Antes da promulgação, em 2015, do novo Código de Processo Civil, era controvertida a possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça, no exercício da jurisdição infraconstitucional (artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, CF), modular suas decisões, notadamente nos casos de reviravolta jurisprudencial (overruling), em virtude da falta de previsão legal expressa, como ficou claro no julgamento do Embargos de Divergência no REsp 738.689/PR, 1ª Seção (por maioria) [1].
Não obstante, defendi, na ocasião, que a ausência de regulamentação normativa (que, como dito, só chegou com o CPC-15, artigo 927, §§ 3º e 4º) não era óbice à adoção da técnica de ajustamento da eficácia dos precedentes do STJ, no cerne do juízo de legalidade (jurisdição infraconstitucional), desde que o fizesse para resguardo de relevantes princípios constitucionais (isonomia, segurança jurídica, confiança legítima, interesse social, ordem processual etc.) [2].
Não por outra razão, mesmo muito antes do advento do CPC-15, o STJ costumava limitar, em certas circunstâncias, as consequências práticas prejudiciais de seus julgados quando se deparava com alguma injustiça da retroação da sua eficácia, sobretudo em matéria processual [3].
Autorização constitucional
A técnica de modulação da jurisprudência, na verdade, tem como razão de ser a proteção de elevadas garantias constitucionais (e, logo, está fundada na própria Constituição) [4]. Por isso, sua aplicação pelo tribunal superior independe de lei ordinária que a admita e, a fortiori, não está suscetível a restrições por ela eventualmente impostas nessa seara.
Daí por que entendo que o STJ poderá decidir prospectar os efeitos de suas decisões, mesmo quando não estiver diante da hipótese “alteração de jurisprudência dominante” prevista § 3º do artigo 927 do CPC [5].
Assim, na interpretação de norma federal dúbia ou lacunosa (e no âmbito do exercício do juízo de legalidade), o STJ tem autorização constitucional para balizar a eficácia do precedente, podendo estabelecer sua aplicação ad futurum, como forma de preservar atos jurídicos constituídos ao tempo em que a dúvida ou lacuna legal era existente. Isso, cumpre registrar, não é nenhuma novidade jurídica, pois a teoria da fungibilidade recursal e a Súmula 343, STF são expressões de prospecção de eficácia decisória, fora das hipóteses de overruling, [6] e, como referido, desde há muito adotadas pelo STJ.
Necessidade e conveniência
Recentemente, a Corte Especial revisou o Tema 677 [7] para dar-lhe, no ver da maioria dos ministros, maior clareza, em razão de interpretações divergentes existentes no seio do próprio tribunal a respeito da questão.
Nada impedia, na ocasião do julgamento ou em sede de declaratórios, que fosse deliberada a modulação da eficácia desse inédito “aclaramento” decisório, garantindo, com isso, a prevalência do entendimento possível (conquanto superado), cujos efeitos se espraiaram por muitos anos, no sentido de que basta o depósito em dinheiro da dívida pelo devedor-executado para isenção do cômputo dos juros e da correção monetária previstos no título executivo.
Era, de fato, a solução que preservaria notadamente os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, que se radicam, implicitamente, nos artigos 1º, caput, 5º, caput, XXXVI, § 2º, e 37, da Constituição.
Em termos de modulação, são incontáveis as possibilidades atribuídas ao tribunal superior, desde que justifique, fundamentadamente, sua necessidade e conveniência [8]. Quer dizer, mesmo nas hipóteses em que há radical alteração de jurisprudência consolidada, não é automática a prospecção de efeitos do novo precedente, valendo lembrar também que o juízo (declaratório) de interpretação da lei, normalmente, retroage ex tunc.
Toda a vez, portanto, que o tribunal decidir restringir a eficácia temporal ou subjetiva do precedente, deve apresentar motivação criteriosíssima, para “persuadir os destinatários da norma, os operadores jurídicos e, em casos de maior controvérsia política e social, a própria opinião pública de que a restrição dos efeitos se fundou em valores legítimos e de ‘alto escalão’ e não em meros interesses políticos conjunturais, pseudo-princípios ou em ‘valores de baixo perfil’” [9].
A esse propósito, é oportuno salientar que – sobretudo nos países da common law (influenciados pelo sistema de precedentes — stare decisis) — a mutação jurisprudencial é algo excepcionalíssimo (a drastic step), que deve ser adotada apenas nas hipóteses radicais em que a orientação anterior se tornou intolerável ou mesmo débil, por circunstâncias históricas (no que se inclui o próprio desenvolvimento do direito).
A Suprema Corte dos Estados Unidos, v.g., tem uma série de rígidos requisitos para que um precedente tradicional seja suplantado, tratando o tema como algo seríssimo [10]. É que o overruling interfere na vida das pessoas (sociedade), na previsibilidade de investimentos comerciais (economia) e numa série de valores constitucionais, podendo ferir o essencial direito de igualdade (isonomia) e a segurança jurídica (a boa-fé do cidadão, expressada na sua confiança na Justiça), essência do Estado democrático de Direito (art. 1º, CF).
Trata-se de uma questão constitucionalmente sensível, porque, constituindo os precedentes judiciais fonte de direito, sobretudo os emanados dos órgãos de cúpula do Judiciário (não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada [11]), é preciso toda a cautela nessa seara para não atingir atos jurídicos perfeitos, situações consolidadas no passado, nem a própria coisa julgada, em dadas circunstâncias.
Viradas
Durante muito tempo, o STJ entendeu que a crise cambial de 1999 significou fato imprevisível, pois a alteração da política monetária àquele tempo apanhou de surpresa milhares de contratantes que firmaram seus contratos indexados ao dólar americano; e, a partir daí, passou a corte a amainar os efeitos da indexação, dividindo os encargos da súbita alta da moeda estrangeira entre as partes.
Mas, recentemente, a eg. 3ª Turma entendeu, por maioria, que a maxivalorização do dólar verificada em 1999 representou álea natural, e não imprevista, alterando o entendimento outrora pacificado. Caberá à Corte Especial, em sede de embargos de divergência já admitidos [12], julgar a questão (se mantém ou não o overruling, desconstituindo a jurisprudência erguida ao longo de anos), e, caso confirme a reviravolta, apreciar os efeitos puramente prospectivos da nova jurisprudência, com vistas à preservação de valores constitucionais, dentre os quais: a confiabilidade de suas orientações, enquanto guardião da ordem federal, e o princípio da isonomia, já que a mudança sempre traz consequências na diferença de tratamento dos cidadãos, prejudicando ou beneficiando somente as partes afetadas pelo novel precedente.
Noutra recente virada jurisprudencial, a eg. 3ª Turma, sem discutir modulação de efeitos, passou a adotar novo entendimento a respeito do cabimento de honorários advocatícios em incidente de desconsideração de personalidade jurídica (IDPJ), no sentido de que “o indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo” [13].
É outro tema sensível que, cedo ou tarde, terá de ser resolvido pela Corte Especial em sede de embargos de divergência, uma vez que essa compreensão da 3ª Turma conflita com julgados da 1ª Seção, cujas turmas, em sede de IDPJs movidos pela Fazenda Pública, vêm mantendo a orientação tradicional (não cabem honorários em IDPJ) [14]. E, havendo confirmação do overruling, cumprirá à Corte debater sobre a necessidade de prospecção de efeitos (v.g., salvaguardando os processos pendentes na data da publicação da revisão jurisprudencial); mesmo porque, qualquer decisão nessa seara irá repercutir em relação a outros incidentes processuais litigiosos nos quais o STJ não tem admitido a condenação honorária sucumbencial, pouco importando a existência de litígio e a necessidade de trabalho de advogado.
Por exemplo, o STJ entende que no incidente executivo formado para discutir a ordem de prelação da penhora e, por conseguinte, a preferência para recebimento do produto da alienação do bem, não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao vencido (ou credor preterido na ordem), mesmo havendo, nesse incidente apartado, disputa entre credores (alguns terceiros estranhos ao próprio processo de execução) e intenso trabalho de advogados [15].
De igual forma, a Súmula 519 do STJ, no sentido de que “na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios”, entendimento criado justamente com base na compreensão de que em incidentes processuais não são devidos honorários (confira-se, neste sentido, as razões decisórias do leading case, REsp 1.134.186/RS).
Cumpre esperar para saber se o STJ passará a admitir condenação ao pagamento sucumbencial honorários em todos os incidentes processuais, ou só no IDPJ, e, ainda, se irá aplicar aqui algum tipo de ponderação eficacial.
Aliás, seria conveniente, a bem da segurança jurídica (previsibilidade do direito) que essa matéria controvertida (honorários advocatícios em IDPJ) fosse logo, ex officio, regimentalmente afetada por uma das turmas à Corte Especial, a fim de se resolver rapidamente a divergência interna, evitando, também com isso, uma enxurrada de recursos, nos tribunais a quo e no próprio STJ, só para tratar dessa questão.
Pedido de relativização temporal
Outra questão importante — e que também se debate no STJ — diz respeito à oportunidade processual para parte ou amicus curiae postularem a relativização temporal do precedente inédito ou reformador. Parece não haver dúvida, em primeiro lugar, que se trata de matéria cognoscível ex officio, como já assentou o próprio STJ [16], mesmo porque decorre do exercício de política judiciária [17].
Quer dizer, é o Estado-Juiz, antes de qualquer outra pessoa, que deve se preocupar quando altera suas próprias orientações ou nas hipóteses em que aclara ou supre lacuna de certo ato normativo, com risco de afetação de situações consolidadas. Daí a obrigação da corte, nestas hipóteses, de ter todo o cuidado de estabelecer, também, o “direito intertemporal” do seu decisum, quando vislumbrar dano social-econômico-jurídico em escala.
Sem embargo, em geral, o julgamento da modulação é bifásico, e pode dar-se depois de encerrada a análise da questão de fundo que, por sua vez, só é concluída com o julgamento dos primeiros embargos declaratórios (de mérito). Cuidando-se, pois, de questão final, ulterior à decisão da causa (juízo de legalidade), e que às vezes se efetiva apenas com cognição dos primeiros aclaratórios de mérito, a modulação dos seus efeitos poderá ser suscitada até mesmo em segundos embargos de declaração.
Mas o STJ negou a possibilidade de suscitação da modulação em segundos aclaratórios, quando julgou o Embargos de Divergência no Agravo nº 884.487/SP, Corte Especial, tema que, data venia, mereceria melhor ponderação. Isso porque, na jurisprudência do Supremo não se discute o cabimento dos embargos de declararão para provocar a discussão e, ademais, o tema costuma se alongar, em vários recursos sucessivos à definição do mérito, justamente em razão da delicadeza da questão e suas repercussões fora do âmbito da causa julgada [18].
Além disso, à semelhança da jurisdição constitucional, há possibilidade de o STJ, embora não tenha, de início, admitido flexibilizações temporais, adotá-las em fase posterior, ao tempo da aplicação do precedente, à luz de dificuldades enfrentadas pelas partes nos casos concretos em que a mutante ou inédita orientação judicial venha a incidir, protegendo situações consolidadas (ou irreversíveis) e, até mesmo, a coisa julgada, para evitar múltiplas ações rescisórias.
Em outras palavras, não há preclusão que possa obstar a Corte de voltar ao tema posteriormente ou mesmo impedir a parte prejudicada ou amigos da corte de suscitá-la mais adiante; para tanto, bastará que o tribunal perceba os efeitos danosos práticos de não ter modulado seu decisum logo no ato de sua publicação/edição.
Revisão pelo STF
Finalmente, pondero que a apreciação dos tribunais superiores (STJ, TST, TSE) acerca de modulação decisória de jurisprudência é passível de enfrentamento por meio de recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, III, “a”, CF). Cuida-se, realmente, de tema relevantíssimo do ponto de vista social, econômico e político, amparado diretamente na aplicação de princípios constitucionais, a merecer, em certos casos, a revisão do STF [19], sem necessidade de exame de provas quando se tratar de circunstâncias notórias (a violação ao princípio da isonomia, coisa julgada v.g.).
Sem contar que, como se dá cotidianamente, em matéria processual e tributária cumpre às cortes superiores aplicar regras jurídicas e precedentes simetricamente, donde o STF, pela via do recurso extraordinário, poderá dar a última palavra a respeito (sobre a incidência de honorários advocatícios de sucumbência, por ex.). Assim, uma vez alçada a questão ao Supremo, este poderá, inclusive cautelarmente, em sede de tutela provisória, estabelecer temperamentos à eficácia do decisum-precedente do STJ, na hipótese de entender existir comprometimento da ordem jurídica a dano da Constituição, ou, até mesmo, excluí-los, para impor a eficácia retroativa.
São estes alguns temas controvertidos do “direito intertemporal jurisprudencial” que, agora, estão sendo enfrentados pelo egrégio STJ, no exercício do juízo de legalidade.
[1] Rel. min. Teori Albino Zavascki, m.v., j. 27/06/07, DJ 22/10/2007.
[2] O contexto do desenvolvimento legal-jurisprudencial da modulação no sistema jurídico brasileiro está longamente descrito em minha tese de doutorado na USP, intitulada “Modulação dos efeitos das decisões no processo civil” (São Paulo, 2013). A tese está disponível nos canais eletrônicos da internet e foi editada em formato de livro (quem se interessar pela obra neste formato, poderei disponibilizá-la gratuitamente, até o limite disponível de edições: ficam aqui meus contatos: apn@apnadv.com.br).
[3] Antes do CPC/2015, o STJ modulou sua jurisprudência (a) quando adotou a súmula 343 do STF, segundo a qual a decisão não pode ser rescindida se fundada em jurisprudência controvertida sobre interpretação de lei, sendo irrelevante, portanto, a eficácia daquela posteriormente ditada e consolidada pelo STJ; (b) no julgamento das Medidas Cautelares 2.454/RJ e 2.501/MG, ao estabelecer que a divergência interna existente no STJ permitia a adoção das várias teses diversas sobre o cabimento do remédio processual para destrancar o recurso especial retido por força do § 3º do art. 542 do CPC, até que houvesse a pacificação da jurisprudência na Corte Especial; (c) no reconhecimento da teoria da fungibilidade recursal, cuja aplicação resulta em afirmar que certas decisões sobre direito processual (i.é., a jurisprudência que pacifica a controvérsia indicando o recurso mais adequadamente cabível) têm aplicação prospectiva, de forma que só a partir de então passará a ser erro grosseiro a interposição de recurso diferente daquele que a jurisprudência, em especial, a do tribunal superior, entende como o admissível; (d) na preservação da tempestividade dos recursos que se fundavam em entendimento posteriormente alterado pelo próprio STJ, conforme decidido no HC 28.598/MG; e (e) ao relativizar os efeitos retroativos do pronunciamento da Corte Especial sobre a desnecessidade de ratificação do recurso especial interposto anteriormente ao exame dos embargos declaratórios (AgRg 827.293/RS ) – v., Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, op. cit., p. 124.
[4] É copiosa a doutrina que entende que não é a legislação federal, mas sim a Constituição que permite as mais variadas formas de delimitação da eficácia dos precedentes pelos tribunais superiores. Por todos, vejam o fundado voto do Ministro Herman Benjamin nos Embargos de Divergência 738.689/PR. Provamos isso longamente em Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.. O ministro Gilmar Mendes, em consideração alusiva ao TSE, mas totalmente aplicável ao STJ, já observou que “mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral deve adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral” (Repercussão Geral no RE nº 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 01/08/2012).
[5] “Art. 927. (…) § 3º. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
[6] Como provamos em nosso Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 126 e 208 e ss.. No mesmo sentido, sobre o fato de a súmula 343 STF significar restrição de efeitos jurisprudenciais sem overruling, v. MALLET, Estêvão. “A jurisprudência sempre deve ser aplicada retroativamente?”, Repro 133/67, p. 81. Cuida-se, a rigor, do chamado case of first impression do direito norte-americano, cuja teoria está a admitir que um certo precedente judicial inédito, interpretando uma regra até então incompleta, gere apenas efeitos ex nunc, com vistas a preservação das situações já consolidadas, sobretudo se houver juízo de ilegalidade (REYNOLDS, Willian L., Judicial Process, 3ª ed., St. Paul: Thomson West, 2003.p. 90).
[7] REsp nº 1.820.963/SP, Corte Especial, j. em 18/10/2022.
[8] Tratei disso em minha tese explicitando que o tribunal, v.g., pode escolher as situações que quer preservar ou mesmo detalhar o caráter temporal da eficácia; e, pode, até mesmo, especificar grupos de partes sujeitos à decisão (v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.).
[9] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra: Coimbra, 2005, p. 297. Sobre a necessidade de fundamentação para fins de modulação, cuja aplicação perpassa inclusive por prova de dados e estatísticas, v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 148 e ss..
[10] V., sobre o tema: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, 3ª edição, vol. 1, New York: Foundation Press, 2000. p. 225 e ss.; e, em especial, a crítica ao overruling por BRENNER, Saul e SPAETH, Harold J.. Stares Indecisis – the alteration of precedent on the Supreme Court, 1446-1992. New York: Cambridge, 2003.
[11] Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 616.
[12] ED no REsp nº 1.447.624/SP, Corte Especial, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
[13] REsp 1.925.959/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2023, DJe de 22/9/2023.
[14] V.g., AgInt no REsp n. 2.114.186/SE, 1ª Turma, Relatora Ministra Regina Helena Costa, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024 e AgInt no AREsp n. 2.137.999/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.
[15] v. REsp 1.774.440/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 10/05/2021.
[16] REsp 1.630.659, 3ª T., Relª Minª Nancy Andrighi.
[17] Questão de política judiciária, cf. STF, CC nº 7.204-1/MG, Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29/06/2005.
[18] V.: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. (…) O Supremo Tribunal Federal, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição. 3. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta. (…)” (ED na ADI 2797, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 16/05/2012. Destacamos). No mesmo sentido, admitindo embargos declaratórios para esclarecer a eficácia temporal da decisão, v. ED na ADI 3601/DF, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 09/09/2010.
[19] V., neste sentido, REsp nº 1.551.640, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/08/2018. Mas o STF tem sido refratário a interferir na definição da modulação cabível ao STJ, entendendo que o tema exigiria apreciação de matéria “infraconstitucional” (RE 1.333.276, Pleno, j. 26/08/2021). Em outro julgado, o STF recusou o RE forte no argumento de que a ponderação sobre a modulação demandaria vedado exame de provas e fatos, que, naquele caso, não eram sequer notórios (v. Ag. Reg. no RE 845.766/SC, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/04/2016). A questão ainda está em aberto, pois, a apesar dessa inicial retração, o STF será obrigado, inevitavelmente, a apreciar temas que, como dissemos acima, lhes são comuns, sobre aplicação de direito processual e tributário, cabendo aí definir se irá, ou não, adotar a mesma modulação aplicada (ou não) pelo STJ. À medida em que o STJ passar a aprofundar mais a atividade decisória a esse respeito, ou mesmo à medida em que praticar overruling, maior será a provocação do STF via recurso extraordinário.
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