Mês: março 2024

A transformação do Banco Central em empresa pública, como pretende a Proposta de Emenda à Constituição 65, defendida pelo presidente da instituição, Roberto Campos Neto, vai ampliar a ingerência do Congresso no banco e, consequentemente, corroer sua independência.

Essa percepção é dos especialistas entrevistados pela revista eletrônica Consultor Jurídico, que também apontam para outro problema: o poder de polícia do Banco Central. A autarquia é encarregada de fiscalizar o sistema financeiro, incluindo, por exemplo, o auxílio às autoridades na prevenção à lavagem de dinheiro. E, para os estudiosos, essa atuação é incompatível com o status de empresa pública, como está na proposta.

O texto da PEC altera o artigo 164 da Constituição para modificar a natureza jurídica do Banco Central. Essa alteração, caso aprovada, será sucedida de lei complementar para regulamentar essa nova organização, chamada pelos entrevistados de “carta em branco” para o Congresso decidir, ao seu sabor, sobre cargos de confiança e a fiscalização da política monetária, por exemplo.

O artigo citado passaria a afirmar, em seu parágrafo 7º, que a fiscalização “contábil, orçamentária, financeira, operacional e patrimonial do Banco Central, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas será exercida pelo Congresso, mediante controle externo, com o auxílio do Tribunal de Contas da União, e pelo sistema de controle interno do Banco Central”.

Mudar a natureza do BC de autarquia especial — pessoa jurídica de Direito Público — para empresa pública — que figura no âmbito do Direito Privado — faria o banco ter menos ferramentas para exercer seu trabalho de forma independente, diz o professor do Insper e advogado André Castro Carvalho. “A empresa não vai ter garantias como precatórios, por exemplo. Ela terá menos prerrogativas e, no fim, perderá autonomia.”

“É uma redação truncada em relação à supervisão do Banco Central. É como se entregasse a fiscalização de vez ao Congresso. E isso é sensível porque a gestão do BC requer duplo distanciamento, tanto das pressões políticas quanto das pressões de mercado”, afirma o professor da UFPI e procurador do Ministério Público de Contas do Piauí Leandro Maciel do Nascimento.

“Quando se tem uma maior ingerência do Legislativo, há esse grande risco de captura. Se o BC, por exemplo, se transformasse em empresa pública com cargos e salários muito elevados, aumentaria esse risco. É possível que a independência do banco seja comprometida, porque ele vai ficar mais atrativo (para a classe política). É como se o BC entrasse no jogo das estatais”, completa Nascimento.

Transparência minada

A professora da Fundação Getulio Vargas e procuradora do Ministério Público de Contas de São Paulo Élida Graziane Pinto publicou artigo na ConJur defendendo a regulamentação da Lei Complementar 179/2021, que definiu a autonomia do Banco Central, e a revisão do Decreto 3088/1999, que determinou o sistema de metas de inflação. Segundo ela, a PEC, além de comprometer a fiscalização do BC, ainda mina sua transparência.

“O Executivo perderia a competência privativa para regular a organização da administração pública federal e a sociedade perderia o controle republicano dos entes que exercem competências regulatórias mais poderosas e suscetíveis à captura pelo mercado.”

O poder de polícia atribuído ao Banco Central é outro ponto delicado. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em sede de repercussão geral (RE 633.782), que estatais “de capital social majoritariamente público que prestem exclusivamente serviço público de atuação própria do Estado e em regime não concorrencial” podem exercer esse poder.

A discussão no STF, no entanto, abarcou questões de multas de trânsito, que têm natureza distinta da atuação do BC — o banco age na prevenção de crimes financeiros, como evasão de divisas e lavagem de dinheiro, e fiscaliza operações no mercado de capitais.

“Existe uma incompatibilidade de fiscalização, regulação e poder de polícia com a nova natureza jurídica do BC que seria instituída a partir da aprovação dessa PEC. Via de regra, não se aceita esse tipo de atribuição para entidades privadas e estatais, por isso salta aos olhos essa proposta”, diz Gustavo Justino de Oliveira, professor de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo e do IDP em Brasília.

Justino também endossa a posição de que há riscos à autonomia do BC em caso de transformação da autarquia em estatal.

“Enquanto autarquia, a maior parte dos cargos é preenchida por servidores de carreira. Isso blinda a própria entidade de influências políticas. É delicado você pensar que, a partir da transformação em empresa pública, outros cargos podem ser preenchidos por indicação política. E a blindagem de hoje é justamente para que ele possa exercer de forma independente suas atividades.”

Problemas intactos

Um dos argumentos citados por Campos Neto para defender a proposta é o da suposta fuga de cérebros do BC, tendo em vista as diferenças de salários da autarquia em relação à iniciativa privada e às estatais. Segundo ele, a transformação em empresa pública poderia fazer com que os vencimentos fossem maiores, sem precisar respeitar o teto do serviço público (hoje equivalente ao salário de ministro do STF).

Os especialistas contestam essa perspectiva e temem a equiparação do BC a estatais como o Banco do Brasil e o Banco Nacional de Desenvolvimento (BNDES), que têm executivos com salários altíssimos, mas são contaminadas pela política partidária. Mesmo assim, dizem eles, não haveria como comparar os salários de uma empresa pública com os oferecidos pelas corporações privadas.

“Se compararmos com a gestão anterior da Caixa Econômica Federal, por exemplo, vemos que o então presidente (Pedro Guimarães) complementava seu salário com posição em conselhos. Ou seja, mesmo em uma empresa pública, não há como pagar salários de mercado, e provavelmente aconteceria a mesma coisa”, diz André Castro Carvalho.

Jefferson Alvares, ex-advogado do Fundo Monetário Internacional e estudioso do funcionamento de bancos centrais em outros países, afirma que um dos principais questionamentos dos funcionários da autarquia brasileira é o sucateamento da carreira. A PEC, que transforma os funcionários em celetistas e retira sua estabilidade, não tem resposta para essa reivindicação, segundo ele, e ainda abre espaço para mais pressões políticas.

“Vamos tirar a estabilidade de uma entidade que é supercontroversa e muito relevante para o bem-estar econômico? Isso exporia muito a entidade a pressões políticas. Ainda que a gente conseguisse formatar na lei uma estrutura institucional muito adequada, a pressão poderia se fazer via política salarial, perseguição política ou demissões.”

Alvares, que é entusiasta de mais autonomia ao BC, diz que a PEC pode até ter boas intenções ao tentar suprimir determinados gargalos da autarquia, mas ele acredita que o texto apenas abre um flanco para que os legisladores decidam sobre a organização do banco.

“O BC consegue um naco de autonomia e, ao invés de seus dirigentes fazerem uma autocontenção do jogo político, eles se lançam de cabeça nesse confronto. É um grande desserviço à própria construção da cultura de autonomia do banco “, diz o procurador.

Élida Graziane Pinto, por sua vez, teme um movimento de outras autarquias buscando o mesmo caminho do BC.

“Se o BC conseguir essa autonomia via PEC para se tornar empresa estatal não dependente, para contornar as restrições do teto remuneratório do serviço público e os limites orçamentário-financeiros, pode abrir o risco de um estouro de manada para todos os demais entes da administração indireta, que potencialmente o mercado e o Congresso queiram ‘excetuar’ das amarras do regime publicístico.”

PEC por quê?

Os estudiosos do tema entrevistados pela ConJur não têm resposta para essa pergunta. A cruzada de Campos Neto contra a deterioração da carreira e para aprofundar a independência do BC, dizem eles, não requer nenhuma alteração na Constituição.

Pontos como os concursos públicos, que o banco não faz desde 2013 (a autarquia abriu neste ano um certame após 11 anos), e a dependência do Executivo para tomar determinadas decisões orçamentárias poderiam ser tratados sem necessidade de PEC.

“Houve uma falha de análise de cenário. Eles abriram a estrada, mas não pavimentaram. Bastaria vincular as receitas do BC aos próprios gastos”, diz  Jefferson Alvares.

“O BC tem à sua disposição uma carteira volumosa de títulos para execução, e por previsão legal o Tesouro é obrigado a manter esse nível. Ou seja, para a sua atividade finalística, seu custeio não precisa de orçamento prévio”, diz o procurador Leandro Maciel. Segundo ele, a ideia de mudar o teto remuneratório a partir da transformação da natureza jurídica do banco “não é compatível com a finalidade do BC”. “É um risco que não interessa ao país.”

“Se o objetivo é melhorar, poderia se aplicar determinados padrões de governança das estatais, no sentido de ter controle técnico de quem ocupa as funções. Outro ponto é a gestão de risco, que o BC já tem, mas poderia ser mais estimulada internamente. Decisões com mais governança tendem a ser mais legítimas. Isso nem precisaria de PEC, bastaria um decreto”, diz o professor Andre Castro Carvalho.

Clique aqui para ler a proposta
PEC 65/2024

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Não é possível vedar a publicidade por meio de links patrocinados em sites de busca, mas tão somente a prática de comprar o domínio de marca concorrente para aparecer em destaque na busca paga.

Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou a proibição judicial imposta ao Google em um caso de venda de links patrocinados em que ocorreu a prática de concorrência desleal.

O caso envolve duas empresas farmacêuticas. Uma delas usou o nome Promen, marca pertencente à outra, como palavra-chave para buscas patrocinadas no Google.

Conforme diz a jurisprudência do STJ, essa conduta representa concorrência desleal. O Google foi condenado a pagar R$ 30 mil por danos morais, indenização por danos materiais a ser apurada e ainda foi proibido de usar a marca Promen na ferramenta Google Ads.

Ao STJ, a empresa interpôs recurso especial apontando, entre outros pontos, que a proibição contraria o princípio da especialidade e configura manifesto abuso de direito. A 3ª Turma deu razão ao Google.

Limite do limite

Relatora da matéria, a ministra Nancy Andrighi observou que a determinação judicial não deve ser para que o agente publicitário se abstenha de fazer qualquer tipo de anúncio relacionado à marca que teve seu direito violado.

“Isso porque a própria empresa detentora da marca ou outras com o mesmo nome, mas que atuem em nichos distintos, podem utilizar da plataforma de comércio digital para anunciar seus serviços, sem fazer uso de meios desleais”, explicou a magistrada.

Assim, não há vedação à publicidade por meio de links patrocinados, mas apenas à compra do domínio de marca concorrente para aparecer em destaque na busca paga.

Simplesmente proibir o Google de vender links patrocinados tendo Promen como palavra-chave pode prejudicar a empresa farmacêutica detentora da marca e outras companhias de mesmo nome que atuem em outros ramos comerciais, segundo a relatora.

“Por essa razão, merece reforma a ordem judicial para proibir apenas que a recorrente venda o domínio da palavra-chave ‘Promen’, na plataforma Google Ads, para empresa que seja sua concorrente”, concluiu a ministra Nancy. A votação foi unânime.

Clique aqui para ler o acórdão
REsp 2.096.417

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O tratamento jurídico conferido aos animais foi um dos temas abordados no relatório da comissão de juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil, apresentado no último mês.

A proposta da comissão reconhece os animais como seres sencientes — ou seja, capazes de ter sensações —, que podem ter proteção jurídica própria, devido às suas características peculiares. Regras mais detalhadas são delegadas a uma futura lei especial.

Hoje, os animais são classificados pelo Código Civil como bens, mas os especialistas no tema ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico indicam que o texto sugerido não altera esse status jurídico.

Alguns deles entendem que a proposta poderia — e deveria — avançar mais, para deixar mais explícitos os direitos dos animais. Mas há também quem apoie o modelo atual e rejeite maiores mudanças práticas.

Redação

De acordo com a proposta da relatoria-geral, “os animais, objetos de direito, são seres vivos sencientes e passíveis de proteção jurídica própria, em virtude da sua natureza especial”.

O artigo 91-A sugerido pela comissão diz que a proteção jurídica em questão “será regulada por lei especial, a qual disporá sobre o tratamento físico e ético adequado aos animais”.

Até lá, o texto prevê que sejam aplicadas aos animais as regras relativas aos bens — “desde que não sejam, considerando a sua sensibilidade, incompatíveis com a sua natureza”.

Por fim, o dispositivo reconhece que a relação afetiva entre humanos e animais pode gerar “legitimidade para a tutela correspondente de interesses, bem como pretensão reparatória por danos experimentados por aqueles que desfrutam de sua companhia”.

Há ainda outra menção aos animais no relatório. O artigo 19 sugere que “a afetividade humana também se manifesta por expressões de cuidado e de proteção aos animais que compõem o entorno sociofamiliar da pessoa, podendo dela derivar a legitimidade para a tutela correspondente desses interesses e pretensão reparatória de danos”.

Nada muda

No Código Civil de 2002, atualmente vigente, os animais são tratados dentro do “Direito das coisas”.

A proposta da comissão declara a senciência dos animais e, de acordo com o advogado Sergio Iglesias Nunes de Souza, professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (SP), ninguém discorda dessa característica.

No entanto, na visão dele, a redação da proposta, do jeito que está, “não deve ser mola propulsora para um entendimento de que disso possa resultar uma mudança da sua natureza para sujeito de direitos ou seja ele equiparado a um membro familiar”.

O que mantém inalterada a situação jurídica dos animais é a expressão “objetos de direito”. Ou seja, pela proposta, os animais continuam sendo considerados bens.

“A partir do momento em que é expresso que a natureza jurídica do animal é a de bem, objeto de direito, não há abertura para se considerar que o animal é parte legítima para qualquer propositura de demanda em qualquer polo de uma ação ou que, agora, ganharia ou deva ganhar a qualificação de sujeitos de direitos”, aponta Iglesias.

Para o juiz federal Vicente de Paula Ataide Junior, professor da Universidade Federal do Paraná (UFPR), pós-doutor em Direito Animal e membro consultor da comissão de reforma do Código Civil, a inclusão dessa expressão na parte que rege os bens “faria com que a qualificação civil dos animais permanecesse a mesma da atualidade, sem avanços práticos”.

Apesar de sua preocupação com esse problema, Ataide revela que “há um clima favorável na comissão de juristas para eliminar o termo”.

O Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima editou uma nota técnica que sugere a supressão da expressão “objetos de direito”.

Foto de Leon Woods no Pexels

Comissão de reforma do Código Civil abordou tratamento jurídico dos animais sem retirar status de bens

Simbolismo

O advogado e procurador de Justiça aposentado Édis Milaré, um dos maiores nomes do Direito Ambiental brasileiro, confirma que a inclusão da expressão “objetos de direito” mantém o status jurídico que os animais já ostentam no Código Civil atual.

Ele considera importante a previsão de que são seres “sencientes e passíveis de proteção jurídica própria, em virtude da sua natureza especial”, mas ressalta que o Judiciário já vem reconhecendo “uma personalidade sui generis” dos animais.

Milaré lembra que muitas decisões já os estabelecem “como entes que têm acesso ao Judiciário para defesa dos seus direitos”.

A mais significativa delas foi proferida em 2021 pelo Tribunal de Justiça do Paraná, em um processo movido por uma ONG sobre dois cachorros vítimas de maus-tratos e abandono. Os animais foram deixados sozinhos, sem assistência, por 29 dias após os donos viajarem.

Na ocasião, os desembargadores da 7ª Câmara Cível reconheceram os cães como autores da ação judicial em defesa de seus próprios direitos e devolveram o processo à primeira instância — que, de início, não havia aceitado os animais como partes do processo.

Quanto ao artigo 19 da proposta da comissão, o advogado explica que “nossos tribunais já vêm entregando essa resposta à comunidade”.

O próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu sobre a guarda de uma cadela de estimação após a separação de um casal. Na ocasião, os ministros reconheceram que os animais são mais do que bens e menos do que pessoas.

“Os fatos sociais vêm antes da lei”, reflete Milaré. “Essa disposição me parece inteiramente procedente. Mas ela é mais um recado romântico.”

Na sua visão, o único avanço do artigo 19 e do artigo 91-A é trazer “para a seara do Direito posto aquilo que já está sendo entregue pelos tribunais na prática” — ou seja, reiterar o que já existe “no encaminhamento da doutrina mais atenta e da jurisprudência mais atualizada”.

Pós-iluminismo

De acordo com Milaré, esse entendimento presente na doutrina e na jurisprudência brasileiras é fruto do que ele chama de “pós-iluminismo” do Direito Ambiental brasileiro, cuja principal característica é “uma virada ecocêntrica”.

Antes, o Direito Ambiental caminhava com a ideia de que o homem era o centro de tudo. O próprio Código Civil de 2002 seguiu essa linha.

Milaré usa a expressão pós-iluminismo para se referir aos últimos anos e diferenciar a nova onda do período anterior, que ele chama de iluminismo — iniciado na década de 1980 e marcado pela edição de diversas leis com avanços importantes para a área.

O pós-iluminismo do Direito Ambiental é pautado, principalmente, em uma nova interpretação do artigo 225 da Constituição, que diz: “Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”. A ideia é que o termo “todos” não se refere apenas ao homem e que os animais também têm esse direito.

“Os estados já vêm legislando e modernizando os seus estatutos legislativos quando se refere à tutela dos animais”, conta o advogado. Santa Catarina, Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Paraíba, por exemplo, possuem leis que reconhecem os animais como sujeitos de direitos despersonificados.

Esse regime jurídico permite que os animais tenham alguns direitos, “necessários e adequados à sua natureza especial”, sem que tenham status equivalente ao dos humanos. É um meio-termo entre defini-los como bens e considerá-los como pessoas.

“Algumas dessas leis são expressas, por exemplo, em atribuir aos animais o direito à saúde, à moradia adequada e à proteção contra maus-tratos”, acrescenta Ataide.

Waldemir Barreto/Agência Senado

Membros da comissão de atualização do Código Civil durante reunião

Para o juiz, definir os animais como “objetos de direito” pode “lançar por terra” as leis locais que atribuem direitos fundamentais aos animais.

Sujeitos, não coisas

Milaré acredita que é preciso encontrar “uma maneira de deixar de enfatizar que o animal é objeto de direito”, como forma de “acompanhar aquilo que a doutrina mais atenta tem entendido”. Para ele, se isso acontecesse, o Brasil se tornaria um “país de primeiríssimo mundo em termos de tutela de proteção de animais”.

O advogado não vê grande progresso com a redação atual da proposta de atualização do Código Civil. Há, claro, o avanço de definir os animais como sencientes, possibilitar sua proteção jurídica e reconhecer sua natureza especial, mas falta “tirar esse estigma da coisificação”.

Segundo ele, dentro da nova onda do Direito Ambiental, “tudo caminha para que a natureza e os animais sejam descoisificados”. A justificativa é simples: “A fauna é o termômetro da biodiversidade para a manutenção do equilíbrio ecológico”.

Além da proposta da comissão de reforma do Código Civil, existem outros projetos de lei que pretendem classificar os animais como sujeitos de direitos despersonificados. O mais notório é o PL 6.054/2019, que atualmente aguarda parecer do relator na Comissão de Agricultura, Pecuária, Abastecimento e Desenvolvimento Rural da Câmara.

Vicente Ataide Junior entende que a própria Constituição já reconhece, de forma implícita, a senciência dos animais, pois proíbe a crueldade contra eles.

Ele ainda aponta que algumas leis garantem o direito à vida a determinados animais: a Lei de Crimes Ambientais aos animais silvestres; a Lei 7.643/1987 aos cetáceos (como baleias e golfinhos); e as Leis 13.426/2017 e 14.228/2021 aos cães e gatos.

“Falta, de fato, adaptar o Código Civil a esse extraordinário avanço da tutela jurídica dos animais”, completa Ataide. Na opinião do juiz, a norma não pode continuar sendo usada “para impedir uma proteção mais adequada dos animais” ao tratá-los como coisas.

“Isso viola a Constituição, contraria a tendência da jurisprudência dos nossos tribunais superiores e conspira contra o sentimento social crescente de empatia e respeito aos animais com seres vivos sencientes, dotados de valor intrínseco e de dignidade própria.”

Como membro consultor da comissão, Ataide sugeriu que o artigo 91-A seja deslocado para fora da porção do Código Civil relacionada aos bens e que o regime aplicável aos animais enquanto não vier a nova lei especial seja o dos entes despersonalizados.

Coisas, não sujeitos

Sergio Iglesias tem opinião diferente. Para ele, o Código Civil deve manter os animais com a natureza jurídica de bens e deixar mais explícito que são bens semoventes (com movimento próprio).

“Em que pese a senciência, o animal não tem o discernimento necessário para distinguir o lícito e o ilícito”, assinala. Por isso, “o dever e o direito relativo ao animal devem recair somente àquele que é proprietário, justo possuidor ou até ao seu detentor”.

Ele acredita ainda que é possível reconhecer os animais domésticos como bens infungíveis (insubstituíveis), já que as pessoas geralmente desenvolvem afeto por cada um deles.

Tal qualificação “seria útil no sentido de entender que a afetividade poderá ensejar, pelo aplicador do Direito, possíveis efeitos protetivos e indenizatórios”.

O advogado, porém, não acha correto equiparar os animais domésticos a membros de uma “família multiespécie”, pois, assim, seriam sujeitos de direitos. Segundo ele, isso traria “conceitos conflitantes com toda a estrutura atual do nosso Código Civil” e causaria “inúmeros problemas técnicos jurídicos e incoerências normativas”.

Na visão de Iglesias, nada disso significa deixar de lado o bem-estar e a proteção da saúde dos animais. Ele diz que legislações futuras podem regular o tratamento dos animais domésticos sem necessidade de autorização prévia do Código Civil.

 

Mas eventuais normas regulamentadoras devem seguir os parâmetros do Código de 2002, isto é, “considerado o bem animal quanto à sua natureza jurídica de bem semovente e estabelecer os deveres de seus envolvidos em conformidade com a relação jurídica existente”.

Uma possibilidade é determinar a certos estabelecimentos comerciais, como os pet shops, cuidados especiais para manter a saúde e a integridade física dos animais durante seus serviços. Também podem ser estipuladas regras voltadas a empresas aéreas para transporte de animais com cuidados especiais.

O professor lembra que a legislação atual “responsabiliza objetivamente o fornecedor de serviço por danos ao animal perante os consumidores”. Portanto, ele considera “desnecessário mencionar um regime jurídico próprio” no Código Civil.

Ele também não vê problema em reconhecer a senciência dos animais, mas ressalta que “isso é objeto de estudo de outros ramos do conhecimento humano, desnecessários para alçar mudanças da qualificação jurídica do animal”.

Além disso, esse critério não lhes garante “a característica de sujeitos de direito”, mas apenas “declara a sua condição ou estado de existência”. É por isso que Iglesias questiona: “Até que ponto é tarefa da ciência do Direito declarar aquilo que já é?”.

Em resumo, o advogado defende que qualquer atribuição de direito ou dever ao animal pode “beirar a uma norma inconstitucional, já que a titularidade dos direitos e deveres é das pessoas, isto é, da sociedade”.

De acordo com ele, a relação afetiva entre pessoas e animais pode gerar “legitimidade somente das pessoas para a tutela correspondente de seus interesses que estejam de acordo com a proteção e saúde do animal, bem como eventual pretensão indenizatória por perdas e danos sofridos” — como danos físicos ao animal ou sua morte.

Ou seja, eventuais danos morais “dizem respeito exclusivamente à personalidade humana, por exemplo, do proprietário ou justo possuidor do bem animal”. Isso porque “os direitos de personalidade existem somente em relação à pessoa humana”, diz Iglesias, com base no Código Civil atual.

Da mesma forma, os proprietários ou possuidores têm o dever de zelar pelo bem-estar dos animais e são responsáveis por danos causados por eles, a exemplo de agressões contra terceiros ou perturbação do sossego.

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Desde a sua publicação, a Lei n° 13.709, de 14 de agosto de 2018 — Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) — suscitou numerosos debates no âmbito da responsabilidade civil. Dentre estes, o relacionado àquela que Fernando Noronha considera “a mais importante” das classificações das modalidades de responsabilidade civil, qual seja, a separação entre responsabilidade civil subjetiva e objetiva, orientada em torno do “fundamento da imputação da obrigação da indenizar” ^[1].

Não obstante existam inúmeras divergências, a parcela majoritária da doutrina nacional se posiciona no sentido de que se está diante de uma responsabilidade objetiva fundada no risco. Mas afinal, seria este o fator de atribuição da responsabilidade civil pelo tratamento antijurídico de dados pessoais no contexto de incidência da LGPD?

O fator de atribuição é requisito intrínseco da responsabilidade civil que “consiste (…) na razão pela qual se atribui a alguém a obrigação de indenizar, ou seja, o motivo da ligação dos danos (…) a um responsável” ^[2]. Trata-se de elemento intrínseco e autônomo da configuração do dever de indenizar, que se une aos demais requisitos clássicos — antijuridicidade, nexo de causalidade e dano.

Via de regra, por ser a responsabilização medida excepcional no Direito Civil, a vítima que teve sua integridade (física ou psíquica) ou patrimônio lesados deve arcar, por si só, com os prejuízos que suportou, salvo se tiver alguma justificativa juridicamente válida para atribuir a obrigação de reparar o dano a um terceiro, cujo fundamento necessariamente irá repousar sob algum dos fatores de atribuição abarcados pelo ordenamento jurídico [3] — na maior parte dos casos, a culpa ou o risco.

Segundo o primeiro, simplificadamente, o autor do dano só será obrigado a indenizá-lo se houver se comportado de forma que possa ser considerada “censurável”, em cenário no qual tenha procedido imbuído por culpa ou dolo, quando lhe fosse possível exigir conduta diversa [4].

Vale destacar que a aferição da culpa teve seus critérios modificados ao longo do tempo e, inclusive, ainda é objeto de discussões acadêmicas e práticas hodiernamente, algo que devido à densidade envolvida, não poderá ser aprofundado neste momento, cujo foco é apenas destacar algumas das consequências práticas acarretadas pelos diferentes fundamentos do dever de indenizar.

No tocante ao segundo, a lógica do dever de imputação se orienta a partir da visão da vítima e repousa preponderantemente sob o nexo de causalidade, posto que, para ele, ninguém deve ser constrangido a suportar, por si só, danos causados contra sua pessoa ou patrimônio por comportamento de terceiro, de forma que, se é verdade que a proteção de direitos é resguardada pelo ordenamento, sendo sua violação reprovável, melhor escolha é fazer recair sobre o causador do dano o encargo condenatório, ainda que tenha ele agido sem culpa, do que sobre a pessoa titular do direito lesado [5].

A mais notória e inquestionável consequência prática das premissas acima expostas é, em síntese, que a responsabilidade subjetiva tende a favorecer o causador do dano, enquanto a objetiva, em antítese, é mais favorável à vítima.

Historicamente, a ascensão do risco como fator de atribuição da responsabilidade civil esteve intimamente ligada com o advento de novas tecnologias, por isso não é se espantar que a temática do tratamento de dados pessoais em massa — cujo desafio regulatório Harari considera “a questão política mais importante” da contemporaneidade [6] — tenha sido atrelada ao risco por diversos estudiosos do Direito, no Brasil e no mundo.

Doutrina do risco

O berço da doutrina do risco como fator de atribuição da responsabilidade civil remonta à França do século 19, impulsionada por transformações decorrentes do desenvolvimento científico da época, que trouxe consigo não apenas uma nova dinâmica de relações sociais, mas também inéditas formas de causação e multiplicação de danos, as quais acarretavam no aumento da insegurança, não somente física, mas também jurídica que assolava a população, estando esta última calcada na dificuldade cada vez maior de a vítima lesada obter a indenização que perseguia judicialmente.

Ao estudar o conhecimento acadêmico produzido na Europa em Da culpa ao risco, obra publicada em 1938, Alvino Lima constatou que, diante daquele contexto histórico, a culpa entendida em sua acepção mais clássica passou por contínuas transformações conceituais, cujo resultado, ao fim e ao cabo, terminou por alargar e flexibilizar a abrangência de seu âmbito de incidência de tal forma que ficou impossível sustentar que, em alguns casos, o risco era o verdadeiro fator de atribuição [7].

O referido autor também apontava os crescentes perigos inerentes aos “inventos ainda não bem conhecidos em sua essência”, cujo uso se popularizava na sociedade em geral, como os responsáveis pela necessidade de opção pelo risco como fator de atribuição, em detrimento da culpa. Dentre tais inventos, citou “a eletricidade, o radium e os raios X”, bem como os desastres ferroviários [8].

Não é difícil fazer um paralelo entre as inquietações de Alvino Lima na primeira metade do século 20 e a conjuntura contemporânea do tratamento de dados pessoais, que impulsionou a gênese da LGPD e de outras legislações motivadas pelo mesmo contexto ao redor do mundo. Muitas são as incertezas e parco é o conhecimento dos operadores do Direito no tocante aos aspectos técnicos das tecnologias empregadas para viabilizar o tratamento de dados pessoais.

Não são raras as situações que ilustram, em boa medida, os perigos à violação de direitos dos titulares de dados pessoais surgidas a partir de dinâmicas de tratamento destes, implementadas por ferramentas sofisticadas, em constante desenvolvimento e aperfeiçoamento, mas cujo exato funcionamento e grau de segurança, em certo ponto, são ainda desconhecidos.

Algumas pesquisas empíricas, experimentais e multidisciplinares chamam atenção sobre efeitos inquietantes dessa mesma conjuntura. Nesse sentido, são exemplos estudos realizados nos Estados Unidos, cujas descobertas apontaram que algoritmos de tratamento e classificação de dados pessoais utilizados pela inteligência policial ^[9], no contexto de procura e oferta de vagas de emprego ^[10], bem como nas redes sociais e em buscadores da internet ^[11], acabaram por reproduzir padrões considerados racistas e discriminatórios, mesmo sem terem sido, até onde se sabe, intencionalmente desenvolvidos para tanto e, tampouco, sem que tenha sido identificada alguma “falha”, no sentido técnico do termo para engenharia computacional, em sua estruturação, desenvolvimento ou programação.

Frazão, em adendo às consternações supra, põe em evidência o poder que o uso de algoritmos, bem como toda a gama de outras tecnologias e agentes envolvidos, traduz enquanto instrumentos capazes de até mesmo “determinar os destinos das pessoas”, por meio de influências e modificações no comportamento humano, uma vez que o conhecimento vasto de “características do usuário pode ser utilizado para toda sorte de discriminações e abusos, além da manipulação de suas emoções, crenças e opiniões, para os fins mais diversos, inclusive políticos” ^[12].

LGPD

A LGPD trata da responsabilidade civil na Seção III, do Capítulo VI, intitulada “Da Responsabilidade e do Ressarcimento de Danos”. Nenhum dos dispositivos ali presentes contêm termos que indiquem, de maneira incontestável, que se está diante de responsabilidade objetiva. Faltam locuções clássicas, a exemplo de “independentemente de culpa”, ou “responde objetivamente”, as quais poderiam facilmente indicar que não há brechas para uma responsabilização subjetiva do agente de tratamento de dados pessoais.

O curioso é que, se faltou clareza ao texto final da LGPD, durante o trâmite o mesmo não se pode dizer do efetivo posicionamento do legislador. No parecer final que antecedeu a aprovação do PL 4.060/2012, o relator, deputado Orlando Silva, deixou bem explícita a opção pelo risco como fator de atribuição do dever de indenizar:

“A atividade de tratamento de dados pessoais constitui atividade de risco, o que atrai a incidência da responsabilidade objetiva ao agente de tratamento, ou seja, aquela segundo a qual não há necessidade de perquirir a existência de culpa para obrigar o causador do dano a repará-lo. Esta já é a regra geral do direito brasileiro para toda e qualquer atividade de risco, conforme previsto no parágrafo único do art. 927 do Código Civil, como também constitui a base da responsabilização dos fornecedores nas relações de consumo [13].”

A opção pela não exteriorização da opinião do legislador no texto efetivamente vigente abre brecha para diversos questionamentos que não podem ser ignorados: afinal, os dispositivos constantes na Seção III, do Capítulo VI, da LGPD, realmente podem ter a interpretação completada pela cláusula geral de responsabilidade civil objetiva presente no art. 927, parágrafo único, do Código Civil? O risco é mesmo “a base da responsabilização dos fornecedores nas relações de consumo”?

A análise dos questionamentos formuladas acima será aprofundada em artigo posterior, cujo objetivo será expor os pontos de divergência no âmbito da doutrina nacional, bem como fornecer possíveis explicações para a tamanha falta de unicidade do pensamento sobre o tema que impera no contexto atual.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

CHANDLER, Aupam. The racist algorithm? Michigan Law Review. v. 115. n. 6. p. 1023-1045, 2017.

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[1] NORONHA, Fernando. Direito das Obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 508.

[2] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de Direito Civil: Responsabilidade Civil. 4. ed. rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. p. 403.

[3] NORONHA, op. cit., p. 456, 459.

[4] Ibid., p. 457.

[5] Ibid.

[6] HARARI, Yuval Noah. 21 lições para o século 21. 1. ed. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. E-book (355 p.). p. 95-96

[7] LIMA, Alvino. Da Culpa ao Risco. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1938.

[8] Ibid. p. 87.

[9] O’DONELL, Renata M. Challenging racist racism predictive policing algorithms under the equal protection clause. New York University Law Review, Nova Iorque, v. 94:544, p. 544-580, jun. 2019.

[10] KÖCHLING, Alina; WEHNER, Marius Claus. Discriminated by an algorithm: a systematic review of discrimination and fairness by algorithmic decision-making in the context of HR recruitment and HR development. Business Research, v. 13, n. 3, p. 795-848, 2020.

[11] CHANDLER, Aupam. The racist algorithm? Michigan Law Review. v. 115. n. 6. p. 1023-1045, 2017.

[12] FRAZÃO, Ana. Fundamentos da proteção dos dados pessoais: Noções introdutórias para a compreensão da importância da Lei Geral de Proteção de Dados. In: FRAZÃO, Ana; TEPEDINO, Gustavo; OLIVA, Milena Donato. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais e suas repercussões no Direito Brasileiro. 1. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 23-52. p. 37.

[13] Parecer final ao PL 4.060/2012, p. 40-41. Disponível em: [https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1663305&filename=PRL+1+PL406012+%3D%3E+PL+4060/2012]. Acesso em: 22 mar. 2024.

Fonte: Conjur