Mês: março 2024

O direito à nomeação a cargo no serviço público também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, desde que haja desistência ou desclassificação de classificados em colocação superior.

Esse foi o entendimento da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJ-DF) para dar provimento a mandado de segurança e determinar que o quinto colocado em concurso para um cargo de médico seja nomeado.

Ao analisar o caso, o relator, desembargador Maurício Silva Miranda, constatou que o autor apresentou documentos que comprovaram suas alegações. Ele também citou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital.

Atuou no caso o advogado Matheus de Oliveira Ferreira.

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Processo 0711102-49.2023.8.07.0018

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Dúvida intrigante no âmbito do Direito dos Seguros é a seguinte: na ocorrência do sinistro, o segurado terá que, obrigatoriamente, acionar a seguradora em sede administrativa para a regulação do sinistro ou poderá diretamente ingressar com uma ação judicial pleiteando a indenização securitária?

Este artigo pretende examinar essa questão, tendo como pano de fundo o julgamento dos Recursos Especiais 2.050.513-MT [1] e 2.059.502–MT [2], de relatoria da ministra Nancy Andrighi, do STJ (Superior Tribunal de Justiça). Porém, antes de analisar os seus contornos, convém tecermos algumas notas sobre o interesse processual na prática jurídica.

Direito de agir e direito de ação: pontos essenciais sobre necessidade, adequação e interesse processual no Judiciário

Como se sabe, há um direito constitucional que assegura a todos a possibilidade de levar as suas pretensões ao Judiciário: o direito de agir. O direito de ação, de maneira diferente, consiste no direito ao processo e a um julgamento de mérito e é satisfeito com a prolação de uma sentença favorável ou não ao autor. Todavia, para a viabilidade da ação, é imperiosa a presença de suas condições, que consistem na legitimidade para e no interesse em agir. [3]

O interesse em agir é um interesse processual e tem como objetivo o provimento judicial como forma de se ver satisfeito um interesse primário ofendido pelo comportamento da parte adversa. Ressalta-se, contudo, que o interesse processual não deve ser confundido com o interesse material, que se estabelece no plano do direito substantivo. Em um processo judicial, a análise do interesse material é feita no mérito, que pode resultar em total ou parcial procedência ou improcedência dos pedidos realizados pelo autor. [4]

“Interesse, em direito, é utilidade.” [5] E, para verificar se há interesse em agir na demanda, existem dois fatores que servem de base: a necessidade e a adequação. Com relação à necessidade da tutela jurisdicional, se dá pela impossibilidade de satisfação do alegado direito sem a intervenção estatal. Já quanto à adequação, manifesta-se no sentido de existir uma relação entre a situação alegada pelo autor em juízo e o provimento jurisdicional concretamente requerido. [6]

A análise sobre a presença da necessidade da jurisdição se entrelaça com a ideia de que a solução adjudicada deve ser vista como a última forma de resolver uma controvérsia, a ultima ratio no processo compositivo da lide. Todavia, tal assertiva só é aplicável às situações nas quais tem-se como objetivo exercer, por meio do processo, direito a uma prestação, uma vez que há a possibilidade de seu cumprimento espontaneamente. [7]

Harmonizando com essa premissa, o STF, em 2014, julgou o Recurso Extraordinário nº 631.240-MG, firmando entendimento no sentido de que nas ações previdenciárias, em regra, a falta de postulação administrativa de benefício previdenciário acarreta ausência de interesse em agir, para aqueles que recorrem diretamente ao Judiciário.

Isso ocorre devido à pretensão autoral não estar abarcada pelo elemento que configura a resistência por parte da autarquia previdenciária à referida pretensão. Ponto importante é que o requerimento administrativo não deve se confundir com o exaurimento das vias administrativas. [8]

Antes mesmo do julgamento do recurso pelo Supremo, o professor e desembargador Federal Aluísio Mendes já sustentava a constitucionalidade das condições da ação e da exigência do interesse — da lide ou pretensão resistida —, decidindo, quando da sua atuação em primeira instância, nesse sentido, mas tendo, infelizmente, uma série de sentenças modificadas.

Há, em contraposição, a garantia constitucional de acesso à justiça, prevista no art. 5º, XXXV, [9] da CF, porém, segundo ele, “somente a resistência da parte contrária, caracterizada pela negativa após o prévio requerimento administrativo ou pela excessiva demora na sua apreciação, teria o condão de caracterizar efetiva lesão ao direito.” [10]

Em verdade, a compreensão de que a pretensão resistida se faz necessária para o ingresso no Judiciário não é recente. A Constituição de 1969, no § 4º do artigo 153 [11] (incluído pela EC nº 7/1977), condicionava o ingresso em juízo ao exaurimento das vias administrativas.

Anteriormente à constitucionalização da referida exigência, tal prática já era prevista em algumas outras disposições, como no artigo 223, do Decreto-Lei nº 1.713/1939 e no artigo 15, da Lei n° 5.316/1967.

Com a redemocratização, manteve-se a exigência de esgotamento da esfera administrativa apenas no âmbito da Justiça Desportiva (artigo 217, §§ 1º e 2º, da CF/1988) e, a posteriori, para a impetração de habeas data (artigo 8º, da Lei nº 9.507/97) e para reclamação contra descumprimento de súmula vinculante (artigo 7º, § 1º, da Lei nº 11.417/2006).

A apreciação do RE nº 631.240-MG fez com que o STF (Supremo Tribunal Federal) voltasse os olhos à racionalidade intrínseca do interesse em agir como uma das condições da ação e, com isso, a ratio decidendi compreendida no citado julgamento foi aplicada também aos casos envolvendo a cobrança de indenização do seguro Dpvat. [12]

Indo além, a questão da pretensão resistida como requisito para ingresso em juízo se tornou objeto de projeto de lei (PL nº 533/2019, de autoria do senador Júlio Delgado), no qual se pretende alterar o Código de Processo Civil para incluir um parágrafo no artigo 17, determinando que, “em caso de direitos patrimoniais disponíveis, para haver interesse processual é necessário ficar evidenciada a resistência do réu em satisfazer a pretensão do autor.”

Busca-se, com isso, inserir na lei o conceito de pretensão resistida, que se traduz na demonstração, pelo autor da ação, de que houve tentativa de solucionar o conflito extrajudicialmente.

Recentemente, o STJ replicou o entendimento firmado pelo Supremo, quanto à concessão de benefícios previdenciários e indenizações de seguro Dpvat, para os demais casos que tratam do ajuizamento de ações para cobrar indenizações securitárias.

A ministra Nancy Andrighi, nos REsps 2.050.513-MT e 2.059.502–MT, pronunciou-se afirmando que para a configuração do interesse em agir nas ações de cobrança de indenização securitária, se faz necessário o prévio requerimento administrativo, conforme examinado a seguir.

Notificação prévia à seguradora: requisito essencial para o direito de ação em indenizações securitárias

Ambos os recursos especiais mencionados dizem respeito a cobranças de indenização securitária de seguro de vida em grupo, por conta da ocorrência de doenças ocupacionais incapacitantes. Nos acórdãos, validou-se o entendimento de que pode a petição inicial ser indeferida e julgado extinto o feito sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, I, do CPC, devido ao não cumprimento à determinação do juízo para que fosse emendada a inicial, demonstrando a existência de prévio requerimento administrativo.

A ministra fundamenta o seu voto utilizando-se do Código Civil que, em seu artigo 771, impõe ao segurado o dever de comunicar o sinistro à seguradora assim que toma conhecimento de sua ocorrência, sob pena da perda do direito à indenização.

Uma vez que o aviso de sinistro configura o pedido de pagamento da indenização securitária, se não é feito, a seguradora não pode ser compelida a pagar, pois se presume que ela não terá tido oportunidade de regular o sinistro, [13] tampouco terá tido conhecimento da ocorrência do evento.

Assim, não se concretiza lesão a direito ou interesse do segurado. Acionado o Judiciário antes de realizado o aviso de sinistro, portanto, caberá a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual (artigo 485, VI, do CPC).

O CPC/1973, no artigo 267, VI, já estabelecia como causa de extinção do processo sem resolução do mérito a ausência de qualquer das condições da ação, incluindo a falta de interesse em agir. No CPC/2015, a ausência das condições da ação permanece sendo razão para a extinção do processo sem resolução de mérito, em consonância com o que estabelece o artigo 17 do mesmo diploma legal: “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.

A análise da presença do interesse processual é um importante filtro para demandas inúteis e desnecessárias, por isso mesmo, o CPC/2015 admite o indeferimento da petição inicial pela falta de interesse de agir (artigo 330, III) e, caso seja identificada a falta de interesse de agir posteriormente, poderá o magistrado extinguir o processo sem resolução do mérito (artigo 485, VI).

Ocorre que, no caso das ações de cobrança de indenização securitária, conforme explicita a relatora, “Se já tiver se operado a citação da seguradora, eventual oposição desta ao pedido de indenização deixa clara a sua resistência frente à pretensão do segurado, evidenciando a presença do interesse de agir.

Porém, nem sempre a resposta da seguradora implicará impugnação ao pedido de pagamento. É possível por exemplo, que ela invoque a ausência de prévia solicitação administrativa, hipótese em que caberá a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de interesse processual”.

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

Um processo é feito de momentos e, na prática, o problema que se observa é que, caso a seguradora seja citada e apresente a sua contestação apenas alegando a falta de interesse em agir do autor, não sendo o processo extinto com fundamento no artigo 485, VI, poderá a vir ser prejudicada por não se defender quanto ao mérito da questão.

Isso em razão do princípio da concentração, previsto pelo art. 336, do CPC, que estabelece que o réu, em sede de contestação, apresente “toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”, sob pena de preclusão.

Ademais, cabe sublinhar que a seguradora tem um prazo de 30 (trinta) dias para realizar a análise do sinistro (artigo 48 da Circular Susep nº 667/2022, no âmbito dos seguros de pessoas e artigo 43 da Circular Susep nº 621/2021, nos seguros de danos) e, por vezes, diante da complexidade do caso concreto, necessita requisitar documentos complementares e até mesmo realizar perícia a fim de apurar ser devida ou não, a indenização ao segurado. Por isso mesmo, a verificação, pela seguradora, sobre o que é alegado na petição inicial pode ser inconclusiva.

É possível deduzir, portanto, que, pelo entendimento firmado pela 3ª Turma do STJ, existe espaço para uma postura mais ativa dos magistrados de primeira instância, a fim de que, logo de início, já se determine ao autor a comprovação da realização do aviso de sinistro à seguradora, sob pena de indeferimento da petição inicial por ausência de interesse processual. E caso a seguradora seja citada e apresente como único argumento defensivo a falta de interesse em agir por ausência de requerimento administrativo da referida indenização, o processo seja extinto sem resolução de mérito por faltar interesse.

Com essa abordagem, privilegia-se o princípio da boa-fé e da cooperação, bem como é possível evitar diversas demandas judiciais desnecessárias, já que muitas questões podem ser solucionadas de forma simples e rápida através de procedimentos administrativos.

Tal prática não impede, de forma alguma, o exercício do direito de acesso à justiça. Pelo contrário, auxilia o Poder Judiciário ao permitir que se concentre em casos nos quais sua intervenção é realmente indispensável. Além disso, resulta em economia de recursos, uma vez que recorrer ao Judiciário acarreta custos processuais e honorários advocatícios, afetando tanto seguradores como segurados.

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[1] STJ, REsp 2050513/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, j. 25/04/2023, DJe 27/04/2023.

[2] STJ, REsp 2059502/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª turma, j. 03/10/2023, DJe 09/10/2023.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo civil. Volume 1. Teoria do processo civil. p. 233/234.

[4] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Manual de Direito Processual Civil Contemporâneo. – 4ª ed. – São Paulo: SaraivaJur, 2022. p. 208.

[5] DINAMARCO, Cândido Rangel; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Inahy; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Processo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2023. p. 324.

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Inahy; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Processo. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2023. p. 324/325.

[7] DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento, Vol. 1 – 23. Ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2021. P. 476.

[8] “A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.” (STF, RE 631240/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/09/2014, DJe. 10/11/2014).

[9] Art. 5º, XXXV, da CF de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

[10] MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Jorge Luis da Costa. Acesso à justiça e necessidade de prévio requerimento administrativo: o interesse como condição da ação – comentários ao recurso extraordinário nº 631.240, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso. Revista Eletrônica de Direito Processual – REDP. Rio de Janeiro. Ano 14. Volume 21. Número 3. Setembro a Dezembro de 2020.

[11] Art. 153, § 4º, da CF de 1969: “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. O ingresso em juízo poderá ser condicionado a que se exauram previamente as vias administrativas, desde que não exigida garantia de instância, nem ultrapassado o prazo de cento e oitenta dias para a decisão sobre o pedido”.

[12] “Inexiste uma das condições da ação, pois que não houve indícios de que fora realizado qualquer pedido administrativo perante a Seguradora reclamada.” (STF, RE 839314/MA, Rel. Min. Luiz Fux, j. 10/10/2014, Dje. 16/10/2014).

[13] A dinâmica do processo de regulação do sinistro é explicada da seguinte forma pela doutrina: “Didaticamente, é possível ilustrar a usual sequência de acontecimentos da seguinte maneira: após a ocorrência do sinistro, o segurado faz o seu aviso diretamente ao segurador ou ao corretor de seguros, que o repassará ao segurador, acompanhado da entrega de alguns documentos, conforme a modalidade de seguro envolta no caso concreto.5 O exame de tais documentos e das condições do sinistro será feito pelo regulador do sinistro. Na sequência, o regulador irá emitir um relatório que será utilizado como guia para a efetiva, ainda que parcial, cobertura do sinistro pelo segurador ou a sua recusa, que necessariamente terá quer ser fundamentada.

Caso o segurado não concorde com a decisão do segurador, poderá tomar algumas medidas na seara administrativa, tais quais a reclamação na ouvidoria da seguradora, no Procon e no site Consumidor.gov.br, e, ainda, recorrer à via judicial, por meio de uma ação de cobrança (eventualmente cumulada com pedido de compensação por danos morais). No âmbito extrajudicial, a reclamação geralmente é avaliada de forma célere, com a obtenção de um retorno formal da queixa em menos de um mês. A solução do litígio, todavia, poderá em alguns casos ser alcançada definitivamente apenas por meio judicial”. GOLDBERG, Ilan; JUNQUEIRA, Thiago. Regulação do sinistro no século XXI. In: ROQUE, Andre Vasconcelos; OLIVA Milena Donato. Direito na era digital: aspectos negociais, processuais e registrais. Salvador: Juspodivm, 2022. p. 260.

Fonte: Conjur

Ao atualizar a Resolução 23.610/2019, que trata da propaganda eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral incentivou os juízes e juízas brasileiros a usar o poder de polícia na campanha de 2024, mas vinculando-o a decisões colegiadas e com instrumento de contracautela.

Esse é o resumo das mudanças aprovadas pelo TSE em 28 de fevereiro, de olho nas eleições municipais deste ano. A melhor delimitação do poder de polícia foi muito bem recebida por advogados eleitoralistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

O uso do poder de polícia por magistrados no Brasil não é novidade. Ele está previsto desde 2009 na Lei das Eleições (Lei 9.504/1997) para providências necessárias para inibir práticas ilegais, vedada a censura prévia.

É o caso, por exemplo, de um juiz eleitoral que, ao se deslocar pela cidade, depara-se com alguma irregularidade praticada por partidos ou candidatos. Nessa situação, ele não precisa esperar uma representação para mandar cessar a ação.

Em 2022, diante da explosão de desinformação na reta final do primeiro turno das eleições, o TSE avançou e autorizou o uso do poder de polícia sobre o conteúdo da propaganda eleitoral para derrubar conteúdo ilícito que já tenha sido atacado por outras decisões.

A resolução foi contestada em ação da Procuradoria-Geral da República, com o argumento de que ela facilitava a censura, mas acabou validada pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento encerrado em dezembro de 2023.

Para 2024, ano de eleições para cargos em mais de cinco mil municípios, a lógica será a mesma, mas com mais transparência.

O juiz eleitoral, em sua localidade de competência, poderá derrubar propaganda eleitoral com base no poder de polícia, mas estará necessariamente vinculado a um repositório de decisões colegiadas do TSE sobre esse tema.

Para partidos e candidatos, será possível usar a reclamação administrativa eleitoral para contestar atos de poder de polícia que contrariem ou exorbitem decisões do TSE sobre a remoção de conteúdos desinformativos. Essa previsão está na Resolução 23.608/2019.

Mudanças aprovadas

Fernando Neisser destaca que essas decisões relacionadas à propaganda eleitoral se limitarão a ataques à integridade do processo eleitoral. Se houver acusação de um candidato contra outro, não será possível decidir pelo poder de polícia.

Em sua análise, as mudanças aumentam a transparência, inclusive porque as decisões com o exercício do poder de polícia em 2022 frequentemente eram tomadas pela presidência da corte, devido à urgência, e não submetidas a Plenário.

“As eleições são muito curtas. Não dá para esperar tudo acontecer na velocidade normal para ter uma uniformização. Esse é um meio adequado para a realidade, para garantir que um vídeo considerado pelo Plenário do TSE ilegal por nenhum tipo de estratégia jurídica permaneça no ar.”

Ele ainda destaca que não se trata de uma baliza judicial: “Não se está limitando a capacidade de o juiz decidir. O poder de polícia é exercido por atribuição administrativa. E, no âmbito administrativo, existe o poder hierárquico. O TSE está acima dos juízes”.

A rapidez da comunicação e das campanhas também é fator que leva Flavia Calado a afirmar que a atualização feita pelo TSE era mesmo necessária. Sem ela, a primeira decisão só sairia quando o conteúdo ilícito já tivesse alcançado espaços inimagináveis.

“Se o combate à desinformação tem sido a prioridade nas últimas eleições, e por cada vez mais os tribunais eleitorais estarem diante de novas artimanhas, essa pode ter sido a forma mais imediata que o TSE encontrou para acompanhar esse processo.”

Ela ainda elogia a criação do banco de decisões colegiadas, medida capaz de dar parâmetros mais objetivos à análise das sentenças, além de contribuir para a uniformização das decisões em todas as cidades, pela possibilidade de comparação entre os casos.

Na mesma linha, Ângela Issa Haonat classifica as alterações normativas do TSE como medida urgente e profilática. “A norma em questão não pretende tornar o sistema de votação e a Justiça Eleitoral imunes a críticas, ainda que ácidas.”

Com o repositório de decisões colegiadas, segundo ela, aumentam a transparência, a segurança jurídica e a previsibilidade das decisões judiciais sobre o assunto. Já o uso da reclamação administrativa eleitoral visa a coibir o risco do poder de polícia: excessos praticados por juízes.

“Esses abusos ou desvirtuamentos poderão ser questionados e corrigidos em sede de reclamação administrativa, assegurando, assim, a uniformidade de interpretação do Direito Eleitoral a partir do entendimento já firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral.”

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Originalmente marcado para ocorrer no último dia 22/02/2024, o julgamento pelo Superior Tribunal de Justiça do Tema 986, relativo à inclusão das tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do ICMS, acabou por ser postergado para esta quarta-feira (13/3), tendo em vista o volume de sustentações orais realizadas pelos amici curiae.

Testemunharemos, portanto, ainda hoje, mais uma das várias etapas dessa interminável discussão, que, além de estar muito longe de terminar, demonstra claramente a insegurança jurídica que paira sobre as relações entre fisco e contribuintes.

Tanto assim, que, lá nos idos de 2017, neste mesmo espaço, já citávamos essa disputa como um dos mais contundentes exemplos de oscilação jurisprudencial dos nossos tribunais superiores.

De fato, inicialmente, ambas as Turmas de Direito Público do STJ decidiam reiteradamente que a Tusd e a Tust não poderiam ser incluídas na base de cálculo do ICMS.  Foram várias as decisões proferidas originariamente nesse sentido, o que fez com que se tornasse pacificada essa jurisprudência no tribunal  [1].

Posteriormente, contudo, por ocasião do julgamento do REsp 1.163.020, a 1^a Turma do STJ, por maioria de votos (3 a 2),  adotou posicionamento destoante daquela orientação firmada e decidiu pela legalidade da inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS.

A 2ª Turma do STJ, contudo, não se curvou a esse novo entendimento e optou por manter-se alinhada à jurisprudência favorável aos contribuintes (REsp 1.163.020/RS). Destacamos trecho do voto proferido pelo ministro Herman Benjamin nesse REsp, que muito diz a respeito do pano de fundo que se pretende dar a esta coluna:

“uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.”

Como era de se esperar, diante da divergência jurisprudencial entre ambas as turmas do STJ, houve a oposição de Embargos de Divergência (EREsp 1.163.020/RS) em face do acórdão desfavorável da 1ª Turma, embargos esses que foram afetados para julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos pela 1ª Seção do STJ, ao lado de diversos outros Recursos Especiais (REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP).

Esses são os casos paradigmáticos cujo julgamento terá seguimento na data de hoje (Tema 986).

Ocorre que, nesse meio tempo — entre a guinada de jurisprudência pelo STJ e este julgamento que se encontra em curso — ocorreram algumas intercorrências importantes.

Primeira intercorrência

Instado a decidir sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal (STF) posicionou-se no sentido de que a discussão acerca da incidência do ICMS sobre a Tust e a Tusd possui natureza infraconstitucional (RE 1.041.816 – Tema 956, julgado em 07.08.2017):

“É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.”

Com essa decisão, fisco e contribuintes passaram a ter a confiança legítima de que, com este julgamento que tramita na 1ª Seção do STJ (Tema 986), aquela oscilação jurisprudencial deixaria de existir e a segurança jurídica voltaria a reinar no que diz respeito a essa matéria. Afinal, o STF já se manifestara no sentido de que, por ser matéria infraconstitucional, não caberia a ele decidi-la.

Segunda intercorrência

Em meados de 2022, é editada a Lei Complementar (LC) 194, que altera o artigo 3º da LC 87/96 (Lei Kandir) para prever expressamente a não incidência do ICMS sobre a Tusd e a Tust:

“Art. 3º. O imposto não incide sobre: (…) X – serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.”

Cria-se, nesse momento, um marco legislativo relativamente à matéria em discussão, na medida em que, a partir de então, passa a haver lei complementar que, ao dispor legitimamente sobre normas gerais relativas à incidência do ICMS, expressamente determina a não oneração das referidas tarifas pelo imposto estadual.

Terceira intercorrência

Logo em seguida à edição da LC 194/22, o Colégio Nacional de Procuradorias-Gerais dos estados e do Distrito Federal (Conpeg) ajuíza ação direta de inconstitucionalidade em face dessa e de outras disposições da LC 194/22, com requerimento de medida cautelar para suspensão de eficácia do dispositivo acima transcrito, o que é monocraticamente deferido pelo ministro Luiz Fux, em 9/2/2023 (ADI 7.195).

O ministro Fux fundamenta a concessão da medida cautelar solicitada, não só em argumentos de natureza consequencialista (perdas bilionárias para estados e municípios), como também na alegada razoabilidade do argumento de que a determinação, por lei complementar, de que a Tusd e a Tust não sofreriam a incidência do ICMS configuraria invasão, pela União, da competência tributária dos estados, pois o conceito de “operação” remeteria não apenas ao consumo da energia, mas a toda infraestrutura utilizada para a realização do consumo.

Note-se, aliás, que a referência feita à abrangência do conceito de operação é contrária ao que decidiu o próprio STF ao afastar a incidência desse mesmo imposto estadual sobre o valor da demanda contratada (RE 593.824 leading case do Tema 176 da repercussão geral, cuja ementa faz a seguinte ressalva:

“à luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.”

Em março de 2023, por maioria de votos, o plenário do STF ratifica a tutela cautelar concedida monocraticamente pelo ministro Luiz Fux e mantém a suspensão da eficácia do dispositivo da referida LC até o julgamento de mérito da ação, vencido apenas o ministro André Mendonça, que foi o único a lembrar que o Tribunal já havia decidido que, por ser infraconstitucional, essa matéria não deveria ser por ele apreciada.

Com a devida vênia que toda a decisão da Suprema Corte merece e deve ter, não nos parece correta a conclusão de que a edição de uma lei complementar cujo objeto seja a regulação de normas gerais relativas à incidência de impostos — de que competência for — possa configurar, por qualquer meio e forma, invasão de competências tributárias estaduais e/ou municipais.

O fundamento constitucional de leis complementares que tenham esse propósito está estampado no artigo 146 da CF, cuja redação é a abaixo transcrita:

“Art. 146. Cabe à lei complementar:
(…)
III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
1 – a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;”

Vê-se claramente, que, ao exercer essa função de regular normas gerais tributárias, ainda que relativas à materialização da incidência de tributos estaduais e/ou municipais, a lei complementar não deve ser tida como lei federal, mas, sim, lei nacional, como nos ensinou o nosso mestre maior, Rubens Gomes De Sousa, no relatório que, juntamente com Gilberto de Ulhôa Canto, apresentou no âmbito da Comissão Especial nomeada pelo ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional.  Essa passagem é bastante elucidativa:

“7. Uma peculiaridade do Código Tributário brasileiro, que o distinguirá de todos os demais da mesma natureza, é justamente o caráter nacional decorrente da sua aplicabilidade simultânea aos três níveis de governo integrantes da Federação. Essa característica é fundamental, porquanto a sua influência não se restringe aos aspectos imediatamente decorrentes da implantação constitucional no que se refere à competência legislativa, mas evidentemente se estende a toda a sistemática do Direito Tributário substantivo regulado no Código. Por outras palavras, a Comissão teve presente que o Código, embora atribuído à competência federal, por uma razão óbvia de hierarquia legislativa, não será lei “federal” mas “nacional”, e ainda, que as suas disposições constituirão antes regras informativas endereçadas ao legislador tributário, afetando o contribuinte, na maioria dos casos, apenas indiretamente, através da sua aplicação por parte daquele.” ^[2]

Essa mesma natureza há de ser atribuída a todas as leis complementares que exerçam a função de dispor sobre normas gerais que digam respeito à incidência de todos os impostos elencados na Constituição Federal, sejam federais, estaduais ou municipais.

A LC 87/96 e a LC 194/22 não fogem a essa regra.

A despeito do quanto equivocada essa decisão possa ser, o que mais gera perplexidade é o cenário de absoluta insegurança jurídica em que, por tempo indeterminado, ainda permanecerão fisco e contribuintes.

De fato, ao passar o STF a se julgar competente para julgar a matéria e, pior, ao manifestar-se o Tribunal sobre o cerne da questão tributária em si, ao ponto de tecer comentários sobre a abrangência do conceito infraconstitucional de “operação”, o que teremos, independentemente do que venha a decidir o STJ neste julgamento que se reinicia hoje, será a postergação, por mais alguns anos, da indefinição dessa eterna controvérsia.

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[1] Destaco, abaixo, alguns desses julgados: AgInt no REsp 1.607.266/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016; AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Min. Francisco Falcão, Corte Especial, DJe 20/05/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2016; AgRg no REsp nº 1.408.485/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19/05/2015; EDcl no AgRg no REsp nº 1.359.399/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 06/09/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 14.02.2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.03.2013; AgRg nos EDcl no REsp nº 1.267.162/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.08.2012; AgRg no REsp nº 1.135.984/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 04.03.2011

^[2] Relatório apresentado pelo Prof. Rubens Gomes de Sousa, relator geral, e aprovado pela Comissão Especial nomeada pelo Ministro da Fazenda para elaborar o Projeto de Código Tributário Nacional, 1954, p. 89-90.

O post ICMS na Tusd/Tust é o retrato da insegurança jurídica apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

Melhor seria se o Congresso Nacional editasse uma lei para tratar da forma como as plataformas digitais devem se comportar durante as eleições. Mas, como isso não aconteceu, as resoluções do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema trataram de ajustar o contexto jurídico à realidade da era digital, ainda que ao custo da segurança jurídica no setor.

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Plataformas de redes sociais têm responsabilidades com o processo eleitoral

Essa é a opinião dos especialistas no assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico em relação à atualização feita pelo TSE na Resolução 23.610/2019, que trata da propaganda eleitoral. O texto impõe uma série de obrigações às chamadas big techs.

Nas eleições deste ano, elas devem adotar medidas para impedir ou diminuir a circulação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados.

Para isso, precisam atualizar seus termos de uso levando em conta essa obrigação, criar canais eficazes de denúncia, planejar ações corretivas e preventivas, avaliar seu impacto nas eleições e criar medidas eficazes e proporcionais para mitigar os riscos identificados.

A empresa que detectar conteúdo político-eleitoral ilícito ou for notificada sobre isso deverá adotar providências imediatas para cessar o impulsionamento, a monetização e o acesso a essa publicação, além de apurar internamente o fato e os perfis e as contas envolvidos.

O descumprimento dessas normas terá consequências. A resolução diz que as big techs serão solidariamente responsáveis, civil e administrativamente, quando não derrubarem imediatamente conteúdos e contas durante o período eleitoral em casos de risco.

Isso vale para atos antidemocráticos, compartilhamento de fatos descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral, incitação à violência contra membros da Justiça Eleitoral, discurso de ódio e conteúdo de inteligência artificial em desacordo com as normas.

É o jeito?

Especialista em Direito Digital e proteção de dados, Alexander Coelho, do escritório Godke Advogados, avalia que a atuação do Congresso sobre o tema é imperativa, com a edição de leis claras e precisas que regulamentem o uso da tecnologia nas eleições.

Enquanto essa legislação não sai, o TSE, dentro de sua esfera de competência, tem obrigação de agir para proteger o processo eleitoral. “A resolução, ao atualizar a normativa para incluir as obrigações das big techs, busca adaptar o contexto jurídico à realidade da era digital.”

Marco Sabino, especialista em mídia e internet do Mannrich e Vasconcelos Advogados, destaca que o TSE já havia baixado resolução no mesmo sentido nas eleições de 2022, com o intuito de conter a explosão dos casos de fake News no segundo turno.

Para ele, a tentativa é louvável e possível apenas porque a Constituição de 1988 entregou as chaves das eleições para o Judiciário. “É normal o TSE ter uma capacidade regulamentar um pouco maior, ao menos do ponto de vista da análise do que é melhor nas eleições.”

Sabino aponta que a regulamentação do TSE, no entanto, sobrepõe-se à lei que trata sobre a responsabilização das plataformas digitais no Brasil: o artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Com base no modelo americano, esse dispositivo fixa que o provedor só será responsabilizado por danos causados por conteúdo de terceiro se, após ordem judicial, não tomar as providências cabíveis. “O que o TSE faz é modificar o artigo 19”, diz ele. “Mas os motivos são bons”, acrescenta.

Segundo Fernando Mota Novais, do Nelson Wilians Advogados, o poder de regulamentar do TSE deve se pautar na complementação da legislação ordinária eleitoral, mas sempre tendo por base os princípios gerais que regem o pleito.

“A regulamentação realizada, portanto, longe de significar abuso ou desvio de competência, prima pela efetividade e atualidade das regras eleitorais.”

Como ficamos?

O nobre objetivo buscado pelo TSE traz consigo uma série de inconvenientes, na visão de André Giacchetta, do escritório Pinheiro Neto Advogados.

Para ele, o tribunal desborda de sua competência em diversos momentos, principalmente quando inclui nas responsabilidades das big techs conteúdo não apenas eleitoral, mas também político.

O parágrafo 1º do artigo 27-A define esse conteúdo como tudo o que disser respeito a temas eleitorais e, também, cargos eletivos, pessoas detentoras de cargos eletivos, propostas de governo e projetos de lei, entre outros.

Além disso, o TSE cria três modelos distintos de responsabilidade das empresas de tecnologia, sem oferecer balizas mínimas sobre sua caracterização ou cumprimento.

Quando o texto trata do conteúdo ilegal feito por inteligência artificial, a remoção tem de ser imediata e de iniciativa da plataforma ou por ordem judicial. “As plataformas precisa monitorar esse tipo de conteúdo? Há essa obrigação?”, indaga o advogado.

Em caso de divulgação de fatos inverídicos, as plataformas devem agir imediatamente para removê-los, sempre que detectarem sua existência ou forem avisadas por terceiros. Não há, porém, parâmetro para definir o que seria esse tipo de conteúdo. E quem serão esses terceiros? Interessados na derrubada de certas postagens, por exemplo?

E, quando trata da falta de ação das plataformas, a norma as coloca como solidariamente responsáveis, civil e administrativamente, pelos danos nos chamados “casos de risco”.

Nesse ponto, o TSE novamente desborda de sua competência, segundo Giacchetta. O Código Civil fixa, no artigo 265, que solidariedade não se presume: resulta de lei ou da vontade das partes.

“O TSE deveria criar parâmetros para que os provedores tenham balizas do que é um conteúdo sabidamente inverídico. Ou coisas até mais simples. O que são atos antidemocráticos? Vivemos essa discussão hoje. Há um grau de subjetividade na determinação da conduta. Essas balizas seriam algo extremamente relevante”, diz André Giacchetta.

Por fim, o tribunal ainda coloca no artigo 27-A, parágrafo 3º, que as obrigações criadas são “de cumprimento permanente, inclusive em anos não eleitorais e períodos pré e pós-eleições”, o que não parece razoável, em sua análise.

“Nenhuma dessas obrigações estava na consulta pública feita pelo TSE. Nenhuma delas foi objeto nas audiências e nas discussões públicas. Elas apareceram exclusivamente no dia do julgamento da resolução”, diz o advogado.

Bandeira antiga

A legislação brasileira sobre as big techs precisa mesmo ser aprimorada. O Supremo Tribunal Federal deverá julgar dois recursos que discutem a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet e abordam a responsabilidade de fiscalizar o conteúdo publicado pelas plataformas.

Como mostrou a ConJur, a lei foi inovadora quando foi editada, em 2014, mas em menos de dez anos dá sinal de obsolescência justamente pela forma de atuação das big techs.

Essa se tornou uma bandeira do ministro Alexandre de Moraes, presidente do TSE. Ele já declarou que responsabilizar essas empresas por abusos cometidos na monetização de conteúdo e pela inteligência artificial pode reequilibrar o jogo democrático.

Como o PL das Fake News está travado no Congresso, o TSE ficou sem alternativas para 2024, ano de eleições municipais em mais de cinco mil cidades brasileiras.

A corte justifica a normatização pela função social e o dever de cuidado dos provedores de aplicação, que orientam seus termos de uso e a prevenção para evitar ou minimizar o uso de seus serviços na prática de ilícitos eleitorais.

“O TSE não está inventando nada. O artigo 170 da Constituição é expresso: a função social da propriedade é obrigatória para nós. Estamos, com base nele, chamando essas empresas ao cumprimento da função”, disse a ministra Cármen Lúcia, relatora das resoluções.

Função social

André Giacchetta alerta que não há na legislação eleitoral brasileira qualquer definição sobre o que é o dever de cuidado. “Como pode se justificar pelo dever de cuidado e pela função social, que na Constituição é a da propriedade?”.

Marco Sabino pondera que os princípios constitucionais são bastante largos, o que até justifica a responsabilização das big techs com base na função social que exercem. “Mas não precisa ser assim. O Congresso é que tem de decidir. A competência não é do TSE.”

Em sua análise, a alternativa seria estabelecer uma fiscalização maior sobre os produtores de conteúdo, o que seria difícil pela pulverização deles pelo mundo. “É a escolha de Sofia. Preferiram responsabilizar o mensageiro para asfixiar o remetente.”

Fernando Mota Novais concorda com a justificativa do TSE porque as big techs exercem verdadeiro papel social. “Elas dão voz e rosto a candidatos e candidatas, e, considerando essa relevância, a regulamentação é, mais do que importante, necessária.”

Já Alexander Coelho avalia que a posição do TSE pode ser vista como válida sob a ótica de que as empresas, especialmente aquelas com grande poder e alcance, têm responsabilidades sociais que vão além do mero lucro.

“Contudo, é essencial que essa função social não seja utilizada como pretexto para medidas que possam vir a coibir a liberdade empresarial ou a livre concorrência. Nesse sentido, o dever de cuidado dos provedores não deve ser confundido com um dever de censura ou controle excessivo do discurso, que é o coração de uma sociedade democrática e livre.”

Fonte: Conjur

O Direito Financeiro estuda como o Estado organiza a arrecadação, o gasto, a dívida, e como tudo isso é repartido e controlado. Nessa definição encontram-se as grandes áreas da disciplina: orçamento, receita, despesa, divida, federalismo e controle.

A análise dessas áreas não pode ser feita de forma mecânica, meramente formal, como uma “planilha Excel” — de um lado se coloca a receita, no outro a despesa, daí surge o orçamento, e por aí vai. Houve uma época em que se afirmava que o orçamento sequer era uma lei — esse foi o entendimento do STF até o início deste século.

Para afastar o singelo formalismo, é necessário reconhecer substância ao direito, e, no caso jusfinanceiro, demonstrar que o uso dos recursos públicos busca a concretização dos direitos fundamentais, sendo um dos mais importantes a isonomia, que contém o cerne do Direito e da Justiça

Dizer que “todas as pessoas são iguais perante a lei” não é suficiente para a isonomia, pois, nessa hipótese, se poderia chegar a verdadeiros absurdos, tais como estabelecer que todos devem prestar o serviço militar, inclusive os recém-nascidos.

Ou permitir que, em um ringue de boxe, pudessem lutar pesos-pena e pesos-pesados, o que tornaria a disputa desigual, favorecendo os mais fortes. Também não funciona entender a isonomia no sentido de  que “se deve tratar igual ao igual e desigual ao desigual”.

Entender a igualdade dessa maneira seria afirmar que “os desiguais devem manter sua desigualdade”. Não é dessa maneira que se deve interpretar a norma, mediante uma compreensão meramente formal. Deve-se verificar em quais situações é necessário fazer distinções.

A forma adequada de se buscar isonomia é identificando a desigualdade e adotar ações para reduzi-la, respeitando as diferenças. Por exemplo, identificado um injustificado tratamento desigual entre homens e mulheres, deve-se agir para reduzir essa desigualdade e permitir um tratamento mais isonômico entre esses gêneros.

É pelo direito fundamental ao tratamento isonômico que as questões de gênero adentram no direito financeiro. É necessário combater a desigualdade (aspectos externos às pessoas), respeitando as diferenças (características intrínsecas às pessoas), como demonstrei em outro texto (Da Igualdade à liberdade. Considerações sobre o Princípio Jurídico da Igualdade. Belo Horizonte: D’Placido, 2022)

Como fazer? E o Direito Financeiro com isso?

A resposta é: siga o dinheiro.

No âmbito da arrecadação tributária, a recente EC 132 estabeleceu um regime diferenciado de tributação com redução de 60% da alíquota base do IBS e da CBS para os “produtos de cuidados básicos à saúde menstrual” (artigo 9º, §1º, VI). A cada cinco anos todos os regimes diferenciados estabelecidos serão avaliados, e, dentre outros aspectos, deve ser observado se está ocorrendo a promoção da igualdade entre homens e mulheres (artigo 9º, §11).

Pelo lado da despesa, é necessário que haja dinheiro para custear as políticas públicas dirigidas à igualdade de gênero, com respeito às diferenças. Por exemplo, é necessário que sejam alocados recursos para implementar a Lei 14.214/21, que instituiu o Programa de Proteção e Promoção da Saúde Menstrual, pois, sem dinheiro, o que lá está previsto não se concretizará.

Existe todo um debate sobre Orçamentos Sensíveis a Gênero, conforme exposto no livro com esse título, organizado em 2012 por Márcia Larangeira Jácome e Shirley Villela, no âmbito do programa da ONU Mulheres.

Há muito a ser feito nos três níveis de governo. Deve-se identificar programas que sejam orientados para as mulheres e analisar se a quantidade de recursos é satisfatória, em comparação com os demais. Deve-se revisitar e reavaliar os resultados buscados e obtidos com relação a tais políticas. É necessário assegurar que esteja havendo efetiva focalização nas questões cruciais, que diferenciam os gêneros.

Um exemplo esclarece: existem estudos estatísticos que demonstram que as mulheres gastam muito mais tempo em trabalho doméstico que os homens, porém isso não é efetivamente considerado para fins previdenciários, o que requer maior atenção jusfinanceira, a fim de reequilibrar a relação.

Existe todo um debate no Direito Penal sobre violência doméstica e sobre o aborto que requer ações concretas para seu enfrentamento, o que exige, além da vontade política, recursos públicos para reverter esse quadro lamentável, o qual vem sendo estudado por Ana Elisa Bechara em incontáveis textos e conferências nos últimos três anos.

A análise da perspectiva de gênero em matéria financeira toma força no Brasil. Recente artigo de Fabiana Ribeiro Bastos e Helena Trentini publicado nesta ConJur aponta caminhos a serem trilhados.

Tudo isso comprova ser uma balela essa história de neutralidade do Direito. O Direito Financeiro serve para a concretização de direitos fundamentais, e a promoção da mais ampla isonomia entre as pessoas é uma maneira de lhe dar substância.

Não discriminar em razão de gênero é pouco; deve-se verdadeiramente promover a isonomia por meio de ações concretas que contem com suporte financeiro, modificando a realidade hoje existente. Entender o Direito Financeiro como neutro implica em considerá-lo apenas como uma “planilha Excel”.

Falar de um Direito Financeiro de Gênero implica em realizar um corte metodológico para identificar e estabelecer programas visando ultrapassar os problemas concretos que afetam metade da população brasileira, combatendo as desigualdades e respeitando as diferenças.

Ao ser feito esse recorte metodológico, deve-se considerar as diferenças existentes dentro do gênero, pois são realidades vastamente distintas as vividas pelas mulheres pretas, indígenas, nortistas, com ou sem filhos etc.

Um exemplo

O TSE construiu uma jurisprudência diferenciando as mulheres e as mulheres pretas para fins de financiamento eleitoral, em busca de promover maior igualdade nas disputas pelos cargos eletivos em nosso país.

O dia 8 de março, Dia Internacional das Mulheres, celebrado semana passada, é apenas um registro nessa trajetória para lembrar a importância desse tema e o universo que existe a ser analisado, inclusive sob o âmbito do Direito Financeiro.

Não basta incluir a palavra “mulher” para “adornar” a disciplina; é necessário que o enfoque seja efetivamente dirigido ao enfrentamento das questões de gênero, com todas as características que o assunto exige para ser abordado com seriedade, solidariedade, e, porque não dizer, com mais amor.

Fonte: Conjur