Mês: maio 2024

Violência doméstica, lesão corporal, estupro, estupro de vulnerável, feminicídio. De acordo com o DataJud, painel de estatísticas do Conselho Nacional de Justiça, esses e outros crimes reconhecidos no arcabouço legal brasileiro representaram em 2023 21% do total de demandas na área penal em apreciação pelo Judiciário brasileiro. No período de 2020 a 2023, o volume de demandas sobre o tema evoluiu 51% — mais que o dobro do incremento constatado por todas as demandas do Direito Penal juntas, que no mesmo intervalo de tempo cresceram 23%.

Um outro dado alarmante dos riscos de nascer mulher em um país profundamente machista como o Brasil foi identificado pela ministra Daniela Teixeira em novembro de 2023, assim que ela tomou posse no Superior Tribunal de Justiça. “No meu gabinete havia 511 processos relacionados a crimes de estupro de vulneráveis, ou seja, cometidos contra pessoas com menos de 14 anos. Esse dado foi o que mais me chocou desde a minha chegada na corte”, afirmou a ministra, mãe de uma menina de 10 anos e uma das cinco mulheres no universo de 31 ministros que atualmente integram a corte.

O volume escandaloso de demandas na Justiça relacionadas à violência contra a mulher reflete o cotidiano de uma população que é numericamente maioria no Brasil, mas que apesar disso sofre a cólera da minoria empoderada por séculos de patriarcado. De acordo com a Pesquisa Nacional de Violência contra a Mulher, realizada pelo Instituto DataSenado em 2023, 30% das mulheres com 16 anos ou mais já foram vítimas de algum tipo de violência doméstica ou familiar praticada por homens. Conforme outro levantamento sobre o tema, “Feminicídios em 2023”, divulgado em março pelo Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP), um total de 1.463 mulheres foram vítimas de feminicídio no Brasil em 2022, um crescimento de 1,6% quando comparado ao ano anterior e maior número da série monitorada pela organização desde a tipificação do crime pela Lei 13.104, de 2015. O feminicídio é uma qualificadora do homicídio doloso, quando o crime decorre de violência doméstica e familiar em razão do menosprezo e da discriminação à condição feminina.

Para fazer o levantamento, o FBSP coleta e consolida as bases de dados dos feminicídios registrados pelas Polícias Civis dos Estados e do DF, que incluem informações detalhadas sobre o perfil das vítimas, dos autores e as características do crime. Assim, é possível traçar o perfil das mulheres que tiveram a vida ceifada em função de gênero. Entre elas, 72% tinham entre 18 e 44 anos, 61% eram negras. Morreram assassinadas em 73% dos casos pelo parceiro ou ex-parceiro, 70% em sua própria residência, fatalmente feridas, em metade dos registros, por golpes de armas brancas. “O espaço da casa, ‘o asilo inviolável’ do qual a Constituição fala, não se apresenta como um espaço do lar, é um espaço de insegurança”, lamentou a secretária-geral do CNJ, juíza federal Adriana Alves do Santos Cruz em palestra para juízes e servidores do STJ no final de 2023. “Quando esses casos chegam à Justiça é porque tudo deu errado”, diz.

Não é por carência de legislação que o Brasil não consegue mitigar a violência cometida contra a população feminina. “A Lei 11.340/2006, batizada em homenagem a Maria da Penha, traduz a luta das mulheres por reconhecimento, constituindo marco histórico com peso efetivo, mas também com dimensão simbólica, e que não pode ser amesquinhada, ensombrecida, desfigurada, desconsiderada. Sinaliza mudança de compreensão em cultura e sociedade de violência que, de tão comum e aceita, se tornou invisível – ‘em briga de marido e mulher, ninguém mete a colher’, pacto de silêncio para o qual a mulher contribui, seja pela vergonha, seja pelo medo”, disse a ministra Rosa Weber na ocasião de seu voto na ADC 19, julgada procedente por unanimidade do STF para declarar a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da lei, que vinha sofrendo resistência por uma parte de juízes e desembargadores.

Depois da Lei Maria da Penha, o Brasil ganhou uma série de outras normas concebidas a partir do debate entre a sociedade civil, o parlamento e o Judiciário, caso da Lei do Minuto Seguinte (Lei 12.845/2013), que oferece garantias a vítimas de violência sexual, como exames preventivos e informações sobre seus direitos, a lei que tipificou o crime de Violência Psicológica contra a Mulher (Lei 14.188/2021), a Lei do Feminicídio (Lei 1.463/2022), entre outras.

Mais recentemente duas importantes ferramentas foram adotadas no dia a dia do Judiciário brasileiro na busca por diminuir o número de casos de violência contra a mulher e como forma de evitar que ameaças, agressões atinjam um caminho sem volta. A primeira delas nasceu em 2020 numa parceria do CNJ com o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP): o Formulário Nacional de Avaliação de Risco (Fonar) – Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. As 27 perguntas do documento ajudam a entender a situação da vítima, do agressor e o histórico de violência na relação entre ambos.

“O formulário retira muito da subjetividade. Às vezes, a mulher vai numa delegacia e nem mesmo ela lembra nem tem condições de saber se determinado episódio foi importante. O formulário auxilia a identificar os sinais mais evidentes de risco de violência”, explica Alice Bochini, vice-presidente da Associação Brasileira de Mulheres de Carreiras Jurídicas (ABMCJ) e membra do Conselho Nacional dos Direitos da Mulher (CNDM). “Adotado pelo Judiciário e pelo MP em 2021 o Fonar transformou-se na Lei 14.149”, tendo sua aplicação estendida a delegacias e entidades que integram a rede de apoio no atendimento a mulheres. Com as respostas do questionário, a autoridade policial e todo o Sistema de Justiça têm condições de requerer ou determinar, por exemplo, a concessão de medidas protetivas.

Segundo a juíza Adriana Cruz, entre as vítimas de feminicídio, em 2022, apenas 11% tinham medidas protetivas deferidas. “Precisamos pensar por que essa política pública judiciária não chegou para essas mulheres.” A medida protetiva de urgência foi criada no escopo da Lei Maria da Penha e é um meio importante para garantir uma proteção emergencial à mulher em situação de risco. No entanto, como demonstram dados dos últimos quatro anos, a concessão de medidas protetivas aponta tendência de queda. Segundo números do Painel de Monitoramento das Medidas Protetivas de Urgência da Lei Maria da Penha, ferramenta do DataJud/CNJ, em 2020, do total de 347 mil solicitações feitas por mulheres em todo o Brasil, perto de 78% foram concedidas. Em 2023, as solicitações saltaram para 704 mil e as concessões caíram para 68% do total.

Na tentativa de garantir a efetividade destas medidas, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), órgão colegiado ligado ao Ministério da Justiça e Segurança Pública, publicou em abril recomendação de uso de tornozeleira eletrônica nos agressores denunciados por violência doméstica e familiar contra a mulher. “Magistrados e magistradas deverão, ao determinar o monitoramento eletrônico, fundamentar a decisão, definir o perímetro de circulação, os horários de recolhimento e o prazo para reavaliação do uso. É mais um equipamento que permite manter os agressores distantes das vítimas”, explica a advogada Alice Bochini.

Outro importante instrumento estabelecido recentemente pelo Judiciário na luta para reduzir a violência contra a mulher é o Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero, instituído pelo CNJ como recomendação em 2021 e convertido em resolução em 2023 após o Brasil ser condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no paradigmático ‘caso Márcia Barbosa de Souza e outros vs. Brasil’.

Márcia Barbosa de Souza, uma jovem de 20 anos, negra e moradora de Cajazeiras, município a cerca de 450km de João Pessoa, vivia com o pai e uma irmã pequena na periferia da cidade. Em 1997, em uma viagem à capital paraibana em busca de trabalho, conheceu Aércio Pereira de Lima, 54 anos, casado e no exercício do quinto mandato como deputado estadual. No ano seguinte, de volta à João Pessoa, reencontrou o parlamentar. Estavam em um motel, de onde a moça falou pelo celular do deputado com diversas pessoas.

Apareceria morta no dia seguinte nos arredores de um bairro chique da cidade, com diversas escoriações e hematomas na região da cabeça e no dorso. Causa mortis, segundo laudo pericial: asfixia por sufocamento, resultante de ação mecânica.

A jovem Márcia é a personificação de incontáveis mulheres vítimas de feminicídio no Brasil. Teve a vida esmiuçada, foi julgada e até condenada como se fosse ela a criminosa. Protegido pelas garantias do mandato existentes na época, seu algoz só iria a júri popular em setembro de 2007, sendo condenado a 16 anos de reclusão. Ainda em liberdade, em meio ao recurso contra a sentença, teve um infarto e morreu. Mesmo não sendo mais deputado, recebeu homenagens de seus pares. Foi velado na sede da Assembleia Legislativa da Para-íba como se herói fosse.

Paradigma

“Foi a primeira condenação da corte ao Estado brasileiro concernente integralmente à temática de violência contra a mulher”, escreveu em artigo na revista eletrônica ConJur a delegada da Polícia Civil de Pernambuco Bruna Cavalcanti Falcão. “Não se pode ignorar que as decisões proferidas nesse caso e em outros que tramitaram perante a comissão e a corte refletiram em relevantes transformações sociais, notadamente no fortalecimento do sistema de enfrentamento à violência contra a mulher. Isoladamente, no entanto, não se prestam a revoluções”, analisou.

A partir da condenação na Corte Internacional, o protocolo passou a ser um imperativo legal. “De observância por toda a magistratura”, salienta a secretária-geral do CNJ, Adriana Cruz, que atua em alguns momentos como uma porta voz da norma, elaborada por um grupo de trabalho com juízes e juízas de diferentes segmentos do Judiciário, tendo como modelo o protocolo sobre o mesmo tema feito pelo México, também condenado pelo tribunal interamericano. Além de um chão teórico, o protocolo é composto por um banco de decisões com aplicação da norma, uma espécie de “boas práticas” para inspirar integrantes do Judiciário na tomada de decisões. A ideia do Comitê para Acompanhamento e Capacitação sobre Julgamento com Perspectiva de Gênero, encampado pelo CNJ desde a gestão do ministro Luiz Fux, é sensibilizar e capacitar juízes para a incorporação do protocolo no seu dia a dia.

Na primeira reunião do comitê, em dezembro de 2023, uma das informações registradas na ata do encontro não era das mais alvissareiras: “Sobre a capacitação da magistratura, foi relatado que a Enfam possui um curso básico sobre o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero e que realizou essa capacitação para 25 juízes e juízas de diversos locais do país, em turma formada majoritariamente por mulheres, consignando-se que as vagas inicialmente oferecidas não foram todas preenchidas.”

Priorizar o julgamento dos processos relacionados ao feminicídio e à violência doméstica e familiar contra as mulheres é o item 8 das metas nacionais aprovadas durante o 17º Encontro Nacional do Poder Judiciário, realizado em dezembro de 2023 em Salvador. Coube no planejamento para 2024 atribuir ao STJ o julgamento de 100% dos casos relativos aos temas distribuídos até 2022, enquanto na Justiça Estadual a apreciação de 75% dos processos de feminicídio distribuídos até 31/12/2022.

Em 1º de agosto de 2023, coube ao STF, por unanimidade, pôr a pá de cal que faltava numa daquelas excrescências que perduravam em decisões judiciais Brasil afora: a tese da legítima defesa da honra em crimes de feminicídio ou de agressão contra mulheres. “Hoje, é preciso que isso [matar ou agredir em legítima defesa da honra] seja extirpado inteiramente”, afirmou em seu voto a ministra Cármen Lúcia. “Como disse, mais do que uma questão de constitucionalidade, tendo como base exatamente a dignidade humana, conforme aqui sustentado como fundamento dos votos até agora exarados, estamos falando de dignidade humana no sentido próprio, subjetivo e concreto de uma sociedade ainda hoje machista, sexista, misógina e que mata mulheres apenas porque elas querem ser o que são: mulheres donas de suas vidas”, resumiu a ministra.

JURISPRUDÊNCIA

TESES COM PERSPECTIVA DE GÊNERO DEFINIDAS PELO STJ

1 OITIVA DA VÍTIMA
A vítima de violência doméstica deve ser ouvida para que se verifique a necessidade de prorrogação/concessão das medidas protetivas, ainda que extinta a punibilidade do autor.
AgRg no REsp 1.775.341/SP
Relator: Sebastião Reis Julgado em 12/4/2023 na 3ª Seção

2 PROTEÇÃO INDISPONÍVEL
A medida protetiva de urgência, que busca resguardar interesse individual da vítima de violência doméstica e familiar contra a mulher, tem natureza indisponível e poderá ser requerida pelo Ministério Público.
REsp 1.828.546/SP
Relator: Jesuíno Rissato Julgado em 12/9/2023 na 6ª Turma

3 PALAVRA DA VÍTIMA
No contexto de violência doméstica contra a mulher, a decisão que homologa o arquivamento do inquérito deve observar a devida diligência na investigação e os aspectos básicos do Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero do Conselho Nacional de Justiça, em especial quanto à valoração da palavra da vítima.
RMS 70.338/SP
Relatora: Laurita Vaz Julgado em 22/8/2023 na 6ª Turma

4 CORPO DE DELITO
No contexto de violência doméstica, é possível a dispensa do exame de corpo de delito em crime de lesão corporal na hipótese de subsistirem outras provas idôneas da materialidade do crime.
AgReg no AREsp 2.078.054/DF
Relator: Messod Azulay Julgado em 30/5/2023 na 5ª Turma

5 AGRAVANTE
A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal em condenação pelo delito de lesão corporal no contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º, do CP), por si só, não configura bis in idem.
AgRg no REsp 2.062.420/MS
Relator: Joel Paciornik Julgado em 20/12/2023 na 5ª Turma

6 INTENÇÃO DE MATAR
A qualificadora do feminicídio, art. 121, § 2º-A, II, do Código Penal, deve incidir nos casos em que o delito é praticado contra mulher em situação de violência doméstica e familiar por possuir natureza de ordem objetiva, o que dispensa a análise do animus do agente.
AgRg no AREsp 2.358.996
Relatora: Laurita Vaz Julgado em 20/10/2023 na 6ª Turma

7 QUALIFICAÇÃO DE FEMINCÍDIO
É inviável o afastamento da qualificadora do feminicídio pelo Tribunal do Júri mediante análise de aspectos subjetivos da motivação do crime, dada a natureza objetiva da qualificadora, ligada à condição de sexo feminino.
AGRG NO HC 808.882/SP
Relator: Rogerio Schietti Julgado em 30/8/2023 na 6ª Turma

8 DEVER DE CUIDADO
Não há bis in idem pela incidência da agravante do art. 61, II, “e”, do Código Penal – que tutela o dever de cuidado nas relações familiares -, e a qualificadora do feminicídio.
AgRg no REsp 2.007.613/TO
Relator: Ribeiro Dantas Julgado em 10/03/2023

9 CUSTÓDIA CAUTELAR
A manifestação da ofendida sobre a revogação de medidas protetivas de urgência é irrelevante para a manutenção da prisão preventiva do acusado, pois a custódia cautelar, fundada na gravidade concreta da conduta, não está na esfera de disponibilidade da vítima de violência doméstica.
AGRG NO HC 768.265/MG
Relator: Rogerio Schietti Julgado em 21/12/2023

10 AUMENTO DE PENA
No contexto de violência doméstica contra a mulher, é possível a exasperação da pena-base quando a intensidade da violência perpetrada contra a vítima extrapolar a normalidade característica do tipo penal.
AGRG NO ARESP 2.384.703/SP
Relator: Reynaldo Soares da Fonseca Julgado em 27/11/2023, na 5ª Turma

11 MAL DO CIÚME
O ciúme é fundamento apto a exasperar a pena-base, pois é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina.
AGRG NO ARESP 2.398.956/SP
Relator: Sebastião Rei Julgado em 28/11/2023, na 6ª Turma

12 VEDAÇÃO DE MULTA
A vedação constante do art. 17 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) obsta a imposição, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de pena de multa isoladamente, ainda que prevista de forma autônoma no preceito secundário do tipo penal imputado.
REsp 2.049.327/RJ
Relator: Sebastião Reis Julgado em 14/6/2023 na 3ª Seção

13 PRISÃO DE GESTANTE
O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de filho menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho.
AGRG NO HC 805.493/SC
Relator: Antonio Saldanha Palheiro Julgado em 20/6/2023 na 6ª Turma

14 CIRURGIA TRANS
É obrigatória a cobertura, pela operadora do plano de saúde, de cirurgias de transgenitalização e de plástica mamária com implantação de próteses em mulher transexual, pois se trata de procedimentos prescritos por médico assistente, reconhecidos pelo Conselho Federal de Medicina (CFM), incorporados ao Sistema Único de Saúde (SUS) e listados no rol da Agência Nacional de Saúde (ANS).
REsp 2.097.812/MG
Relatora: Nancy Andrighi Julgado em 21/11/2023 na 3ª Turma

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Muitas vezes passado desapercebido, o direito financeiro dá sustentação à execução das competências administrativas outorgadas para os entes federados pelo regime de repartição de responsabilidades prescrito pelo direito constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Além disso, é o direito financeiro quem lastreia as ações concretas da administração pública balizadas pelo direito administrativo, o que implica na verbalização da frase de que sem orçamento não há gestão pública.

Verticalizado pelas leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA), o seu horizonte normativo atravessa a política pública em todos os seus ciclos: planejamento, execução, controle e avaliação.

Além das leis de meios, outro horizonte normativo dá sustentação à intepretação do direito financeiro: a Lei dos Orçamentos (Lei 4.320/1964) e a Lei de Responsabilidade Fiscal — LRF (Lei Complementar nº 101/2000).

Por determinação do artigo 16 desta última, toda criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental deve ter previsão estratégica nas leis orçamentárias, além do estudo a respeito do impacto orçamentário e financeiro no exercício em que entre em vigor e nos dois subsequentes.

Essa fase de planejamento possibilita o entendimento de que há uma indução normativa que determina sustentabilidade orçamentária à criação de uma despesa pública, o que representa um ônus administrativo que lastreia qualquer ação administrativa.

Por isso, é preciso cautela com o dimensionamento do gasto público, que, embora encontre na execução da despesa a sua foz, é na nascente, que representa a fase de planejamento, onde deve o gestor público ter mais ponderação porque uma despesa sem planejamento adequado significa responsabilização pautada em uma construção de nexo causal balizado por critérios formais, já que a despesa pública possui uma matriz prevista em lei em sentido amplo.

Atualmente, o País vivencia um colapso administrativo no Rio Grande do Sul, que, em decorrência do volume de chuvas acima do previsto, viu o seu território ser inundado. E algumas cidades, como é o caso de Eldorado do Sul, praticamente submergirem.

A título de exemplificação, segundo o inciso IV da fundamentação do Decreto Municipal nº 10.0061/2024 [1], “100% da área urbana do município encontra-se submerso, atingindo aproximadamente 10 mil residências e 30 mil habitantes”.

Como se vê, o território do Rio Grande do Sul possui um desafio administrativo de se organizar como um todo. E nesse sentido, qual a colaboração do direito financeiro em um assunto onde prioritariamente atua o direito administrativo com as contratações públicas emergenciais, por exemplo?

Planejamento orçamentário

O primeiro passo é o planejamento orçamentário, que envolve a autorização do gasto e fixação da despesa por intermédio de lei nos termos prescritos pelo artigo 165, §8º da Constituição, para quem “a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, na forma da lei”.

Ocorre que aquele regime é o ordinário, e a situação pela qual passa o território do Rio Grande do Sul se caracteriza por uma imprevisibilidade que denota o caos.

Cidades estão submersas e a infraestrutura da região está comprometida, exemplo do Aeroporto Internacional Salgado Filho, situado em Porto Alegre, o qual está interditado e cuja operação de voos comerciais foi direcionada para a Base Aérea de Canoas, localizada na região metropolitana de Porto Alegre [2].

Esse cenário atrai o acionamento do Sistema Nacional de Proteção e Defesa Civil, regido pela Lei nº 12.608/2012, cujo teor do seu artigo 10, parágrafo único indica a sua finalidade para: “contribuir no processo de planejamento, articulação, coordenação e execução dos programas, projetos e ações de proteção e defesa civil”.

Aquele normativo, em seu artigo 1º, inciso VI conceitua o estado de calamidade pública como “situação anormal provocada por desastre causadora de danos e prejuízos que implicam o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido, de tal forma que a situação somente pode ser superada com o auxílio dos demais entes da Federação”.

Depreende-se disso que a calamidade pública diz respeito à situação em que a administração pública não apresenta poder de resposta ao ônus de administrar o interesse coletivo em decorrência de força maior e que demanda a atuação de outros entes federados para ajudá-la.

No âmbito local, o Decreto Estadual nº 57.614/2024 [3], de 13 de maio de 2024, declarou estado de calamidade pública em 46 municípios e situação de emergência em 320 municípios. E esses 366 municípios correspondem a 72,43% do território gaúcho.

Esse regime de exceção atrai a incidência da possibilidade de abertura de créditos extraordinários, que é uma permissibilidade de autorização de gasto excepcional via decreto, que, nos termos do artigo 167, §3º, somente é “admitida para despesas imprevisíveis e urgentes”, caso da demanda administrativa daquele estado.

Mas se o volume de chuvas causou danos impossíveis de serem previstos no processo de planejamento orçamentário e financeiro do Estado do Rio Grande do Sul, qual a fonte de recursos que se apresenta para reconstruir aquele ente?

A resposta está no federalismo, forma de Estado pela qual se ergue a República brasileira e que permite a descentralização de recursos financeiros por intermédio de transferências financeiras.

Federalismo de cooperação

Essa forma de Estado, aliada à situação específica que vivencia o Rio Grande do Sul, remete também ao conceito de federalismo de cooperação, o qual envolve duas ideias: a cooperação vertical e a cooperação horizontal e ao escrever sobre o tema José Maurício Conti esclarece que “com relação às unidades envolvidas nas transferências, podemos constatar a existência de transferências entre unidades de grau diverso (cooperação vertical) e entre unidades de mesmo grau (cooperação horizontal). Esta cooperação financeira entre as unidades da federação constitui uma das pedras angulares do moderno federalismo [4]“.

O autor acrescenta ainda que a maior parte dos estados adota sistemas de cooperação vertical, com transferências de recursos oriundos do poder central para as unidades subnacionais e no âmbito do direito financeiro o artigo 25 da LRF, ao conceituar transferências voluntárias como “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde”, encampa aquela magistério.

No que diz respeito à organização do gasto para a reconstrução do Rio Grande do Sul, por determinação constitucional, o protagonismo legislativo e administrativo da União é essencial.

Isso porque nos termos do artigo 21, inciso XVIII da Constituição, é competência da União planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas.

É tanto que o poder central já liberou R$ 12,2 bilhões para que diversos órgãos da União possam executar ações necessárias ao atendimento dos municípios afetados pelas enchentes [5].

A criação do gasto público emergencial decorrente de calamidade pública requer o reconhecimento formal daquele estado administrativo, o que significa que o direito financeiro possui forte vinculação com o processo legislativo como um todo.

Ciente disso o Senado editou o Decreto Legislativo nº 36/2024, o qual reconhece estado de calamidade pública no Rio Grande do Sul até 31 de dezembro de 2024 [6].

Ocorre, porém, que aquele dispositivo possui pertinência temática tão somente com o artigo 65 da LRF, o que significa a suspensão temporária do regime sólido de planejamento fiscal, permitindo a atuação do direito financeiro de maneira imediata à reconstrução do estado.

Vale o registro de que o regime de planejamento administrativo (regras operacionais que dizem respeito ao direito administrativo), embora complementar, deve ser distinto do planejamento fiscal (regras de finanças públicas correlatas do direito financeiro) e a suspensão temporária da aplicabilidade do artigo 65 da LRF não é um salvo conduto ao ordenador de despesas no campo das contratações públicas, que possuem rito próprio previsto na Lei 14.133/2020 [7].

Não à toa que a União, enquanto responsável por legislar normas gerais sobre licitação e contratação pública (artigo 22, inciso XXVII da Constituição), recentemente editou a Medida Provisória nº 1.221/2024 [8], a qual flexibiliza regras para contratações públicas, inclusive de engenharia, destinadas ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública.

Aquele normativo apresenta como condição de aplicabilidade, nos termos do seu artigo 1º, §1º, inciso I, a “declaração ou reconhecimento do estado de calamidade pública pelo chefe do Poder Executivo do estado ou do Distrito Federal ou pelo Poder Executivo federal, nos termos disposto na Lei nº 12.608, de 10 de abril de 2012”, o que já aconteceu com o Estado do Rio Grande do Sul, como reconhece a portaria nº 1.377/2024 do Ministério da Integração e Desenvolvimento Regional.

Como se vê, a gestão das contas públicas em regime excepcional possui como primeiro passo o processo legislativo que reconheça o estado de calamidade pública.

A um segundo momento a expertise do direito financeiro deve ser pauta do ordenador de despesas, que só depois disso deve efetivamente planejar a concretização de um gasto público, sob pena de ser eventualmente responsabilizado.

Visão panorâmica do gestor

É preciso, portanto, uma visão panorâmica sobre o assunto, tendo em vista a transversalidade que há entre o direito constitucional, o direito administrativo e o direito financeiro.

Para o gestor público, é preciso prudência porque no calor da despesa um equívoco que evidencie erro grosseiro em seu processo de planejamento pode ensejar a atuação do direito administrativo sancionador.

Porém, o artigo 22 da lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB) impõe um campo de visão específico aos órgãos de controle que “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

Quando da atuação na análise das contas públicas, devem os órgãos de controle observarem a especificidade do contexto da gestão. Até porque, conforme alerta Eros Roberto Grau, não existe texto sem contexto:

O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai pesar de maneira determinante na produção da (s) norma (s) aplicável (ais) ao caso [9].

Dessa maneira, é preciso fazer dois alertas.

O primeiro é que o cenário de destruição do território que administra não significa um salvo conduto para o gestor público no sentido de fazer o que precisa.

É preciso uma legitimidade formal em seu processo decisório.

O segundo é que os órgãos de controle devem analisar especificamente o gasto, o que diz respeito a um estudo meticuloso da fundamentação do ato administrativo que impulsiona a despesa.

Além disso é preciso lembrar que “A LINDB esclarece que a sanção não é um fim em si mesmo e que a teoria do direito administrativo sancionador deve levar em consideração a funcionalidade e o caráter operacional da gestão pública [10]“.

O recomeço do Rio Grande do Sul por um lado depende do protagonismo da União em termos de processo legislativo para que, por outro, por intermédio do federalismo de cooperação, possa destinar recursos às ações prioritárias para o atendimento daquele ente político.

Que a União possa alicerçar segurança jurídica na reconstrução do Rio Grande do Sul e que o direito financeiro colabore com a reordenação das margens do Guaíba.

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Referências bibliográficas

ARAÚJO, Mário Augusto Silva. Direitos sociais, prestação de contas e Direito Administrativo Sancionador. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/araujo-direitos-sociais-prestacao-contas-direito-sancionador/

BRASIL, Decreto Legislativo nº 326/2024. Disponível em https://legis.senado.leg.br/norma/38454538/publicacao/38456540

_______,Medida Provisória nº 1.221/2024. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/mpv/mpv1221.htm

CONTI, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fundos de Participação. Editora Juarez Oliveira. São Paulo/SP: 2001

ELDORADO DO SUL. Decreto Municipal nº 10.0061/2024. Disponível em https://www.eldorado.rs.gov.br/arquivos/decreto_-_calamidade_11105506.pdf

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a aplicação/interpretação do Direito. Malheiros Editores. 5ª edição. São Paulo/SP: 2009

RIO GRANDE DO SUL. Decreto nº 57.614/2024. Disponível em https://www.diariooficial.rs.gov.br/materia?id=999537

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[1] Declara Situação de Anormalidade – ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA – nas áreas do Município afetadas pelo evento adverso Chuvas Intensas – COBRADE 1.3.2.1.4, conforme Portaria nº 260/2022 – MDR. Disponível em https://www.eldorado.rs.gov.br/arquivos/decreto_-_calamidade_11105506.pdf acesso em 21/05/2024

[2] Informação disponível em https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2024/base-aerea-de-canoas-rs-comeca-a-receber-voos-comerciais acesso em 21/05/2024

[3] Disponível em https://www.diariooficial.rs.gov.br/materia?id=999537

[4] CONTI, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fundos de Participação. Editora Juarez Oliveira. São Paulo/SP: 2001, p. 40.

[5] Informação disponível em https://www.gov.br/planejamento/pt-br/assuntos/noticias/2024/governo-federal-abre-credito-extraordinario-de-r-12-2-bilhoes-para-o-rio-grande-do-sul acesso em 21/05/2024

[6] Disponível em https://legis.senado.leg.br/norma/38454538/publicacao/38456540 acesso em 21/05/2024.

[7] Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

[8] Dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e contratação de obras e de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública. disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/mpv/mpv1221.htm

[9] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a aplicação/interpretação do Direito. Malheiros Editores. 5ª edição. São Paulo/SP: 2009

[10] ARAÚJO, Mário Augusto Silva. Direitos sociais, prestação de contas e Direito Administrativo Sancionador. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/araujo-direitos-sociais-prestacao-contas-direito-sancionador/ acesso em 21/05/2024.

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O Judiciário legisla? Liberdade de expressão tem limites? Existe uma ditadura da Justiça? Passada a tormenta dos tempos em que a democracia parecia ser uma diversão perigosa, perguntas como essas pululam em corações e mentes inquietas mais para confundir do que para explicar, todas elas tendo como alvo preferencial o sistema de Justiça em geral e o Supremo Tribunal Federal em particular. Ou o ministro Alexandre de Moraes, particularissimamente falando.

Na verdade, dúvida não há. O que se tenta mesmo é desacreditar o Judiciário brasileiro, não por seus defeitos e mazelas reais, mas pelo fato de ter se tornado o núcleo central da defesa das instituições e do Estado Democrático de Direito. Os autores dos ataques são os manés que perderam a batalha em 8 de janeiro de 2023.

Só que a guerra agora é mais sutil do que nos tempos em que um presidente da República ia para a praça xingar ministros e prometer desobediência civil. E pode vir na forma de ameaça de desacatamento do ordenamento jurídico nacional por um bilionário que brinca de ser o dono do mundo. Pode ser mera bravata de Elon Musk, o dono da rede de relacionamento social X, ex-Twitter, que dias depois de dizer que não acataria as ordens de exclusão de perfis do seu aplicativo foi desmentido pelos gestores de sua rede que asseguraram o fiel cumprimento dos mandados recebidos.

O certo é que a ameaça das big techs ao modelo de democracia participativa é real e vai muito além do debate sobre o direito a liberdade de expressão invocado por Musk e seus cúmplices. “O que está se construindo é um regime de informação, que consiste em ‘uma forma de dominação na qual as informações e seu processamento por algoritmos e inteligência artificial determinam decisivamente processos sociais, econômicos e políticos’” escreveram os advogados e professores Ingo Sarlet e Gabriela Sarlet, em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, citando o filósofo sul-coreano e professor da Universidade de Berlim Byung-Chul Han. “Nessa perspectiva, prossegue, ‘não é a posse de meios de produção que é decisiva para o ganho de poder, mas o acesso a dados utilizados para a vigilância, controle e prognóstico de comportamentos psicopolíticos’.”

Daí o clamor geral pela regulamentação global do mercado de informação virtual. O ministro Dias Toffoli entende que a legislação atual já tem elementos para enquadrar as empresas, mas não subestima a necessidade de um regramento específico das redes sociais: “É evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito a indenização é cabível e a reparação é devida”.

Tramita há mais de três anos no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.630/2020 que “institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”. Aprovado no Senado, debaixo de uma intensa campanha contrária das big techs, o projeto dormita na gaveta da Câmara desde maio de 2023, em estado terminal. Em abril de 2024, o presidente da casa, deputado Arthur Lira (PP-AL), anunciou a criação de um grupo de trabalho para apresentar uma “proposta mais madura”.

Enfrentamento às fake news

Na omissão do Legislativo, o Judiciário tem sido a principal força de enfrentamento desse novo poder. Além de dois inquéritos no Supremo Tribunal Federal para investigar o uso das redes para a propagação de fake news e mensagens de ódio – ambos abertos de ofício e sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes –, coube ao TSE baixar normas para disciplinar o uso das redes sociais no contexto das eleições municipais de 2024. Elas terão de adotar medidas para impedir a circulação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados, além de tomar providências imediatas para cessar o impulsionamento, a monetização e o acesso a esse tipo de conteúdo, sob pena de responsabilização civil e administrativa.

A regulamentação da internet é apenas uma das muitas matérias que tem colocado em lados opostos o Judiciário e o Legislativo. O fenômeno, que não é novo, acentuou-se a partir da atual legislatura, iniciada em 2023. O Senado, que elegeu uma vigorosa bancada de direita ultra conservadora em outubro de 2022, colocou em andamento uma pauta de temas com vistas a desafiar o poder do Supremo. Em novembro de 2023, com votos de senadores da base governista, a câmara alta aprovou a PEC 8/2021, que limita o poder dos ministros da corte de proferir decisões monocráticas. A medida, que ainda terá de ser votada pela Câmara dos Deputados, tem pouco efeito prático visto que o próprio STF já havia restringido as possibilidades de decisões individuais pela corte. Mas valeu como um recado, como admitiu o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), ao discursar na abertura do Ano Legislativo de 2024. “O Senado votou uma proposta de emenda à Constituição que limita as decisões monocráticas do STF. Indispensável dizer aqui do convencimento que a maioria do Senado teve em relação a esse tema.”

Tramitam, ainda, no Senado, três propostas de emenda à Constituição, todas com a intenção de fixar mandatos e aumentar a idade mínima para ser ministro do Supremo. No início do ano, Rodrigo Pacheco chegou a dizer que colocaria as propostas na pauta de votação da casa, mas depois mudou de ideia. Atualmente, a idade mínima para ingressar na corte é de 35 anos e os ministros permanecem no cargo até os 75 anos de idade (para saber mais sobre o tema leia aqui).

Argumentos a favor ou contra as propostas não faltam, mas nenhum deles afasta a tese de casuísmo para que a matéria seja pautada neste momento. Como lembrou o ministro Gilmar Mendes, chama a atenção que estas propostas, que tentam interferir diretamente na estrutura e no funcionamento da corte, sejam apresentadas justamente após o Supremo ter se revelado como a instituição que enfrentou as ameaças contra o Estado Democrático de Direito. “O que me surpreende é o foco inicial no Supremo”, disse o ministro em entrevista à GloboNews em março. “Um relatório internacional mostrou que, de todos os países que tiveram problemas com a extrema-direita, o Brasil foi o que melhor se saiu, graças à institucionalidade. E nisso o STF teve um papel importantíssimo. Depois disso tudo, com tantas reformas necessárias e urgentes, a primeira reforma que o Congresso consegue votar é uma emenda contra o Supremo.”

As propostas anti-Judiciário foram desenterradas pelo presidente do Senado supostamente em retaliação a decisões do Supremo que desagradaram integrantes do Parlamento. Coisas como a autorização dada para a Polícia Federal fazer operações de busca e apreensão contra os deputados federais Alexandre Ramagem (PL-RJ) e Carlos Jordy (PL-RJ). O primeiro é acusado de liderar um esquema de espionagem ilegal quando chefiou a Agência Brasileira de Inteligência durante o governo Bolsonaro. O segundo é suspeito de ser um dos mentores dos atos antidemocráticos de 8 de janeiro.

Seguindo a lei da física de que a toda ação corresponde uma reação, o Congresso respondeu com uma proposta de emenda à Constituição que prevê que este tipo de operação contra parlamentares precisa de autorização prévia do Parlamento.

Pedra de toque

Antes disso, já despertara a ira da classe política a decisão do Supremo que considerou inconstitucional o chamado orçamento secreto, depois rebatizado como emendas do relator, um artifício usado pelos parlamentares para se apropriarem para fins eleitorais de fatias do orçamento da União.

Além de minar a instituição em sua essência, o Legislativo passou a operar com uma pauta paralela à do Supremo, principalmente em temas relacionados a direitos individuais e aos costumes. Para cada decisão judicial à frente tomada pelo Supremo, o Congresso contrapõe-se com um recuo legislativo.

Foi o que aconteceu, por exemplo, na discussão sobre o direito ao aborto, talvez uma das pedras de toque usadas no mundo inteiro para distinguir um progressista (a favor) de um conservador (contra). Antes de deixar a Presidência do STF e se aposentar, a ministra Rosa Weber quis deixar uma marca indelével de sua gestão e para tanto colocou em julgamento a ADPF 442, que pede sejam considerados inconstitucionais os artigos 124 e 126 do Código Penal que tipificam o aborto como crime. Rosa proferiu seu voto para descriminalizar o aborto feito até a décima-segunda semana de gestação.

Na oportunidade, destacou que, apesar da competência do Congresso Nacional para legislar sobre o tema, o Poder Judiciário é obrigado, constitucionalmente, a enfrentar qualquer questão jurídica a ele apresentada sobre lesão ou ameaça a direitos seja da maioria ou das minorias. “Na democracia, os direitos das minorias são resguardados, pela Constituição, contra prejuízos que a elas possam ser causados pela vontade da maioria. No Brasil, essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal”, frisou. Um pedido de vista do ministro Roberto Barroso suspendeu o julgamento.

O Congresso não entendeu o recado e já tramita no Senado um projeto de decreto legislativo para que seja feito um plebiscito para que a população brasileira diga se concorda ou não com a legalização do aborto.

Também no quesito tráfico de drogas, o Congresso reagiu com um projeto de lei que criminaliza o porte de qualquer quantidade de substância proibida, contrapondo-se à discussão que corre no Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, com repercussão geral (Tema 506), que busca definir justamente qual a quantidade de maconha que define se um portador é usuário ou traficante. O que poderia ser um primeiro passo para discutir a política e a legislação de combate a drogas acabou virando o estopim que incendiou os defensores do proibicionismo. Já em 2024, o Senado aprovou a PEC 45/2023, de autoria do senador Rodrigo Pacheco, que insere no artigo 5º, o sagrado artigo dos direitos fundamentais do cidadão, a determinação de que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de droga considerada ilegal.

Uma das primeiras e mais controversas decisões do Supremo nesta seara – a que equiparou a união de pessoas do mesmo sexo ao casamento civil, em 2011 – voltou à baila. Na Câmara dos Deputados, o PL 580/2007, que inseria no Código Civil dispositivo para legalizar a união homoafetiva foi substituído pelo PL 5.167/2009 que torna ilegal a união entre pessoas do mesmo sexo. O parecer invertendo o sentido do projeto foi aprovado pela Comissão de Previdência Social e Família.

Marco Temporal

Nenhum tema mostra tão bem o conflito instalado entre os poderes da República como a tese do marco temporal, que estabelece que só podem ser demarcadas como terras indígenas as áreas que estavam efetivamente ocupadas por indígenas à época da promulgação da Constituição de 1988. Em 21 setembro de 2023, por nove votos a dois, no julgamento do RE 1.017.365, o Supremo considerou inconstitucional a tese que havia sido construída pelo próprio Supremo em 2009, no julgamento da demarcação da terra indígena Raposa-Serra do Sol, em Roraima.

Uma semana depois da decisão da corte, o Senado aprovou o PL 2.903/2023, que restabeleceu a tese. Mandada à sanção presidencial, a nova lei foi sancionada pelo presidente Lula em outubro de 2023 com 32 vetos, inclusive o que estabelecia o marco temporal. Em novo capítulo, em dezembro, o Congresso derrubou os vetos do presidente e promulgou a Lei 14.701, legalizando a tese.

A promulgação da lei resultou em ações de controle de constitucionalidade apresentadas ao Supremo por partidos de esquerda e de direita: três, ADIs 7.583, 7.586 e 7.582, uma delas proposta pelo PT, PV e PCdoB, pede que a lei seja declarada inconstitucional; outra, a ADC 87, do PL, Progressistas e Republicanos pede que ela seja declarada constitucional.

Como se não fosse o bastante, já tramita no Senado uma proposta de emenda à Constituição instituindo a tese. Ao fim e ao cabo, caberá ao Supremo dar a última palavra.

Talvez seja assim mesmo que deve funcionar em uma democracia. O flagrante conflito de posições entre Legislativo e Judiciário, contudo, é didático na medida em que deixa claro qual é o papel de cada instituição. Enquanto cabe ao Congresso interpretar o sentimento da maioria e fazer valer o seu ponto de vista, cabe à Justiça fazer valer o respeito à lei e à Constituição e preservar os direitos da minoria.

Como bem lembrou o ministro Roberto Barroso ao falar sobre as propostas contra a corte : “É inevitável que o Supremo desagrade segmentos políticos, econômicos e sociais importantes, porque, ao Tribunal, não é dado recusar-se julgar questões difíceis e controvertidas. Tribunais independentes e que atuam com coragem moral não disputam torneios de simpatia. Interpretar a Constituição é fazer a coisa certa, mesmo quando haja insatisfações, porque assim é . Nesse espírito de diálogo institucional, o Supremo não vê razão para mudanças constitucionais que visem a a alterar as regras do seu funcionamento. Num país que tem demandas importantes e urgentes, que vão do avanço do crime organizado à mudança climática, que impactam a vida de milhões de pessoas, nada sugere que os problemas prioritários do Brasil estejam no Supremo Tribunal Federal”.

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