Mês: junho 2024

O Plano Real completa 30 anos em 2024. Institucionalmente, sua origem coincide com a edição da Medida Provisória nº 542, de 30 de junho de 1994.

A MP nº 542/1994 foi reeditada e alterada diversas vezes até ser formalmente convertida na Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, que “dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, e dá outras providências”.

Entre os diversos instrumentos normativos que lhe subsidiaram a consecução ao longo dessas três décadas, destacam-se os institutos da Desvinculação de Receitas da União (DRU) e o Sistema de Metas de Inflação (SMI).

A desvinculação de receitas foi estabelecida e redesenhada sucessivas vezes nos artigos 71, 72, 76, 76-A e 76-B do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao longo dos seus 30 anos de vigência. O Sistema de Metas de Inflação, por seu turno, foi fixado pelo Decreto 3.088, de 21 de junho de 1999, onde persiste há 25 anos de forma relativamente estável, sem maiores alterações.

Originalmente, a desvinculação de receitas foi concebida como Fundo Social de Emergência (FSE), com posteriores redesignações para Fundo de Estabilização Fiscal (FEF) e desvinculação de receitas da União, a qual foi estendida ulteriormente aos estados e aos municípios, donde a tríade DRU, DRE e DRM.

O FSE foi instituído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, para viger até 1995, “com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica”. Supostamente os recursos parcialmente desvinculados seriam “aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social”.

O decurso do tempo comprovou que a alegada finalidade de desvincular parcela significativa das receitas destinadas à seguridade social supostamente para custear as ações de saúde, previdência e assistência social era falaciosa. A bem da verdade, a razão estrutural dos instrumentos de desvinculação FSE/FEF/DRU era mitigar a relação de instrumentalidade entre as contribuições sociais e o Orçamento da Seguridade Social previsto nos artigos 165, §5º, III, 195, §2º, 198, §1º e 204, todos da Constituição de 1988.

Desde sua instituição até os presentes dias, foram 12 Emendas Constitucionais, que cuidaram — direta ou indiretamente — da desvinculação de receitas, prevendo-a, redesignando-a, ampliando-a e, sobretudo, prorrogando-a no ADCT. A tabela abaixo contempla os respectivos dados basilares:

Como se não bastassem tantas alterações, começa a ser aventada a 13ª emenda constitucional sobre a desvinculação de receitas, vez que o governo federal tem buscado alternativas de ajuste fiscal que mitiguem a necessidade de uma revisão imediata da Lei Complementar 200/2023 (Regime Fiscal Sustentável, alcunhado vulgarmente de “Novo Arcabouço Fiscal”) já em 2025.

A pauta que começa a ser ventilada na imprensa seria não só a de prorrogar a DRU para além de 31/12/2024, como também de estender seus efeitos sobre a sistemática dos pisos em saúde e educação. Tal proposta de ampliar o escopo da DRU para mitigar o alcance do dever federal de gasto mínimo em saúde e educação trata-se de um inconstitucional e incoerente retrocesso em relação ao artigo 5º da Emenda 59/2009 e artigo 2º da Emenda 103/2019, que, respectivamente, acrescentaram ao artigo 76 do ADCT os §§3º e 4º, visando a excluir tais recursos vinculados da incidência daquele instituto.

Aliás, a redação atualmente vigente dos artigos 76, 76-A e 76-B é contrária à inserção dos pisos em saúde e educação nas hipóteses de desvinculação de receitas da União, dos estados e dos municípios:

“Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2024, 30% (trinta por cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral de Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data.

[…]

§ 2° Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal .

[…]

§ 4º A desvinculação de que trata o caput não se aplica às receitas das contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social.

Art. 76-A. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e multas já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

[…]

Art. 76-B. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Municípios relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

[…]”

Segundo José Roberto Afonso [1], “[…] vale criticar um pouco mais a ideia da desvinculação, que as autoridades federais enxergam como o caminho necessário para se racionalizar o gasto [público] e implantar políticas fiscais anticíclicas”, porque “[…] não há relação de causa e efeito — isto é, nem vincular, muito menos desvincular, por si só, asseguram boas ou más performances do gasto”. Embasam a afirmação em pauta as constatações feitas pelo citado autor (2004, p. 19-21) de que:

a) “num exemplo extremo, se as contribuições para a seguridade social fossem convertidas em impostos de livre aplicação, por si só, isso não significaria desobrigar a previdência social de pagar aposentadorias e pensões, nem mesmo aos que ainda trabalham, mas têm direitos adquiridos”; embora seja sempre “alegado que, sem tal processo [de desvinculação], seria impossível cumprir as metas fiscais, porém, as mais duras firmadas com o FMI, inclusive após a elevação da meta de superávit primário para patamar nunca observado na história recente, foram sucessiva e plenamente cumpridas”;

b) “após a implantação do caixa único do Tesouro Nacional, sempre há opção de simplesmente contingenciar as dotações orçamentárias e manter entesourado os recursos, como atalho mais curto para assegurar a geração do superávit”;

c) “no âmbito estadual e municipal, o atendimento das metas de superávit primário tem sido fruto justamente de uma vinculação: de proporção da receita corrente para pagamento mensal do serviço da dívida renegociada com o Tesouro Nacional”;

d) existe severa contradição no “discurso oficial recente de que a vinculação prejudica a eficiência e a eficácia da provisão de serviços sociais básicos, porque elas [as vinculações de receitas para a seguridade social e de percentual mínimo de gastos para saúde e educação] foram aprovadas no Congresso justamente com o objetivo inverso”;

e) enquanto “o pretexto [da desvinculação] foi de assegurar a continuidade do financiamento e da despesa com benefícios e serviços sociais básicos, inclusive para permitir a pactuação de uma nova divisão de responsabilidades entre esferas de governo que promovesse a descentralização das ações e também para custear o aumento dos gastos correntes resultantes das novas e maiores inversões esperadas”, efetivamente, “é inegável que a política fiscal do governo federal foi e continuará sendo beneficiada pela desvinculação de 20% de sua receita tributária”, sendo que “o maior efeito prático desta medida era liberar contribuições da seguridade (Cofins, CSLL) para financiar os benefícios dos servidores [públicos] inativos”, o que seria burla à diferenciação dos regimes geral e próprio de previdência social; e, enfim,

f) cumpre lembrar o relevante papel de poupança interna da “[…] vinculação que foi desenhada com um regime especial, visando gerar uma poupança pública no presente que financie o gasto futuro, ou mesmo procure evitá-lo — caso particular da destinação constitucional da contribuição sobre receitas (do PIS/PASEP) para aplicações através do BNDES e para custeio do seguro-desemprego, no âmbito do Fundo de Amparo aos Trabalhadores (o FAT)”.

Em meio a tantas controvérsias e inconsistências, fato é que a desvinculação — que fora criada para durar inicialmente dois anos — já se prolonga por três décadas. O supostamente provisório se perenizou de forma errática em meio a 12 Emendas Constitucionais (ECR nº 1/1994, bem como EC’s nº 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003, 56/2007, 59/2009, 68/2011, 93/2016, 103/2019, 126/2022 e 132/2023).

Tamanho redesenho no arranjo constitucional da desvinculação de receitas (independentemente do nome que a veicule: FSE/FEF/DRU/DRE/DRM) contrasta com a manutenção praticamente inalterada do Decreto 3.088, de 1999, que fixou o Sistema de Metas de Inflação.

Passados 25 anos desde sua edição, não houve mudança significativa no Decreto 3.088, nem mesmo em função da edição da Lei Complementar 179, de 24 de fevereiro de 2021, que modificou profundamente o regime jurídico do Banco Central. A autoridade monetária passou a gozar de mandato fixo para seus dirigentes, para que pudesse não só perseguir as metas de inflação, mas também para que devesse institucionalmente “zelar pela estabilidade e pela eficiência do sistema financeiro, suavizar as flutuações do nível de atividade econômica e fomentar o pleno emprego”, na forma do parágrafo único do artigo 1º da LC 179/2021.

Muito embora a institucionalidade do Sistema de Metas de Inflação pareça mais estável, ela é, em essência, lacunosa. A forma como a política monetária tem sido conduzida no Brasil traz consigo severos impactos sociais, econômicos e fiscais, que mereceriam debate mais detido e aprimoramento intertemporal.

Diferentemente do que se sucede com a DRU, há uma interdição temática à reflexão sobre como aprimorar o devido processo da política monetária em que se dá o manejo da taxa básica de juros pelo Banco Central, visando a entregar a inflação dentro dos limites de oscilação da meta projetada pelo Conselho Monetário Nacional.

No Texto para Discussão 2403, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Luís Carlos Magalhães e Carla Rodrigues Costa suscitam que as despesas financeiras decorrentes, majoritariamente, da atuação finalística do Banco Central seriam uma categoria ausente na tematização da agenda de ajuste fiscal do Brasil:

“a elevada despesa com serviços de juros da dívida pública federal é um fator importante que dificulta a obtenção do equilíbrio fiscal, como também o crescimento econômico do país. As evidências apresentadas no trabalho sugerem que a obtenção de equilíbrio fiscal sustentável requer alteração da atual institucionalidade da gestão da dívida pública, herdada do período de alta inflação. Além disso, por diversas regras de funcionamento dos mercados primários e secundários da dívida pública, discutidas no trabalho, este equilíbrio impede que a despesa pública com serviço de juros convirja para padrões internacionais. Ao custo fiscal do arranjo institucional da gestão da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi), somam-se os custos das complementaridades institucionais construídas nas últimas décadas com a política monetária e cambial. Essas complementaridades criam uma rede de arranjos institucionais com atributo de path dependence, o que dificulta sua alteração de forma a reduzir esses custos fiscais.” (Magalhães; Costa, 2018, p. 7)

Larissa Dornelas e Fábio Terra oferecem diagnóstico semelhante sobre o mercado da dívida pública no Brasil, que congrega tanto a gestão de liquidez da política monetária, quanto o resultado da política fiscal no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic):

“[…] houve no Brasil uma fusão dos mercados monetário e de dívida pública com a criação do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), em 1979, de modo que se passou a ter no País um único e grande mercado de dívida pública, chamado de mercado SELIC, no qual se marca a taxa básica de juros no Brasil, a taxa Selic. Nele utilizam-se os mesmos títulos públicos, emitidos pelo Tesouro Nacional (TN), para a realização tanto da política monetária quanto para a gestão da dívida pública. Dessa forma, no mercado SELIC instrumentalizam-se operações de mercado aberto, além de se transacionarem títulos para fins fiscais, já que todas as transações que envolvem títulos públicos se dão em seu âmbito.

[…] a estrutura do sistema financeiro nacional (SFN) convencionou-se e habitou-se com o perfil da circulação de títulos no tempo da zeragem automática e da alta inflação: a demanda por ativos financeiros centra-se em compor carteira com investimentos de curto prazo, com liquidez elevada, que gere rentabilidade com baixo risco.

[…] por conta da pós-fixação dos títulos públicos componentes da dívida mobiliária (inclusive nos usados nas operações compromissadas), a taxa de juros básica do BCB precisa permanecer em patamares elevados para ter eficácia no controle inflacionário. Porém, como esta taxa é a mínima que remunerará outros ativos no País, inclusive do rendimento dos títulos públicos para fins fiscais, gera-se assim, uma contaminação da política monetária na gestão da dívida pública, cuja volatilidade da taxa Selic, quando ocorre, impregna-se nos juros dos títulos da política fiscal e, dada a elevada taxa básica historicamente praticada, tem-se um alto custo para o financiamento do governo. Como se não bastasse o alto e volátil custo do financiamento da dívida pública, cria-se um ciclo vicioso: cobram-se altos prêmios pela falta de credibilidade de um governo que emite dívida de curto prazo e, com a continuidade desse perfil de dívida, o custo dela aumenta.”

As análises coincidem, mas sequer chegam a ser debatidas amplamente nas arenas públicas mais expressivas de reflexão sobre os rumos das contas públicas, a despeito de as despesas com juros alcançarem cerca de 8% do PIB ao ano. Nesse contexto, soa contraditória, quando não enviesada a preferência por pautar a desvinculação dos gastos sociais (pisos em saúde e educação, garantia de que os benefícios da previdência e da assistência social não sejam inferiores ao salário mínimo etc), antes de qualquer retomada séria desse ajuste ausente sobre as despesas financeiras.

Neste aniversário de 30 anos do Plano Real, desvendar tamanho impasse é ponto de partida e dever de equidade, para que seja possível tanto lhe corrigir os rumos, quanto lhe resguardar sustentabilidade e legitimidade para as próximas décadas.

[1] AFONSO, José Roberto. LRF: por que parou? Rio de Janeiro, 2004, p. 19-21.

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Ao definir se o banco que concede o financiamento para a compra de um imóvel pode ser arrastado para arcar com a dívida de condomínio feita pelo comprador, o Superior Tribunal de Justiça  pode estar incentivando uma crise quase tão grave quanto a da hipoteca, que arrasou o mercado imobiliário em 1980.

O impacto negativo do julgamento sobre a possibilidade de penhorar um imóvel comprado com contrato com alienação fiduciária para quitar a taxa de condomínio é o principal fator levantado até agora pelo mercado. O tema será apreciado pela 2ª Seção.

Na alienação fiduciária, o banco dá o crédito para a compra do bem e se torna o proprietário. O comprador fica na posse e pode usufruir do imóvel, mas só recebe a propriedade depois de quitar as parcelas.

O imóvel, portanto, é a garantia real do financiamento. Se o devedor fiduciante não honrar as parcelas, a propriedade se consolida em favor do credor fiduciário (banco), que leva o bem a leilão para quitar a dívida e os encargos. O que sobrar — se sobrar — volta para o devedor.

Esse sistema, inaugurado pela Lei 9.514/1997, certamente será impactado se o STJ entender que o imóvel pode ser penhorado para quitar uma dívida em favor de quem não faz parte dessa relação: o condomínio.

A obrigação de pagar condomínio é propter rem (da própria coisa). A discussão é se o banco, que é proprietário da coisa, mas não usufrui dela, pode ser arrastado para essa relação.

Se isso não for possível, como ficam os condomínios, responsáveis pelo rateio das despesas e por garantir a manutenção e operação do próprio imóvel, em favor da valorização e preservação do bem?

Tamanho do problema

Essas crises são tão reais que o Judiciário ora pende para um lado, ora para outro. O STJ, responsável por uniformizar a interpretação do direito federal, também passou a divergir.

A 3ª Turma entende que não é possível penhorar o imóvel, mas apenas seu direito real de aquisição — ou seja, o direito de assumir a propriedade do bem, uma vez que a dívida seja quitada com o banco credor fiduciário.

Já a 4ª Turma diz que é possível a penhora do imóvel que originou a dívida, em razão da natureza propter rem da dívida condominial, a qual alcança tanto aquele que tem a posse (o devedor) como aquele que tem a propriedade (o banco).

Pedro França/STJ

A 2ª Seção do STJ tem um recurso especial afetado para pacificar a questão. Relator, o ministro Antonio Carlos Ferreira promoveu audiência pública sobre o tema, ocasião em que ficou claro que caberá à corte observar bem a chance de crises.

A discussão se insere em um mercado de crédito imobiliário que, em fevereiro de 2024, tinha mais de R$ 1 trilhão de saldo, segundo dados da Federação Brasileira de Bancos (Febraban). Esse valor representa cerca de 10% do produto interno bruto (PIB) brasileiro.

Há um evidente impacto social, já que 40% dos tomadores de crédito estão em famílias com renda de até três salários-mínimos. E afeta principalmente a Caixa Econômica Federal, hoje a principal agente do Sistema de Financiamento Habitacional (SFH), responsável por 70% do crédito imobiliário no Brasil.

Por outro lado, os condomínios por todo o país reúnem cerca de 23,5 milhões de pessoas, com faturamento anual de R$ 46 bilhões em taxas condominiais, segundo dados da Confederação Nacional do Comércio.

Levantamento da administradora BrCondos divulgado pelo Estadão mostrou que, entre janeiro de 2023 a janeiro de 2024, a média de inadimplência dessas obrigações ultrapassou 11%. Há um universo de casos em que a penhora pode ser a saída para evitar a ruína condominial.

A experiência da hipoteca

Independentemente de como o STJ definir a questão, sistema nenhum vai ruir — nem o de financiamento da habitação, muito menos o de rateio de despesas dos condomínios. Mas haverá impacto e, possivelmente, crises. E a resposta a essas crises é o mais importante.

Para os que defendem a impenhorabilidade do imóvel alienado fiduciariamente, o melhor exemplo vem da crise da hipoteca, instrumento que, até o surgimento da alienação fiduciária, era a principal garantia para o financiamento imobiliário.

Lucas Pricken/STJ

Na hipoteca, o comprador dá o imóvel como garantia do financiamento, com o registro na matrícula junto ao cartório. Se houver inadimplência, o banco pode ajuizar a ação para requerer a propriedade do bem.

Além de ser um instrumento mais moroso e burocrático, a hipoteca ruiu no Brasil na década de 1980, em decorrência da hiperinflação e da crise que levou à extinção do Banco Nacional da Habitação (BNH), então o responsável por financiar empreendimentos imobiliários.

Em 1984, quando a inflação atingiu inimagináveis 246%, a ditadura militar percebeu que os tomadores de financiamento não conseguiriam arcar com os reajustes das parcelas e do saldo devedor. Por meio de decreto-lei, limitou a correção a 112%.

A diferença ficou para ser paga pelo Fundo de Compensação das Variações Salariais (FCVS), criado em 1967 justamente para quitar saldos remanescentes de financiamentos imobiliários concedidos pelos mutuários do Sistema Financeiro de Habitação.

O resultado foi um rombo no FCVS que persiste até hoje. Em 1994, quando o Plano Real foi criado, era de R$ 1 bilhões. Em 2023, o jornal Valor Econômico noticiou que o governo federal buscava soluções para honrar créditos que já alcançavam R$ 92 bilhões.

Nesse cenário, a criação da garantia por alienação fiduciária renovou o financiamento imobiliário, viabilizando o retorno do capital ao mercado habitacional, tudo baseado em uma grande segurança: a garantia real representada no próprio imóvel.

Lucas Pricken/STJ

Crédito mais caro

Anselmo Moreira Gonzalez, pela Febraban, destacou na audiência pública no STJ que a taxa de juros do crédito imobiliário é menor hoje porque há 20 anos a lei e o Judiciário vêm dando segurança a esse sistema. Quanto melhor é a garantia, menor o custo do capital.

“Não queremos atrair para ambiente de crédito imobiliário os problemas que vimos com a hipoteca”, disse. José Carlos Baptista Puoli, que falou pelo Sindicato das Empresas de Compra, Venda, Locação e Administração de Imóveis de São Paulo (Secovi-SP) seguiu a mesma linha.

“A penhora que venha a atingir o patrimônio de quem não é devedor ou detentor da responsabilidade pelo condomínio trará problemas creditórios importantes, com a diminuição do volume de relações creditícias”, disse.

Na análise de Melhim Namem Chalhub, que representou a Associação Brasileira das Entidades de Crédito Imobiliário e Poupança (Abecip), o temor é que decisões equivocadas hoje, como as da década de 1980, causem impacto negativo duradouro nesse sistema.

“Vai aumentar o custo do financiamento, porque o credor vai colocar na conta a eventualidade de ele ter que desembolsar o custo do condomínio. E, ao permitir-se isso, abre-se a porta para amanhã ou depois colocar também o IPTU ou o IPVA. E tem gente que defende isso”, disse, à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Regina Céli Silveira Martins, pela Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias (Abrainc), apontou que o banco financiador tem apenas uma forma de garantir a operação: usufruindo do imóvel como garantia real. Já os condomínios têm à disposição diversas ferramentas autorizadas pelo Judiciário e pela jurisprudência para cobrar a dívida.

Na prática, o banco sequer sabe que o devedor fiduciante está endividado, principalmente se ele estiver em dia com as parcelas do financiamento. “É justo o credor fiduciário perder sua garantia em razão de um condomínio não diligente?”, indagou. “É justo responder por um débito de condomínio de um imóvel que ele não pode usar e dispor?”, complementou.

Lucas Pricken/STJ

A última chance

Para os condomínios, a penhora do próprio imóvel é mesmo a última chance, diante de devedores recalcitrantes. Principalmente porque a outra opção, de penhorar os direitos aquisitivos, é muito menos atrativa.

Roberto Garcia Merçon, que representou o Sindicato Patronal de Condomínios do Espírito Santo (Sipces), alertou que a possibilidade de penhora do bem é uma condição fundamental para evitar a inadimplência dos condôminos.

“Uma vez sabido dentro dessas comunidades de que o imóvel alienado fiduciariamente não vai ser mais passível de penhora, essa inadimplência vai crescer e muito”, disse.

O comprador em crise, ao perceber que terá que escolher para quem dever, perceberá que melhor será sacrificar o condomínio — justamente a entidade que faz o rateio das despesas, que é responsável pela imediata conservação do bem.

A melhor aposta é confiar no argumento vencedor na 4ª Turma: a obrigação de pagar o condomínio é ligada ao imóvel. Se há dois titulares de direito sobre a coisa — um com a propriedade, outro com a posse — ambos podem ser responsabilizados.

“O que é obrigação propter rem?”, indagou Marcus Vinicius Kikunaga, pela Academia Nacional de Direito Notarial e Registral (Ad Notare). “É uma obrigação de natureza mista. É aquela que surge da coisa e obriga seu titular, seja quem for. Na alienação fiduciária, temos dois titulares de direitos reais sobre a coisa”, seguiu.

Rubens Carmo Elias Filho, por sua vez, destacou que, quando o artigo 1.368-B do Código Civil diz que o credor fiduciário só responde pela taxa condominial a partir da data em que vier a ser imitido na posse direta do bem, isso não se aplica ao condomínio.

“Ela é aplicada no acertamento de contas entre credor fiduciário e devedor fiduciante. É uma regra prevista para que, no momento em que o credor consolidar a propriedade, se defina quando ele passa a pagar ou não, inclusive para consolidação da dívida.”

Rubens falou na audiência pública em nome de três entidades: Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo (AABIC-SP), a Associação Brasileira das Administradoras de Imóveis (ABADI) e Associação Brasileira de Empresas do Mercado Imobiliário (ABMI).

REsp 1.929.926

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De acordo com a Federação das Indústrias do Estado do Rio Grande do Sul, as históricas enchentes já afetaram mais de 94% de toda a atividade econômica do estado [2]. Ainda, nove a cada dez indústrias gaúchas foram impactadas, totalizando aproximadamente 48 mil indústrias prejudicadas na região pelo desastre climático [3].

Considerando a magnitude dos impactos à atividade econômica, é natural que cresçam os debates sobre as consequências jurídicas decorrentes das enchentes, principalmente diante do “descumprimento” de inúmeros contratos empresariais em vigor. Assim, surgem questionamentos como a possibilidade de que determinada parte de um contrato, afetada pelas enchentes, não ter a possibilidade/capacidade de cumprir suas obrigações previamente acordadas. Neste caso, caberiam pleitos de indenizações e multas previstas nos contratos?

A resposta dependerá da definição de até que ponto o evento e efeitos decorrentes de enchentes estariam incluídos no regramento do artigo 393 do Código Civil Brasileiro (CCB) que regula os institutos de caso fortuito e força maior. Embora a resposta seja intuitivamente sim, a análise pressupõe compreender não só os conceitos e requisitos da regra jurídica contida no art. 393, mas também entender se os elementos do caso concreto preenchem o suporte fático necessário para a incidência dos efeitos do artigo 393.

O que é caso fortuito ou força maior?

A expressão “caso fortuito ou força maior”, majoritariamente tidas como sinônimas [4] por produzirem os mesmos efeitos [5], engloba acontecimentos naturais e ações humanas que gerem uma impossibilidade superveniente de cumprir obrigações, não imputáveis à parte inicialmente obrigada [6]. Assim, traduz-se em caso fortuito ou força maior o acontecimento que escapa da diligência do indivíduo, sendo completamente estranho à sua vontade [7].

Caso verificada a ocorrência de caso fortuito e força maior, o devedor fica eximido de cumprir a obrigação acordada ou de responder pelos prejuízos, ou seja, desaparece o direito do credor à indenização [8]. Assim, o caso fortuito e a força maior possuem o condão de afastar a incidência da responsabilidade civil contratual [9].

Os requisitos para configuração do caso fortuito ou da força maior podem ser divididos em dois, a saber: (1) a necessariedade do fato ocorrido; e (2) a inevitabilidade dos efeitos sobre o adimplemento do contrato [10].

A necessariedade do fato ocorrido traduz-se em fato não originado ou causado pelo devedor, isto é, que não esteja em sua esfera de controle [11]. Dentro do conceito de fato necessário está, portanto, a ausência de culpa do devedor, já que o fato não deve ter sido causado por ele [12].

A inevitabilidade dos efeitos, por sua vez, não quer dizer que o evento de força maior ou caso fortuito deva ser inevitável, mas refere-se ao fato que impossibilite, inevitavelmente, o cumprimento do contrato [13]. Portanto, caso o devedor pudesse evitar os efeitos relacionados ao fato necessário e não o fez, isso afasta a incidência da norma do artigo 393 do CCB [14].

Deve-se ter cuidado, contudo, com a análise sobre a inevitabilidade. Isso porque caso as consequências do fato sejam evitáveis, segundo parâmetros de razoabilidade, o devedor não poderá deixar de cumprir o contrato alegando impossibilidade de cumprimento por caso fortuito ou força maior [15]. Pode-se falar, portanto, em uma inevitabilidade razoável dos efeitos sobre o adimplemento do contrato, o que inclusive encontra eco em decisões dos tribunais brasileiros, como veremos mais abaixo.

Uma vez delineado o conceito, poderiam as enchentes serem consideradas, em tese, um evento que atraia a aplicação das regras sobre caso fortuito ou força maior? A resposta é afirmativa: não só dos doutrinadores da matéria [16], mas também dos magistrados brasileiros reconhecem que as enchentes configuram hipótese de “caso fortuito ou força maior”.

As enchentes como caso fortuito e força maior

Como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, inundações podem ser classificadas como eventos de força maior, pois constituem desastres naturais marcados principalmente por sua inevitabilidade, similares a terremotos, furacões e ciclones [17].

Os demais tribunais brasileiros, além disso, utilizam-se dos mais variados argumentos para classificar alagamentos como eventos de caso fortuito ou força maior, notadamente quando as enchentes (1) ultrapassarem o limite do previsível, sendo absolutamente excepcionais [18]; (2) forem não só imprevisíveis, mas também inevitáveis [19]; (3) mesmo previsíveis, possuírem consequências inevitáveis [20]; e (4) não pudessem ser impedidas por nenhum esforço das partes [21].

Por outro lado, as enchentes podem não ser eventos qualificáveis como caso fortuito ou força maior. A jurisprudência, nesse sentido, lista diversas hipóteses, quais sejam, (1) quando as enchentes forem eventos recorrentes em determinado local [22], mesmo quando há um maior volume de chuva [23]; (2) quando as enchentes forem previsíveis, por exemplo, em razão da época do ano, como ocorrem com as fortes “chuvas de verão” [24]; (3) quando for possível empregar esforços necessários para prevenir os efeitos negativos das enchentes [25]; e (4) quando as enchentes forem ocasionadas por culpa de uma das partes [26].

Constata-se que a “previsibilidade” das enchentes é vista por muitos magistrados como um dos requisitos para enquadrar o evento como caso fortuito ou força maior. Se a enchente era imprevisível, aplica-se o artigo 393 do CCB; se previsível, não há caso fortuito ou força maior.

O tema, contudo, deve ser visto com cautela. Mesmo sendo previsível, se o evento surgiu como força inarredável e indomável, e impediu o cumprimento da obrigação, logicamente o devedor não deveria responder pelo prejuízo [27]. O foco, portanto, deve residir nos requisitos já mencionados acima sobre a necessariedade e inevitabilidade, notadamente quando não é possível empregar esforços razoáveis para prevenir os efeitos negativos das enchentes.

Não obstante, mesmo as enchentes preenchendo os requisitos do caso fortuito ou força maior, existem cenários que podem ainda assim exigir do devedor a responsabilidade pelo não cumprimento da obrigação [28]. Dentro da autonomia da vontade das partes, é possível que afastem a regra do artigo 393 do CCB [29].

Por fim, importante mencionar que o caso fortuito ou força maior pode ter efeitos definitivos ou temporários sobre a vida do contrato.

Por um lado, os efeitos serão definitivos quando, em virtude de caso fortuito ou força maior, uma das partes fique impedida definitivamente de cumprir a prestação acordada, hipótese na qual a obrigação será resolvida [30]. Por outro lado, os efeitos poderão ser temporários sobre a vida do contrato, tema especialmente relevante em contratos de execução continuada ou sucessiva. Nesses casos, as obrigações ficariam suspensas durante o período em que persistir a impossibilidade ocasionada pela enchente, isto é, as obrigações contratuais ficariam em estado latente, recobrando seu vigor (caso não se tornem inúteis) tão logo cesse o caso fortuito ou a força maior [31]. Afinal, as partes não podem se escusar de cumprir suas obrigações com base em eventos que já não mais influenciam na vida do contrato. Importante referir que no caso de suspensão do contrato, esta pode ser total ou parcial, permitindo que as partes entreguem parte do objeto, por exemplo, e em relação ao cumprimento restante este dever ficaria suspenso ou até teria seu prazo prorrogado, conforme o caso.

Conclusão

Em suma, não é possível afirmar categoriamente que enchentes automaticamente serão classificadas como eventos de caso fortuito ou força maior para fins de eximir o devedor de sua responsabilidade por deixar de cumprir a obrigação acordada.

Em casos de enchentes, além da necessidade de assegurar o cumprimento dos requisitos para a aplicação do artigo 393 do CCB, é crucial avaliar as atitudes das partes envolvidas diante dos alagamentos (p.e., se era possível empregar esforços necessários para prevenir os efeitos negativos das enchentes), bem como levar em conta as regras próprias trazidas no contrato sobre eventos de caso fortuito ou força maior.

De toda forma, são as condições de cada caso, individualmente analisado, que determinarão se a ocorrência de uma enchente pode ser enquadrada como um caso fortuito ou força maior, não podendo ser generalizada ou presumida sua aplicação.

[1] Veja artigo disponível em: https://oglobo.globo.com/brasil/sos-rio-grande-do-sul/noticia/2024/05/09/tragedia-do-rs-entra-para-as-maiores-do-brasil-relembre-principais-desastres-causados-pelas-chuvas.ghtml#

[2] Disponível em: https://www.fiergs.org.br/noticia/estudo-da-fiergs-mostra-que-sobe-para-943-o-percentual-da-atividade-economica-no-estado. Acesso em 31 maio 2024.

[3] Disponível em: https://www.terra.com.br/economia/chuvas-no-rs-nove-em-cada-dez-industrias-gauchas-foram-afetadas-pelas-enchentes,23201f042465b3983d607f004d524957hdvxb6wk.html. Acesso em 31 maio 2024.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII. Rio de janeiro: Borsoi, 1959, § 2.792; CORRÊA, André Rodrigues. Solidariedade e Responsabilidade: o tratamento jurídico dos efeitos da criminalidade violenta no transporte público de pessoas no Brasil. São Paulo: Saraiva, 2009; NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4a ed. São Paulo: Saraiva, 2013, pp. 659-662; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo II. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 198; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – V. II. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 339.

[5] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1958, tomo XXIII, § 2.792, p. 79.

[6] MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 116.

[7] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 16. ed. Barueri [SP]: Atlas, 2023, p. 89.

[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – V. II. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 342; FACHIN, Luiz Edson. Fato de Força Maior e o Adimplemento Contratual. In: Soluções Práticas, vol. 1, p. 231 – 276, Jan. 2012, § 2.1.1.

[9] CARNACCHIONI, Daniel Eduardo Branco. As teorias das da cláusula penal e das arras: conceito e introdução. In: ANDRIGHI, Fátima Nancy (Coord.). Responsabilidade civil e inadimplemento no direito brasileiro. São Paulo: Atlas, 2014, p. 131 – 177, p. 141.

[10] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo II. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 199 e ss.; MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 123.

[11] MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 123.

[12] CESA, Jorge. Caso fortuito e força maior: o papel da culpa para a sua caracterização. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/331569/caso-fortuito-e-forca-maior–o-papel-da-culpa-para-a-sua-caracterizacao. Acesso em 27 maio 2024.

[13] MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 124; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Tomo XXIII. Rio de janeiro: Borsói, 1958, § 2.792.

[14] CESA, Jorge. Caso fortuito e força maior: o papel da culpa para a sua caracterização. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/331569/caso-fortuito-e-forca-maior–o-papel-da-culpa-para-a-sua-caracterizacao. Acesso em 27 maio 2024.

[15] MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 124.

[16] CESA, Jorge. Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos. Disponível em : Caso fortuito e força maior: as questões em torno dos conceitos – JOTA. Acesso em 27 maio 2024; MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 116; MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo II. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 201.

[17] Veja, por exemplo: STJ. 4ª Turma. Resp nº. 1217701/TO. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Julgado em 07/06/2016; STJ. 1ª Turma. AgRg no Ag nº. 387643/SP. Relator Ministro José Delgado. Julgado em 14/08/2001.

[18] TJ-SP. 12ª Câmara de Direito Público. Processo nº. 0007008-65.2007.8.26.0072. Relator Souza Nery. Julgado em 02/05/2018; TJRS. 9ª Câmara Cível. AC nº. 70077364628 RS. Relator: Eugênio Facchini Neto. Julgado em 30/05/2018; TJSP. 31ª Câmara de Direito Privado. APL nº. 1001052-30.2016.8.26.0268. Relator Carlos Nunes. Julgado em 18/12/2018; TJSP. 11ª Câmara de Direito Público. AC nº. 1007029-13.2019.8.26.0554. Relator Marcelo L. Theodósio. Julgado em 26/04/2022.

[19] TJ-SP. 9ª Câmara de Direito Público. AC nº. 0073723-31.2005.8.26.0114. Relator Décio Notarangeli. Julgado em 03/02/2020; TJMG. 9ª Câmara Cível. AC nº.10000160945937001. Relator Amorim Siqueira. Julgado em 21/02/2017.

[20] TJ-SP. 8ª Câmara de Direito Público. AC nº. 1022170-53.2023.8.26.0224. Relator Leonel Costa. Julgado em 17/04/2024.

[21] STJ. 2º Turma. AgInt no AREsp nº. 1547421/MS. Relator Ministro Francisco Falcão. Julgado em 18/05/2020.

[22] TJ-SP. 10ª Câmara de Direito Público. AC nº. 1005164-23.2016.8.26.0048. Relator Marcelo Semer. Julgado em 15/12/2020; TJMG. AC nº. 10878110012555001. Relator José Eustáquio Lucas Pereira. Julgado em 04/07/2019.

[23] TJ-SP. 3ª Câmara de Direito Público. AC nº. 1028041-34.2019.8.26.0053. Relator Camargo Pereira. Julgado em 17/02/2021.

[24] TJ-SP. 2ª Turma Cível. RI nº. 1002255-41.2017.8.26.0058. Relator André Luís Bicalho Buchignani. Julgado em 27/02/2020.

[25] TJ-SP. 8ª Câmara de Direito Público. AC nº. 0012942-72.2007.8.26.0405. Relator Jarbas Gomes. Julgado em 11/02/2015; TJSC. APL nº. 03034014120178240018. Relatora Cláudia Lambert de Faria. Julgado em 15/12/2020.

[26] TJ-SP. 10ª Câmara de Direito Público. APL nº. 0008853-06.2007.8.26.0405. Relator Antonio Carlos Villen. Julgado em 09/09/2013.

[27] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – V. II. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 340.

[28] Sobre o tema, ver: PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – V. II. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 342 – 343; FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSELVAD, Nelson. Obrigações 9. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 492.

[29] MARTINS-COSTA, Judith; SILVA, Paula Costa e. Crise e Perturbações no Cumprimento da Prestação. Estudo de Direito Comparado Luso-Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 119. Sobre o tema, ver também: SILVA, Joaquim Marcelo Barbosa da. As Cláusulas Excludentes e Limitadoras da Responsabilidade Contratual. Caso Fortuito e Força Maior. In: Revista de Direito Privado, vol. 6/2001, p. 96 – 123, Abr./Jun. 2001.

[30] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo II. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 209.

[31] MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao Novo Código Civil. Vol. V. Tomo II. 1ª ed. Rio de janeiro: Forense, 2002, p. 208 – 209.

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Um pedido de destaque do ministro Flávio Dino interrompeu, na última sexta-feira (21/6), o julgamento de repercussão geral no qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal discute a validade da multa de 150% aplicada pela Receita Federal em casos de sonegação, fraude ou conluio.

Com isso, a análise do caso será reiniciada em sessão presencial, ainda sem data marcada. Antes do pedido de destaque, o julgamento era virtual, com término previsto para a próxima sexta-feira (28/6).

Até então, apenas dois ministros haviam se manifestado. Ambos consideraram legítima a aplicação da multa de até 150% do débito tributário em casos de reincidência.

Contexto

O recurso em questão contesta uma multa de 150% aplicada com base na antiga redação do inciso II do artigo 44 da Lei 9.430/1996, que previa tal sanção nos lançamentos de ofício em casos de sonegação, fraude ou conluio.

No último ano, essa lei foi alterada. Na redação atual, a multa para tais casos é de 100% do débito tributário. Se houver reincidência, a taxa sobe para 150%.

No caso concreto, a Receita multou um posto de combustível em 150%, por entender que o estabelecimento fazia parte de um grupo econômico, mas se separava das demais empresas com o intuito de não pagar impostos.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região validou a multa. Em recurso extraordinário, o posto alegou que o percentual tinha caráter confiscatório e argumentou que o inciso IV do artigo 150 da Constituição proíbe o uso de tributo com efeito de confisco.

Voto do relator

Antes do pedido de destaque de Dino, o ministro Dias Toffoli, relator do caso, já havia depositado seu voto, acompanhado por Alexandre de Moraes.

Para os dois ministros, até que seja aprovada uma lei complementar sobre o tema, os percentuais definidos em 2023 (100% para primeiras ocasiões e 150% em caso de reincidência) são os tetos para multas tributárias por sonegação, fraude ou conluio.

Eles propuseram que o entendimento tenha validade a partir da data da publicação da ata do julgamento e não seja aplicado a ações judiciais pendentes de conclusão até essa data.

Além disso, sugeriram que os entes federados ainda tenham competência para criar regras diferentes, desde que mais favoráveis ao contribuinte.

No voto, Toffoli considerou que a gravidade das condutas justifica o percentual elevado da multa, proporcional ao ilícito cometido.

De acordo com ele, não é justo penalizar no mesmo patamar um contribuinte que deixa de pagar ou de declarar um tributo sem intenção e outro contribuinte que sonega, frauda ou age em conluio.

Neste último caso, a punição deve ser mais severa. Para o relator, o percentual de 150% é razoável, porque reprime tais condutas.

O magistrado ainda destacou que a ideia de confisco envolve atingir uma parcela significativa do patrimônio ou da renda do contribuinte, capaz de ameaçar sua sobrevivência.

Em casos de sonegação, fraude ou conluio, há enriquecimento ilícito. Por isso, é difícil diferenciar a riqueza lícita da ilícita, e consequentemente saber se a multa ultrapassa as possibilidades do contribuinte.

Toffoli ainda ressaltou a necessidade de gradação da multa até o teto de 150%, “levando-se em conta a individualização da conduta do agente”.

No caso concreto, como o TRF-4 não mencionou reincidência do posto, o ministro considerou necessário reduzir a multa para 100% do débito tributário.

Clique aqui para ler o voto de Toffoli
RE 736.090

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Empresas do setor sucroalcooleiro temem que o Supremo Tribunal Federal revise decisões já transitadas em julgado em que a União foi condenada a indenizar os usineiros por prejuízos causados pelo tabelamento de preços do governo entre os anos de 1985 e 1999.

As condenações levam em conta o valor fixado abaixo do preço de mercado. Em um acordo feito em 1989, o governo se comprometeu a adotar o preço indicado pela Fundação Getúlio Vargas como forma de cobrir os custos do setor.

No ano seguinte, no entanto, o acordo deixou de ser cumprido sem aviso, segundo especialistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico.

De lá para cá, muitas das condenações transitaram em julgado. Agora, a Advocacia-Geral da União tenta diminuir os valores devidos. Segundo o setor, o órgão se vale de cifras infladas para pressionar o Judiciário a voltar atrás quanto às decisões já transitadas.

O governo fala em cerca de R$ 120 bilhões de prejuízo para a União. Levantamento feito pelo setor aponta que a dívida da União por conta dos prejuízos causados pelo tabelamento gira em torno de R$ 63 bilhões.

Histórico

Na esfera judicial, algumas usinas passaram a acionar o Judiciário em 1989 para obrigar que a União Federal fixasse os preços de acordo com as apurações técnicas de custo.

A pressão do setor levou o governo a sentar na mesa para buscar uma solução consensual, que levou a um acordo assinado em outubro do mesmo ano entre o Executivo e os representantes do setor sucroalcooleiro.

Na ocasião, ficou estabelecido que a fixação de preços deveria levar em consideração a apuração técnica de custos e a sugestão de preços definida pela FGV.

Maílson da Nóbrega, que era ministro da Fazenda em 1989, no governo de José Sarney, disse à ConJur que o acordo não foi assinado somente como uma espécie de “bondade” por parte da União. O que se apurou à época, além de negligência quanto às reivindicações dos usineiros, disse, foi o fato de que a União começava a ter prejuízos com as ações que chegavam ao Judiciário.

“Parecia inadequado não reconhecer essa realidade e, com isso, reduzir custos. Todas essas medidas geram custo, viagens, perícias, tanto para o governo quanto para as empresas”, contou.

Segundo o ex-ministro, o prejuízo do setor de açúcar e álcool foi, durante muito tempo, negligenciado. Ele afirma que os reajustes aos usineiros eram pequenos, a ponto de não cobrir custos, desde o governo de Ernesto Geisel (1974-1979).

Hamilton Dias de Souza, advogado tributarista que representou a Copersucar, maior cooperativa brasileira de açúcar e etanol, no acordo de 1989, disse que o pacto foi uma boa maneira de resolver a incompatibilidade entre custo e preço de venda. Sem aviso prévio, no entanto, o governo passou a descumprir o acordo em fevereiro de 1990.

“Até hoje a União nunca justificou o descumprimento do acordo. É um absurdo. Foi uma guerra para conseguir uma indenização correspondente ao que a União deixou de pagar. As ações visavam apenas a recuperação do prejuízo sofrido a partir do que verificavam as perícias quanto à diferença do controle de preços e o que constava no acordo”, afirma.

Ações e começo da reviravolta

A partir de 1990, com o descumprimento do acordo, as empresas ajuizaram diversas ações indenizatórias contra a União. Em 2005, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que a indenização era devida com base no critério da diferença entre o preço praticado pelo governo e o que decorreria da apuração técnica da FGV, nos termos do acordo de 1989.

De lá para cá, cerca de 50 casos analisados no Superior Tribunal de Justiça e 30 no Supremo Tribunal Federal tiveram a mesma conclusão: de que a indenização era devida. Muitos deles já transitaram em julgado, com precatórios expedidos, pagos, distribuidos a sócios, acionistas e usados em negociações com o Poder Público.

Em 2013, o STJ analisou um recurso repetitivo envolvendo a Usina Matary (Tema 613), mantendo o direito à indenização, mas substituindo o critério da cálculo. Segundo a decisão, a dívida deveria ser calculada com base no custo efetivamente tido pela empresa.

Dois anos depois, no mesmo repetitivo, ficou definido que a decisão não alcançava os casos transitados em julgado, em respeito à coisa julgada, mas somente processos ainda em aberto. A União não entrou com recurso.

Em 2020, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o Tema 826, envolvendo o mesmo caso, manteve a decisão do STJ. Na ocasião, o tribunal analisou um recurso da Usina Matary contra a decisão do STJ.

Agora, dizem os representantes do setor de açúcar e álcool, a União tenta se aproveitar desse caso que está no Supremo para aplicar a nova fórmula de cálculo também a processos que já transitaram em julgado e estão em fase de execução.

Após conseguir derrubar a chamada “revisão da vida toda”, a nova prioridade do governo seria justamente a revisão das ações bilionárias envolvendo o setor sucroalcooleiro. A União prevê perdas prováveis nos processos, mas quer mitigar os impactos mesmo assim.

O tema seria discutido pela 2ª Turma do Supremo no último dia 11, mas a decisão deve ficar para o segundo semestre de 2024. Trata-se do ARE 1.392.660.

No processo, a AGU defendeu em memorial a necessidade de que as usinas comprovem, por meio de perícia técnica individualizada, os prejuízos que os usineiros teriam sofrido com o tabelamento de preços, mesmo nos casos já em fase de execução de sentença.

Ou seja, buscam validar o novo cálculo em casos que já transitaram em julgado, ao contrário do definido pelo STJ e pelo Supremo.

Insegurança jurídica

Nóbrega, ministro que assinou o acordo em 1989, afirma que a União deveria ter contestado decisões antes de elas terem transitado em julgado e que o Supremo servirá como “fonte de insegurança jurídica” se alterar o valor das indenizações.

“Revisar uma decisão de última instância é criar um ambiente de insegurança jurídica e querer mudar o passado. Acho uma insanidade essa ação da AGU. E mais ainda se o STF revisar decisões transitadas em julgado”, afirmou.

Segundo ele, há diversos casos em que os diretores e sócios das empresas indenizadas já morreram e que os precatórios já foram inclusive vendidos.

“ Como ficam esses investidores se o Supremo definir que a dívida é menor? A credibilidade do Tesouro Nacional também estaria em jogo.”

Hamilton, que atuou no acordo como advogado, concorda. Ele também critica a AGU, que estaria exagerando o valor de eventuais prejuízos da União para pressionar o Judiciário.

“A AGU exagera. Já é uma luta absolutamente desigual. Quando as autoridades tentam reduzir o passivo da União a qualquer custo — e alguns juízes ficam sensíveis quanto a essa pressão de natureza econômica — se instala um ambiente de insegurança jurídica muito grande”, disse.

De acordo com ele, o mercado se reorganizou, em parte baseado nos valores definidos nas indenizações, o que permitiu que empresas em má situação se equilibrassem. Agora, afirma, as garantias dadas aos usineiros estão em risco.

“O que está em jogo é também a estabilidade das relações jurídicas. Era um assunto que estava morto. O mercado aceitou, os créditos circularam no mercado, foram adquiridos. Empresas que estavam em situação complicada se levantaram, o mercado inteiro se organizou com isso e agora querem reabrir o assunto.”

Daniel Szelbracikowski, advogado tributarista, questiona a própria possibilidade de rever decisões transitadas em julgado. Segundo ele, eventual alterações em casos já definidos afronta a Constituição, a autoridade de precedentes qualificados e abala a confiança das pessoas, instituições e do mercado no sistema de Justiça.

“A argumentação da União é não só inconstitucional, mas ilógica e contraditória. Afinal, o precedente do STF que a própria AGU usa para querer reabrir os casos transitados em julgado é exatamente o mesmo que confirmou e manteve o precedente repetitivo do STJ que determinou que fossem preservados os casos transitados em julgado”, disse à ConJur.

“Ou seja, o raciocínio da União é absurdo, inconstitucional e ilógico por ferir o princípio da não-contradição, a coisa julgada, a segurança jurídica e a estabilidade dos precedentes”, concluiu.

Prejuízo pode aumentar

Uma nota técnica feita por economistas afirma que se a União apostar na tentativa de revisão, os prejuízos podem aumentar, em vez de diminuir. O estudo é assinado pelos economistas José Roberto R. Afonso, Geraldo Biasoto e Murilo Viana. Clique aqui para ler.

A conclusão, tomada com base na análise de oito processos que não transitaram em julgado e foram recalculados com base no precedente do STJ de 2013, é a de que em 33% dos casos o valor devido aumentou 337% com o novo cálculo. Há casos em que o aumento foi de 800%.

“Se a União vier a adotar (para não dizer, apostar) em tal postura protelatória, ao se extrapolar as tendências reveladas por tais casos, é forte a perspectiva que venha a incorrer em maiores despesas públicas com as indenizações”, diz trecho da nota.

Ainda segundo o levantamento, poderia haver custos adicionais envolvendo sucumbência e multas. Admitindo apenas 1% de sucumbência sobre casos já pagos, que correspondem a cerca de R$ 59 bilhões, segundo o levantamento dos economistas, o aumento de despesas seria de R$ 590 milhões só em sucumbência.

“Pode ser antieconômico para o próprio Estado reabrir os casos transitados em julgado com perícia. O direito à indenização já está reconhecido”, conclui a nota técnica.

A ConJur entrou em contato com a AGU, mas não obteve resposta até a publicação desta reportagem. O texto será atualizado caso o órgão se manifeste.

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Fonte: Conjur

A globalização incorpora um conceito amplo e multifacetado que se refere ao processo de integração e interdependência entre países e povos do mundo. Este fenômeno envolve a convergência de diversos aspectos e matérias, como economia, direito, cultura, política, tecnologia e sociedade, resultando em uma maior conectividade e intercâmbio entre nações. A relevância da globalização no mundo moderno (e pós-moderno) desempenha, portanto, um papel crucial na promoção do crescimento econômico, na difusão de ideias e culturas, e na criação de uma economia mundial interconectada [1].

Pense-se a como mudou e muda a vida de cada um de nós em relação à, por exemplo, possibilidade de viajar e conhecer outras culturas, regiões, cidades, continentes ou a facilitação em adquirir produtos e serviços de outros países. Ou até encontrar produtos e serviços estrangeiros dentro do nosso próprio país. Estudar e (ou) trabalhar em outro país, com diferente cultura, religião etc., a um custo relativamente acessível, se tornou muito mais fácil. Por esta perspectiva, o mundo apareceu e parece maior e mais perto.

Esta descrição acima representa simples (e glamourosos) reflexos da globalização na vida real de todos nós. Mas não é só isso! A globalização consta de elementos macroeconômicos muito mais complexos que abrangem o mundo das relações econômicas, sociais, financeiras, politicas e diplomáticas entre países. No entanto, a ela tem também gerado controvérsias e desafios significativos, como desigualdade econômica, perda de identidades culturais e impactos ambientais adversos.

Em particular, a experiência dos últimos anos demonstra que os maiores desafios, senão os mais importantes da globalização abrangem: (i) a manutenção do emprego das pessoas que trabalham em setores mais expostos à concorrência; (ii) a capacidade de mover e (ou) deslocar trabalhadores para serem absorvidos em setores que crescem mais rapidamente; e (iii) o crescente e constante desenvolvimento tecnológico e da inteligência artificial que, além de fomentar o aumento da interconexão global, do comércio e dos mercados globais, implica mais automação do trabalho e diferentes impactos nas temáticas ambientais e de sustentabilidade [2].

Processo inverso

Paradoxalmente, do ponto de vista jurídico, em vez de ocorrer a simplificação das regras para acompanhar e promover a harmonização e uniformização das disciplinas, parece que estamos assistindo a um processo inverso; ou seja, a uma intensificação de regras, processos, procedimentos, códigos, etc. não apenas produzidos por estados, mas também por organismos internacionais, privados e públicos. Esses esforços visam a ditar novas regras para que, sobretudo, o comércio internacional e as relações comerciais privadas sejam respeitosas de princípios éticos e sustentáveis.

É o assim chamado compliance ou compliance global! Refere-se compliance o conjunto de normas, regulamentos, procedimentos e códigos de comportamento que tenha como objetivo garantir que um determinado Estado, organismo ou empresa esteja em conformidade com as leis, regulamentos e normas aplicáveis que regem e regulamentam as suas respectivas atividades.

Com foco aqui neste artigo, o principal objetivo do compliance é, portanto, evitar violações legais e garantir a integridade das relações comerciais e de negócios, assim como promover uma cultura ética. Sic et simpliciter, a aderência ao compliance implica o respeito e a aplicação concreta a princípios, como o da legalidade, da integridade ética e moral, da proteção dos direitos fundamentais, do meio ambiente, etc.

A conexão entre compliance e respeito a princípios é, portanto, imediata! Melhor, podemos até sustentar que o compliance tenha sido criado justamente para executar e implementar determinados princípios de forma a garantir que determinadas atividades sejam conduzidas de acordo, por exemplo, aos princípios da legalidade, integridade, etc.

Assim, da mesma forma, a aderência de um país, uma organização ou uma empresa ao compliance há a ser entendido como aderência a uma determinada e certa forma de globalização, ou seja, à globalização que promove o respeito da legalidade, integridade, etc. Em outras palavras, para representar as bases de qualquer Estado de Direito e (ou) Estado democrático de Direito! E assim nos entendemos! O respeito do compliance  concretiza o respeito de regras finalizadas à defesa de princípios cardeais de qualquer sociedade civil.

Vale, todavia, a seguinte reflexão

Os princípios, por definição, constituem normas genéricas [3]. Devido à sua natureza genérica, são suscetíveis de aplicação em diversas maneiras. A generalidade refere-se precisamente à amplitude da classe de sujeitos aos quais o conteúdo do princípio se aplica. Em virtude disso, é possível afirmar que o princípio possui um conteúdo abrangente, sem especificar exatamente como deve ser implementado [4].

Por exemplo, considere-se que proclama valores como a igualdade, a liberdade de manifestação do pensamento, o equilíbrio nas relações contratuais, o respeito ao meio ambiente, entre outros.

Portanto, a reflexão reside no fato de que, enquanto a importância de um princípio é percebida dentro de uma cultura jurídica, a importância de uma regra é revelada por sua relação instrumental na realização do princípio ou do ideal ético-político subjacente [5]. Assim, destaca-se a relevância da interpretação dos princípios, bem como da criação e interpretação das regras ou normas destinadas a concretizar a realização desses princípios.

Regras e normas funcionam, portanto, como instrumentos para a aplicação e execução de princípios. Essas regras e normas são sujeitas à mudança da realidade na qual se inserem e, sobretudo, à interpretação, de modo que sejam sempre instrumentalmente adequadas para aplicar os princípios à realidade, garantindo e assegurando as exigências substanciais de Justiça e a adaptação das normas aos casos concretos [6].

Nessa perspectiva, é possível sustentar que as operações interpretativas buscam maximizar as oportunidades oferecidas pelos textos legais para garantir a máxima relevância e eficácia aos direitos. Elas permitem e favorecem a funcionalização dos direitos em todo o ordenamento jurídico.

Mutatis mutandis, a nosso ver, o compliance também deve ser interpretado de maneira crítica. Esta reflexão busca evidenciar que, embora os princípios subjacentes e tutelados sejam indiscutíveis, a “instrumentalidade” ou “funcionalidade” do conjunto de normas, códigos de condutas e comportamentos, que compõem o sistema “ético”, pode ser questionada.

Da mesma forma que a lei pode ser justa ou injusta, completa ou incompleta, o sistema de compliance segue (ou deveria seguir) a mesma lógica de razoabilidade e questionabilidade, sem, contudo, pôr em dúvida a legitimidade dos princípios subjacentes tutelados.

Por concretizar um conjunto de normas jurídicas, o compliance também necessita seguir a mesma exigência interpretativa “funcional” que qualquer norma deve obedecer em relação à defesa e à aplicação dos princípios. Por exemplo, na luta contra a corrupção, os princípios tutelados pela lei incluem, primariamente, o princípio da igualdade, o da transparência e o da legalidade.

O compliance, então, consiste no conjunto de normas que regulamentam como determinados comportamentos devem ser conduzidos para evitar a corrupção e, consequentemente, garantir a não violação desses princípios. A mesma lógica se aplica à proteção do meio ambiente e, especificamente, à luta contra o desmatamento, entre outros.

Conforme salientado pelo professor Pierpaolo Cruz Bottini, em sua habitual perspicácia e vasta erudição, no artigo sobre a luta contra a lavagem de dinheiro intitulado “Os excessos do Compliance e o fenômeno de-risking” [7], ele observa que “adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados […] acabam por afetar de forma significativa sua atividade econômica”.

O professor alerta que o excesso de compliance,  no sentido de criar uma superestrutura de integridade, nem sempre é eficaz e eficiente, podendo gerar efeitos colaterais significantes. Além disso, destaca o fenômeno de-risking que, no contexto da globalização, através do covenant quase padronizado em todos os instrumentos financiários resumido na  expressão “compliance ao Direito aplicável” aumenta, por vezes de maneira discricionária, o risco de não cumprimento das normas e regras de compliance, cujas consequências são amplificadas pela interconectividade global, tanto nacional quanto internacional, dos sistemas bancários e financeiros.

O mesmo raciocínio e a mesma interpretação crítica deveriam ser aplicados para interpretar superestruturas de integridade cada vez mais complexas e globais (compliance global). Um exemplo disso são as exigências impostas pela União Europeia no âmbito do Green Deal [8] e pelos Estados Unidos em relação à adoção da Lei de Prevenção à Extorsão Estrangeira (Foreign Extortion Prevention Act — Fepa) [9].

A análise conjunta dessas normas se justifica, por um lado, pela característica de extraterritorialidade intrínseca a essas normativas (União Europeia e EUA impõem normas de Direito aplicável “fora” de seus respectivos territórios); e, por outro lado, por reconfigurarem o próprio conceito de globalização. Essas normas impõem o cumprimento de medidas rigorosas e discricionárias que, ao invés de facilitarem o processo de globalização, parecem promover o processo inverso: uma forma de desglobalização [10].

Portanto, julgamos pertinente questionar: qual seria o remédio adequado em face de um compliance excessivamente rígido, ineficaz ou injusto? Seria possível qualificar e disciplinar tal situação, por exemplo, como uma forma de abuso do direito?

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[1] BAUMANN, Renato. Globalização, desglobalização e o Brasil. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, 2668, 2021; BALERA, Wagner. ODS 16: Paz e Justiça. In Comentários aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável, BALERA, Wagner, SOARES DA SILVA, Roberta (orgs.), São Paulo: Verbatim, 2018; BONAGLIA, Federico; GOLDSTEIN, Andrea. Globalização e Desenvolvimento, Lisboa, Editorial Presença, 2006.

[2] STIGLITZ, Joseph E., Globalização: a Grande Desilusão, Lisboa, Terramar, 2004; STIGLITZ, Joseph E. A Globalização e seus malefícios: a promessa não cumprida de benefícios globais, São Paulo: Ed. Futura, 2002; CASSAR, Volia Bomfim. Princípios Trabalhistas, Novas Profissões, Globalização da Economia e Flexibilização das Normas Trabalhistas. Rio de Janeiro: Impetus, 2010.

[3] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009; ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2022; BOBBIO, Norberto; A Era dos Direitos; tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

[4] BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática  constitucional transformadora. São Paulo: Saraiva, 1996.

[5] MCCORMICK, Neil. Ragionamento giuridico e teoria del diritto. (Trad. A. Schiavello), Torino, Giappichelli, 2001.

[6] BALDASSARRE, Pastore. Complessità del diritto, interpretazione, ragione giuridica. Padova, CEDAM, 2024.

[7] Cf. https://www.conjur.com.br/2023-jun-26/direito-defesa-excessos-compliance-fenomeno-risking/

[8] Cf. https://commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/european-green-deal_pt

[9] Cf. https://www.conjur.com.br/2024-fev-26/eua-reforcam-protecionismo-com-nova-lei-contra-extorsao/

[10] Cf.  https://www.conjur.com.br/2024-mai-09/compliance-global-a-nova-cara-do-protecionismo/

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Fonte: Conjur