Autor: admin_ea

As reflexões aqui presentes visam desmistificar a pseudoidentidade e a consequente propriedade de igual prevenção e tratamento entre o fenômeno das bets e os contratos do consumidor. Embora seja certo que de fato geram consequências similares às do fenômeno social do superendividamento.

A Teoria Contratual, graças à plasticidade, atravessou séculos se mantendo íntegra quanto aos seus pressupostos, apesar das concessões feitas aos conflitos sociais [1]. No campo do Direito do Consumidor, essa dimensão de plasticidade ganha amplitude na perspectiva de enfrentar os desafios dos conflitos plurais, difusos e imprevisíveis. Em consonância com a força do microssistema [2], incide sobre novas relações contratuais.

As bets são as casas de apostas esportivas online de quota fixa, que estão em processo de regulamentação no país. A oferta de sites de apostas esportivas é liberada no Brasil desde 2018, no Governo Temer, segundo a Lei Federal nº 13.756, que autorizou as apostas esportivas de quota fixa [3], criando um marco legal que as diferencia das atividades de jogo de azar não regulamentadas, que são, de fato, contravenções penais de acordo com o artigo 50 da Lei de Contravenções Penais.

Em verdade, o que temos é um veículo de transferência direta de valores que assume, por força da relação imediata com a necessidade de contorno jurídico, uma roupagem contratual. Noutra dimensão de análise, a essa roupagem contratual adiciona-se a presunção de vulnerabilidade de um dos polos da relação imediata, que situa o “apostador” mais próximo à condição de consumidor, em razão da iniquidade.

No que tange às construções normativas sobre a matéria, registramos: em 29 de dezembro de 2023, foi editada a Lei Federal nº 14.790. Apesar de ficar conhecida como a “Lei das Bets”, a legislação ampliou a possibilidade de jogos de apostas para além das esportivas e estabeleceu critérios de tributação, requisitos para exploração do serviço e destinação das receitas arrecadadas, determinando também as sanções em caso de descumprimentos e definindo as competências do Ministério da Fazenda na regulamentação, na autorização, no monitoramento e na fiscalização das atividades relacionadas ao mercado de apostas de quota fixa.

Posteriormente, a Portaria nº 1.330/23 do Ministério da Fazenda “dispõe sobre as condições gerais para exploração comercial da modalidade lotérica de aposta de quota fixa no território nacional” e estabelece critérios técnicos para jogos de apostas online, nos quais os resultados são aleatórios, criados a partir de um gerador randômico de números, de símbolos, de figuras ou de objetos definido no sistema de regras, como o “Jackpot”.

A referida regulamentação ficou conhecida como “Portaria do Jogo Responsável” e define medidas como: limites de tempo e de perda por apostador e elaboração de um cadastro para proteger os jogadores, incluindo períodos de pausa e autoexclusão. Em relação às ações de comunicação, de publicidade e de marketing, a portaria estabelece regras como, por exemplo, a transferência para as próprias empresas do setor a responsabilidade de “conscientizar” os apostadores sobre a importância do “jogo responsável”.

Em linha de continuidade com a “Portaria do Jogo Responsável”, cumpre destacar duas subsequentes portarias do Ministério da Fazenda: Em agosto, a Portaria nº 1.231/24, que estabelece “regras e diretrizes para o jogo responsável e para as ações de comunicação, de publicidade e propaganda e de marketing”, além de regulamentar “os direitos e deveres de apostadores e de agentes operadores”. Em setembro, a Portaria nº 1.475/24, que dispõe sobre as condições e os prazos de adequação para as pessoas jurídicas (“operadoras”) que exploram a modalidade lotérica de apostas de quota. E regula a permissão para operação legal das plataformas no Brasil, as “bets autorizadas”. As que não se adequarem às novas exigências da regulamentação e as que não solicitarem permissão ao Ministério da Fazenda até 17 de setembro de 2024 serão proibidas de operar no Brasil (artigo 2º, §1º) e terão o prazo até o dia 10 de outubro para permitir o resgate dos valores depositados pelos apostadores (artigo 2º, §2º).

Para as autorizadas, então, cumpre a observância do disposto na primeira Portaria, de nº 1.231/24, que considera jogo responsável (artigo 2º, I) o que está sujeito ao conjunto de regras – no contexto da modalidade lotérica de aposta de quota fixa – que visa garantir duas linhas principiológicas aparentemente paradoxais: a) exploração econômica, promoção e publicidade saudável e socialmente responsável dessa modalidade (artigo 2º, I, a); e b) prevenção e mitigação de malefícios individuais ou coletivos decorrentes da atividade (artigo 2º, I, b), cujas consequências afetam negativamente a saúde física e mental do apostador em virtude de dependência, compulsão, mania ou qualquer transtorno associado ao jogo ou apostas e violam direitos do consumidor, especialmente os associados a problemas financeiros, de endividamento e de superendividamento.

A primeira portaria estabelece deveres do “Agente Operador de Apostas para Garantia do Jogo Responsável”; destaca-se, mormente, o dever de informação (artigo 4º), isto é, a transparência a todo momento quanto aos riscos de dependência, de transtornos do jogo patológico e de perda dos valores das apostas (artigo 4º, I). Além disso, destaca-se o dever de fornecer alguma medida do risco em que o apostador incorre, proporcionando-lhe recursos para optar ou não por determinado jogo, ao informar o “retorno teórico ao jogador” de cada jogo online disponibilizado no sistema de apostas (artigo 4º, II).

Importante atentar ao que a portaria apresenta como este “retorno teórico ao jogador” (RTP, como em theoretical return to player), que deveria ser informado. RTP seria o

“percentual de ganho programado pelo agente operador de apostas para o sistema de apostas, em relação ao valor total de apostas feitas em certa quantidade de eventos ou período, e que serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta.” (Artigo 2º, XX)

A regulação, então, aposta na transparência e na informação como meios de prevenção e mitigação dos malefícios individuais ou coletivos já causados pela própria atividade cuja exploração econômica deseja seguir promovendo e publicizando de maneira “saudável e socialmente responsável”. O paralelismo acaba por descortinar o paradoxo em que mira a produção legislativa: da impossibilidade de coexistência de uma “informação clara e precisa” e oposição de deveres da boa-fé com o modelo dos jogos de azar/Bets.

É preciso garantir que o consumidor compreenda o que está sendo informado

O caso é que esse paradoxo abre outra discussão, qual seja, a da natureza jurídica dessa relação. É certo que o “ganho” e a “promessa de ganho” configuram algo de natureza distinta do crédito, tal como a vantagem auferida pelas plataformas é diversa de juros, o que complexifica a discussão sobre a responsabilidade. Isto é, o conceito de crédito pode ser concebido próximo ao de responsabilidade, seja para credor ou devedor (contrato). É o caso do crédito tomado para produção de outros produtos e serviços que, adiante, cobra os juros. É diverso, também, dos serviços que envolvem álea como seguros e planos de saúde, em que há um bem “segurança/tranquilidade” sendo preservado, serviços cuja viabilidade estaria na diluição da álea em um modelo de mútuo.

O fenômeno das bets gerou malefícios individuais e coletivos tão logo se instaurou, criando alarmante quadro crítico. Em recente decisão, o ministro Luiz Fux ressalta a urgência:

“o atual cenário de evidente proteção insuficiente, com efeitos imediatos deletérios, sobretudo em crianças, adolescentes e nos orçamentos familiares de beneficiários de programas assistenciais, configura manifesto periculum in mora, que deve ser afastado de imediato, sob pena de a inaplicação de normas já editadas, até janeiro de 2025, agravar o já crítico quadro atual” (STF, ADI 7.721 MC / DF, ministro Luiz Fux, j. 12/11/2024).

Em referida cautelar, o ministro determinou a aplicação imediata de duas medidas previstas na Portaria 1.231/2024 do Ministério da Fazenda: medidas de fiscalização e controle voltadas para crianças e adolescentes e medidas imediatas de proteção especial que impeçam a participação nas apostas de quota fixa com recursos provenientes de programas sociais e assistenciais. A despeito da limitação à aplicação imediata de parte da portaria, reconheceu “os efeitos imediatos deletérios” que vêm ocorrendo por conta da proteção insuficiente.

O caso é que, na melhor das hipóteses, a portaria tornaria as apostas menos obscuras, fornecendo outra resposta insuficiente para uma atividade que tem apresentado consequências fisiológicas no corpo social de magnitude semelhante às de saúde pública – a exemplo das políticas públicas relativas ao cigarro e ao álcool. Estudos apontam para o desenvolvimento de condições complementares como a ludopatia e, inclusive, o neurodano [4].

Ludopatia, condição médica caracterizada pelo desejo incontrolável de continuar jogando, reconhecida pela Organização Mundial de Saúde. No Brasil, CID 10-Z72.6 (mania de jogo e apostas) e CID 10-F63.0 (jogo patológico). E o neurodano, em absoluta complementaridade, consiste na lesão à capacidade de manter a atividade mental protegida hígida, gerando alto grau de dependência do apostador. Assim, paulatinamente, retira do apostador a possibilidade de tomada de decisões racionais capazes de controlar sua integridade mental e identidade digital [5].

O paradoxo da transparência está justamente na tentativa de dar “informação clara e precisa” a um apostador que tem a visão turva por “efeitos imediatos deletérios”. E, ainda que estivesse plenamente livre desses efeitos e capaz, “o fornecedor somente se desincumbe de forma satisfatória do dever de informar quando os dados necessários à tomada de decisão pelo consumidor são por ele cognoscíveis” (TJ-RS, ACív nº 70044971505, des. Túlio de Oliveira Martins, j. 5/10/2011).

Isto é, não basta simplesmente disponibilizar a informação, mas garantir que o consumidor efetivamente compreenda o que está sendo informado [7]. Logo, as medidas como as de obrigatoriedade de informação pelas operadoras sobre o “retorno teórico ao jogador” (RTP) não são suficientes para que um apostador possa compreender o grau de risco que aquele jogo pode impingir-lhe.

O RTP representa, em média – na medida em que é reforçado com o tempo e o número de jogadas (fatores que também podem ser modulados pelas casas de aposta) –, a fração/parte da aposta que “retorna” ao apostador, considerando uma perspectiva de retorno a longo prazo para cada tipo de jogo específico. O RTP é calculado pela razão entre o valor total ganho por jogadores e o valor total apostado por eles após várias jogadas, refletindo, portanto, uma perspectiva de longo prazo.

Suponhamos que o percentual de RTP de um jogo seja 100%. Então, a cada vez que um jogador aposta R$ 30, é esperado que receba de volta esses R$ 30 Nesse exemplo hipotético, a operadora de apostas de um jogo cujo RTP for igual a 100% tornará o jogo infinito; se for superior a 100%, a longo prazo, perderá dinheiro.

Como não se pode esperar que uma operadora que explora uma atividade com fins econômicos perca dinheiro, o RTP dos jogos que administra será necessariamente inferior a 100%. Caso contrário, não obteria margem de lucro necessária para viabilizar a exploração da atividade, e nosso problema com “efeitos imediatos deletérios” tomaria ares caritativos e de ludicidade. Em um exemplo mais “realista”, um jogo com RTP = 80% significa que a operadora reserva para si uma margem de lucro, a longo prazo, equivalente a 20% de todo o dinheiro apostado.

Retorno agregado não significa ganho por aposta, sequer qualquer retorno. Como diz o nome, jogos de azar lidam com infortúnios. “Retorno teórico ao jogador”, portanto, não mantém qualquer identidade com o princípio da boa-fé objetiva. Como a própria portaria estabelece, o RTP “serve de medida de retorno agregado e teórico do sistema de apostas, não podendo ser interpretado como expectativa de ganho individual do apostador por aposta” (artigo 2º, XX).

Logo, afora o problema de a taxa RTP não demonstrar o grau de retorno ou oferecer medida do risco inteligível e suficiente para que o apostador possa optar, a determinação de seu valor percentual deveria competir aos órgãos de proteção ao consumidor, por sua forma e linguagem protetiva. Dada a magnitude das consequências desses “efeitos imediatos deletérios”, o problema das bets adentra a esfera da saúde pública.

A aposta na regulação dos jogos de azar por meio de um “jogo responsável” e informado capaz de prevenir e mitigar os malefícios individuais e coletivos já causados pela própria atividade é uma aposta sem retorno. Criar uma atmosfera de jogo menos “desinformado” não o torna responsável, uma vez que não dá conta daqueles “efeitos imediatos deletérios” que vêm acometendo os apostadores há tempos.

É difícil dizer se o lobby e o poder econômico das casas de aposta superam os das partes prejudicadas (fornecedores). Espera-se que dessa luta de gigantes o “vencedor” não permaneça na posição de abuso contra os vulneráveis.

Por Bernardo Mercante Marques, Daniela Suarez Pombo, Ivan Cavallazzi da Silva, Rosângela Lunardelli Cavallazzi e Vivian Alves de Assis, pesquisadores do Laboratório de Direito e Urbanismo (Ladu) do Prourb/UFRJ e PPGD/PUC-Rio.

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[1] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. O Plano da Plasticidade da Teoria Contratual. Rio de Janeiro, 1993. Tese (Doutoramento) – UFRJ, Rio de Janeiro, 1993.

[2] Ver CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli; LIMA, Clarissa Costa de. A força do microssistema do CDC: tempos de superendividamento e de compartilhar responsabilidades. In: MARQUES, Cláudia Lima. CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli. LIMA, Clarissa Costa de (Org.). Direitos do Consumidor Endividado II: vulnerabilidade e inclusão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 15-43.

[3] São jogos de quotas fixas aqueles cujo prêmio é predeterminado pelo empreendedor ao apostador em caso de acerto.

[4] MARTINS, Fernando Rodrigues. MARTINS, Guilherme Magalhães. MARQUES, Claudia Lima. Economia da atenção, gamificação e esfera lúdica: hipótese de nulidade e neurodano das apostas online. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2024-out-03/economia-da-atencao-gamificacao-e-esfera-ludica-hipotese-de-nulidade-e-neurodano-decorrentes-dos-abusos-em-apostas-e-jogos-on-line/?action=genpdf&id=818422>. Acesso em: 19 nov. 2024.

[5] Ibid.

[6] Ver MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no código de defesa do consumidor: o novo regime das relações contratuais. 9. ed. São Paulo: RT, 2019.

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A Comissão de Previdência, Assistência Social, Infância, Adolescência e Família da Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei 1608/24, que garante à mulher em situação de violência doméstica o direito de dispor dos valores depositados em conta corrente conjunta para se reacomodar em local seguro. 

Ainda que brevemente, é importante distinguir a figura dos honorários de sucumbência e os honorários contratuais. Os honorários de sucumbência encontram-se previstos no artigo 85 do Código de Processo Civil e no artigo 22 [1] e artigo 23 [2] da Lei nº 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da  Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Representam os valores devidos pela parte perdedora do processo ao advogado da parte vencedora, como um modo de remunerá-lo pelo serviço prestado.

Os honorários contratuais, por sua vez, são previstos no artigo 22 da Lei nº 8.906/94, e também no artigo 389 [3], 395 [4] e 404 [5] do Código Civil. Definidos em contrato, constituem os valores pagos pelo constituinte ao advogado constituído pelos serviços de advocacia prestados.

Um primeiro ponto sobre condenação em honorários em sede arbitral que não gera, ou não deveria gerar, controvérsia na doutrina é quando as partes ajustam em contrato — seja na convenção de arbitragem, no termo de arbitragem, ou em outro instrumento contratual — que a parte perdedora irá arcar com a condenação em honorários de sucumbência e contratuais.

Nessa hipótese, se as partes assim convencionam, é dever do tribunal arbitral, quando da prolação da sentença, condenar o vencido a arcar com tais valores. Caso não se pronuncie sobre o tema, a sentença será omissa, cabendo a parte interessada apresentar pedido de esclarecimentos, na forma do artigo 30, II, da Lei de Arbitragem.

É que o ajuste entabulado entre as partes em relação à condenação em honorários é negócio jurídico celebrado com fundamento no princípio da autonomia privada. Constitui acordo de vontades com a finalidade de produzir efeitos jurídicos, o qual deve — se existente, válido e eficaz —  ser respeitado pelo tribunal arbitral. Tal registro não é feito aqui à toa, pois há sentenças arbitrais que, infelizmente, ignoram o negócio jurídico celebrado e decidem sobre honorários em sentido diferente ao acordado entre as partes.

De todo modo, tratando agora de tema mais controverso, a discussão quanto ao cabimento da condenação em honorários na arbitragem passa necessariamente pelo único dispositivo legal que trata do assunto na Lei de Arbitragem, o seu artigo 27.

Nos termos do artigo 27, “a sentença arbitral decidirá sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver”.

A redação do dispositivo legal não é precisa e abre margem a diversos debates, que poderiam ter sido evitados, se de outra forma tivesse sido redigido o artigo 27.

Numa interpretação literal do dispositivo, nota-se que o legislador cria um dever do tribunal arbitral de decidir sobre a responsabilidade acerca de custas e despesas das partes com a arbitragem; por outro lado, não obriga necessariamente o tribunal a responsabilizar o vencido a arcar com tais custas e despesas.

Quer dizer, em um cenário hipotético, se nada for estipulado pelas partes contratualmente, ou previsto no regulamento da câmara arbitral que administra o procedimento, o tribunal arbitral pode, em princípio, decidir que não responsabilizará o derrotado em custas e despesas da arbitragem, de modo que a parte vencedora não será reembolsada pelos valores que desembolsou ao longo do procedimento.

Essa é a primeira impressão que o dispositivo legal passa, portanto, quando é interpretado em seu sentido literal.

A título exemplificativo, por outro lado, o Código de Processo Civil é mais assertivo e estabelece (i) no artigo 82, § 2º, que “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”; (ii) no artigo 85, que “a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor”; (iii) no artigo 86, que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”; (iv) no artigo 87, que “concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”; e assim por diante.

Há quem entenda que a omissão do artigo 27 da Lei de Arbitragem em matéria de honorários seria positiva, tendo sido a intenção do legislador conceder amplos poderes ao tribunal arbitral para livremente dispor sobre o que constituem custas e despesas na arbitragem, bem como a forma como estas devem ser distribuídas entre as partes ao final da disputa.

A meu ver, contudo, quando o artigo 27 não define se o vencido terá de arcar com as despesas e custas da arbitragem, assim como não estabelece se os honorários estariam incluídos entre tais despesas e custas, ele acaba por gerar desuniformidade entre as sentenças arbitrais. Por consequência, causa-se um cenário de insegurança jurídica e imprevisibilidade às partes, que, até o momento da prolação da sentença, não conseguem contingenciar se e o quanto irão despender ou receber (a depender de sua posição de vencedor ou vencido), a título de custas e despesas.

O melhor cenário, evidentemente, seria o ajuste prévio entre as partes já na convenção de arbitragem ou no início do procedimento em relação à matéria, bem como os critérios para sua fixação, mas isso nem sempre ocorre.

De toda forma, partindo-se do pressuposto que haverá a responsabilização em custas e despesas a uma das partes ao final do procedimento, cabe aferir se o tribunal arbitral, quando da condenação, deve incluir no conceito de “custas e despesas” os honorários contratuais e de sucumbência.

Custas e despesas

Neste texto, defende-se que apenas os honorários contratuais estão incluídos no termo “custas e despesas” a que a parte deverá arcar se condenada pela sentença arbitral.

Por custas e despesas, na verdade, devem-se contemplar os gastos despendidos com a câmara arbitral responsável pela administração do procedimento, se contratada; os honorários dos árbitros; os honorários do perito e assistentes técnicos para a realização da perícia; os pareceristas eventualmente contratados; e os honorários contratuais dos advogados. Eventuais despesas com locomoção e hospedagem de árbitros, testemunhas, partes e advogados também devem ser incluídas no somatório.

Não há justificativa legal para se excluir do termo “custas e despesas” qualquer um dos gastos mencionados acima. A interpretação do dispositivo legal deve ser abrangente, não restritiva. As custas e despesas representam tudo que fora despendido pela parte ao longo do procedimento para assegurar sua defesa técnica.

É preciso seguir, aqui, a lógica de que o processo não deve ser fonte de prejuízo a quem tem razão. Se vencedora, a parte deve ser ressarcida pelos danos injustos que lhe foram causados.  Nesse sentido, cabe ao tribunal arbitral na sentença garantir ao vencedor da disputa a mesma situação econômica que deteria se o vencido tivesse cumprido com suas obrigações de forma espontânea, antes de deflagrado o conflito.

Os artigos 389, 395 e 404 do Código Civil também reforçam a necessidade de pagamento das despesas incorridas com honorários contratuais de advogado, quando em mora ou não cumprida a obrigação pelo devedor.

No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, estes não representam custas e despesas incorridas pela parte vencedora ao longo do procedimento, de modo que não há que falar em reembolso. Em essência, os honorários de sucumbência representam um direito autônomo do advogado da parte vencedora, que são pagos pelo vencido ao final da disputa.

Salvo estipulação em contrário pelas partes, os honorários de sucumbência não se aplicam à arbitragem. Além de não estarem previstos na Lei de Arbitragem, tais honorários são próprios da jurisdição estatal e encontram-se regulamentados no Código de Processo Civil, que não se aplica de forma automática à arbitragem.

No que diz respeito ao artigo 22 e artigo 23 do Estatuto da Advocacia [6] [7], tais previsões por si só não obrigam a condenação em honorários de sucumbência em sede arbitral. Isso porque a necessidade de imposição dos honorários de sucumbência não decorre do Estatuto da Advocacia, mas, sim, do Código de Processo Civil, diploma legal que contém o complemento normativo que o tema exige.

O Estatuto da Advocacia, ademais, foi editado antes da Lei de Arbitragem, tendo sua parte relativa à sucumbência sido pensada e elaborada, à época, apenas para os processos judiciais, e não ao processo arbitral.

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[1] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.

[…]

[2] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

[3] Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

[4] Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

[5] Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

[6] Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência. […]

[7] Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

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