Autor: admin_ea

A fraude em procedimento de contratação de empréstimo faz parte do risco do empreendimento das instituições financeiras, de modo que não pode ser suportada pelo cliente, mas pelos operadores do crédito.

A partir dessa fundamentação, o juiz Marcelo Marcos Cardoso, da 1ª Vara Cível de Toledo (PR), condenou um banco e uma intermediadora financeira a, solidariamente, restituir em dobro os valores descontados indevidamente dos rendimentos de um aposentado, em função de um empréstimo consignado que não foi contratado por ele.

A empresa intermediária havia feito um primeiro contato com o aposentado se dispondo a negociar uma dívida de cartão de crédito dele com um banco, ocasião em que o cliente cedeu, por aplicativo, documentos pessoais.

Posteriormente, o aposentado identificou que um outro banco depositou em sua conta o valor de R$ 28.467,99. Ele questionou, então, a intermediadora sobre a origem daquele dinheiro, ocasião em que foi orientado a repassar para ela o montante, a fim de cancelar o que supostamente havia sido um empréstimo liberado para o cliente.

Após repassar o dinheiro para a intermediária, o autor da ação notou que o banco que havia feito o depósito passou a fazer descontos mensais em sua aposentadoria, a título de empréstimo consignado. O aposentado buscou a Justiça após não ter a resolução do caso de forma extrajudicial.

Por força da inversão do ônus probatório, o banco acostou aos autos, ao tentar provar a legalidade do empréstimo, um contrato da operação e um comprovante de transferência do crédito para a conta do aposentado. Já a intermediária não se manifestou, apesar de ter sido citada.

Risco do empreendimento

O juiz entendeu haver comprovação suficiente de que a contratação do empréstimo foi irregular e que o cliente foi vítima de fraude da intermediadora, com a posse dos documentos dele.

A contratação foi feita por conversação eletrônica e, conforme indicam os registros geográficos, a partir de um aparelho celular presente no Rio de Janeiro, onde está sediada a intermediária financeira.

Nesse contexto, segundo o juiz, o banco “não adotou as balizas necessárias para diminuir a probabilidade de dano decorrente do seu negócio, já que, conforme exposto, a contratação do empréstimo consignado não partiu do autor, que foi enganado pela intermediadora”. Portanto, a instituição financeira teve responsabilidade civil objetiva no caso.

O julgador declarou, então, a nulidade do contrato de empréstimo. O banco e a intermediadora também foram condenados a, solidariamente, indenizar o aposentado em R$ 10 mil por danos morais. Eles ainda deverão arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, no equivalente a 10% do valor da condenação.

Atuou na causa o advogado Mateus Bonetti Rubini.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0011994-13.2022.8.16.0170

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Quase dez anos após o início da discussão (Recurso Extraordinário 635.659), o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento sobre a descriminalização da cannabis sativa com a fixação de parâmetros para diferenciar o usuário do traficante.

Os ministros, embora não tenham agradado a gregos e troianos, decidiram que quem portar até 40 g ou seis plantas-fêmeas de cannabis comete ilícito administrativo e será penalizado nas sanções do artigo 28, incisos I e III, da Lei 11.343/06, ressaltando que o critério objetivo é relativo, ou seja, o indivíduo que portar quantia inferior ainda pode ser considerado traficante e vice-versa.

Chama atenção o fato de que não há modulação de efeitos na decisão, ou seja, ela retroagirá para beneficiar os milhões de réus e apenados espalhados pelo país, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição, como referido pelo ministro Luís Roberto Barroso ao final do julgamento.

Assim, engana-se quem pensou que o novo entendimento do Supremo implicaria apenas na extinção da punibilidade de usuários condenados, no arquivamento de alguns processos de tráfico em curso e na soltura dos indivíduos que foram, equivocadamente, enquadrados como traficantes e presos preventivamente.

Os reflexos dessa decisão vão além e podem gerar uma série de revisões e recursos no Poder Judiciário. Vejamos:

Reabilitação criminal

Primeiramente, cita-se a reabilitação criminal (artigos 93 a 95 do CP), que prevê a possibilidade de o indivíduo que já cumpriu sua pena buscar judicialmente o sigilo da sua condenação, numa espécie de “limpeza” de sua ficha criminal.

Embora a condenação por porte de cannabis não acarrete as consequências previstas no artigo 92 do CP (e.g. perda de cargo, função pública ou mandato eletivo), ainda pode impactar na vida civil do indivíduo, ao constar em seus antecedentes criminais. Isso porque sua consulta é procedimento comum em entrevistas de emprego, contratações, concursos públicos, empréstimos bancários e até mesmo na tentativa de retirada de visto para visita, moradia ou trabalho em países estrangeiros.

A questão que se coloca é, portanto, se as pessoas que possuem anotação em seus antecedentes criminais em razão da prática da conduta descriminalizada poderão eliminá-la de suas fichas ou rever decisões prejudiciais, como, por exemplo, a desclassificação de um concurso público.

Revisão criminal

Em seguida, tem-se a revisão criminal, que permite que condenados solicitem a revisão de sua sentença já transitada em julgado, desde que o caso se amolde às hipóteses do rol taxativo do artigo 621 do CPP.

Das hipóteses previstas no artigo 621, verifica-se que os indivíduos condenados por tráfico de drogas, que traziam consigo até 40g de cannabis ou seis plantas-fêmeas, poderão solicitar a revisão com base em seu inciso primeiro (“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;”), uma vez que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.

É sabido que os tribunais superiores entendem que a mudança de entendimento jurisprudencial não dá ensejo à revisão criminal [1]. Todavia, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 para fins criminais, tornando a lei inválida neste âmbito, isto é, a sancionou com a perda de todos os seus efeitos, logo, tais sentenças condenatórias devem ser entendidas como “contrárias ao texto expresso de lei”. Não se trata, portanto, de mera alteração da interpretação jurisprudencial do dispositivo ou dos fatos relevantes à sua aplicação, estes mutáveis com o tempo, mas de verdadeira invalidade plena da lei para efeitos criminais desde sua promulgação.

Não somente isso. Com fulcro no mesmo inciso, o indivíduo que teve sua pena aumentada em razão conduta descriminalizada poderá pleitear a sua revisão. Afinal, com a descriminalização, tal condenação não poderia ter sido utilizada como fundamento para o magistrado exasperar a pena-base do réu ou reconhecer a agravante da reincidência.

Acordos penais

Da mesma forma, serão impactados os processos em que a transação penal [2] e a suspensão condicional do processo [3] são viáveis. A leitura dos dispositivos revela que somente serão oferecidos ao réu caso ele não possua antecedentes ou não esteja respondendo por outro processo criminal [4]. De pronto, presume-se que para diversos réus não foram oferecidos estes acordos por não preencherem aqueles requisitos em razão da conduta descriminalizada.

Embora perdure a discussão sobre a faculdade do Ministério Público em ofertar ou não tais acordos, a jurisprudência [5] vem reconhecendo que estes benefícios são um direito subjetivo do acusado. Deste modo, sendo agora a conduta prevista no artigo 28 um ilícito administrativo, tais acusados passaram a fazer jus às benesses mencionadas, devendo o magistrado conceder ao Ministério Público a oportunidade de oferecê-las, de forma similar ao previsto pela Súmula 337 do STJ [6].

Para os processos findos, a discussão pode ser construída em razão da complexidade e unicidade do cenário gerado pela descriminalização, mas, de acordo com STJ, é inadmissível o pleito da suspensão condicional do processo após a prolação da sentença [7].

Falta grave

Por fim, pode-se dizer que, na esfera da execução penal, a decisão repercutirá nas faltas graves aplicadas aos apenados que foram flagrados portando cannabis dentro do sistema prisional.

Isso porque a LEP, em seu artigo 52, dispõe que será considerada falta grave a prática de fato considerado como crime doloso. Assim, não sendo mais tal conduta considerada crime e nem se enquadrando nas demais hipóteses de falta grave previstas no rol taxativo [8] do artigo 50 da LEP, não haverá alternativa aos juízes da execução penal senão a revogação das faltas graves anteriormente impostas por este fundamento.

Aliás, em situação similar, a 13ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP absolveu um apenado pela prática de falta grave por ter se tatuado dentro do presídio, pois tal conduta não se amolda em nenhuma das hipóteses de falta grave constantes na LEP — e, no caso concreto, sequer nas previsões do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do São Paulo [9].

O desembargador Marcelo Semer, relator do caso, ressaltou em seu voto que não se poderia permitir a punição de uma autolesão em razão do princípio da alteridade, o que se enquadra perfeitamente na hipótese de o indivíduo ser flagrado portando cannabis dentro do sistema prisional, visto que, fazer o uso da substância, nada mais é do que uma autolesão, o que foi amplamente discutido pelos ministros do STF durante o julgamento do RE 635.659.

Portanto, percebe-se que, além das questões atinentes à saúde e segurança pública, a descriminalização do porte de cannabis para consumo próprio irá causar um grande impacto no Poder Judiciário, que, além de continuar sendo competente — por ora — para processar um ilícito que não é de sua alçada, terá de enfrentar incontáveis revisões e recursos.

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[1] “8-A. Alteração na jurisprudência: como regra, não deve provocar a revisão criminal. O entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada”. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 12 ed. p. 1.087.

[2] “Art. 76 […] § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: […] III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.”

[3] “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.”

[4] O Acordo de Não Persecução Penal ainda pode ser ofertado. O legislador deixou claro na redação do inciso II, do § 2º, do art. 28-A, do CPP: “ Art. 28-A […] § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: […] II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.

[5] STJ, HC 131.108/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j.  18/12/2012.

[6] “Súmula 337. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.”

[7] STJ, AgRg no REsp 1.503.569/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 04/12/2018.

[8] STJ, Jurisprudência em Teses, Edição N. 145, Item 10: “O rol do art. 50 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), que prevê as condutas que configuram falta grave, é taxativo, não possibilitando interpretação extensiva ou complementar, a fim de acrescer ou ampliar o alcance das condutas previstas. Julgados: HC 481699/RS, REsp 1519802/SP; HC 284829/SP; HC 519800/RS; REsp 1806559/RO; e REsp 1789178/TO”.

[9] TJSP, Agravo de Execução Penal 0014132-81.2023.8.26.0996, Relator Marcelo Semer, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 12/01/2024.

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A vinculação, enquanto mecanismo de garantia da isonomia e da segurança jurídica, apresenta-se de diversas formas no Direito. Temos a vinculação dos juízes e tribunais aos precedentes qualificados dos tribunais superiores (cf. artigo 927 do Código de Processo Civil). Nessa mesma toada, temos a vinculação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aos precedentes exarados pelo STJ e pelo STF (cf. artigo 98 do Regimento Interno do Carf). Já no âmbito da legislação infralegal, temos a vinculação das Delegacias de Julgamento da Receita Federal (DRJs) aos atos normativos expedidos pela Receita Federal do Brasil (RFB). Não faltam exemplos nesse sentido.

E no meio do furacão da reforma tributária que temos vivido nos últimos meses, parecem estar passando despercebidos mais dois exemplos de vinculação que se pretende trazer ao contencioso administrativo tributário, no contexto de divergências possíveis em relação ao Imposto sobre bens e serviços (IBS) e à Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS).

Apercebamo-los, pois as alterações propostas são importantes e se aproximam com celeridade à realidade do contencioso administrativo.

A reforma tributária e um novo contencioso administrativo para o IBS/CBS

Reformado o sistema tributário pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132), já é consabida a profunda mudança da tributação sobre o consumo que viveremos nos próximos anos, que, como regra geral, sofrerá a incidência do chamado “IVA-dual”, representado pelo IBS (imposto cuja arrecadação será direcionada aos estados e municípios por intermédio do Comitê Gestor) e pela CBS (contribuição destinada aos cofres da União). Fala-se em “IVA-dual” porque os dois tributos serão regidos pelas mesmas regras, com relação ao fato gerador, contribuintes, não cumulatividade, princípio do destino, neutralidade, entre todos os outros elementos trazidos pelo PLP nº 68/2024 para disciplinar, conjuntamente, o IBS e a CBS.

Esse é o cenário do direito material, que com razão busca as melhores práticas da experiência internacional nos IVAs modernos (e.g. Nova Zelândia, Austrália, Canadá e África do Sul).

No que tange ao direito processual administrativo fiscal – enquanto conjunto de normas aplicável às lides tributárias deduzidas perante a administração pública, para apaziguar as lides tributárias — com base no nosso novo sistema de mesmas regras para o “IVA-dual”, parece claro que o ideal seria que tivéssemos um contencioso único, integrado e coeso, para o julgamento tanto do IBS como da CBS, conforme permissão trazida pela EC 132, a o artigo 156-B, §8º da CF. A simplicidade, agora alçada como princípio norteador do Sistema Tributário Nacional (cf. artigo 145, §3º da CF), que teríamos em sendo uma única administração e um único contencioso do “IVA-dual” é inquestionável.

Todavia, sem adentrar nas questões políticas que entornam uma reforma tributária, embora seja tentador tratar a nova tributação sobre o consumo como “um único imposto”, não foi essa a escolha do constituinte. O 149-B da CF serve para determinar que as normas gerais do IBS e da CSB sejam idênticas, mas isso não faz com que os dois tributos se tornem um só. São gêmeos univitelinos, mas não são siameses, em razão das origens do federalismo em que se funda a nossa ordem constitucional.

Nesse contexto foi que o contencioso administrativo único, para o IBS e a CBS, não aconteceu.

Contencioso do IBS x Contencioso da CBS x Divergências interpretativas

Assim, de forma não ideal, mas certamente não inconstitucional, o PLP nº 108 de 2024 (PLP 108/2024) cria o contencioso administrativo do IBS, conforme determinação dos artigo 156-A, §5º, VII e 156-B, III da CF.

Ali está bastante clara a inspiração do texto em alguns aspectos do Decreto 70.235/72, outros tantos da Lei nº 9.784/1999, e ainda outros do Ricarf, no que tange à garantia ao contraditório e ampla defesa, sistema paritário de representação de julgadores, duas instâncias de julgamento e uma de uniformização de jurisprudência (artigo 99), subordinação à precedentes qualificados (artigo 92), enfim, inspirações oriundas do Processo Administrativo Fiscal Federal. Há diferenças importantes, mas há muitas semelhanças.

De outro lado, conforme recentemente noticiado [1], o presidente do Carf revelou que os litígios entre contribuintes e União a respeito da CBS serão julgados pela 3ª Seção do Carf. A atribuição de competência é bastante intuitiva, dentro do sistema do contencioso administrativo federal ora vigente. Afinal, é à 3ª Seção do Carf que cabe o julgamento do PIS e da Cofins, que serão exterminadas com o advento definitivo da CBS. É uma competência de julgamento “por sucessão causa mortis” tributária.

Em sendo essa a realidade, de contenciosos administrativos diferentes para o IBS e para a CBS, evidentemente que será possível que exsurjam divergências de interpretação entre o contencioso administrativo federal (Carf) e o contencioso administrativo do IBS. Mas não é só. Pode ser que haja divergência interpretativa fora do contencioso propriamente dito, em nível de edição de atos normativos/interpretativos infralegais, entre a União e o sistema em torno do Comitê Gestor do IBS.

Por isso, há necessidade de dois níveis de harmonização de interpretação do IBS/CBS: o contencioso e o normativo. Vejamos como ambos aparecem nas propostas legislativas em trâmite.

Desde a primeira versão do PLP 108/2024, havia uma promessa, pouco trabalhada nos dispositivos legais do projeto, de que o Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias e o Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias fariam esse papel, especialmente em relação à harmonização em nível de atos normativos infralegais [2].

Os detalhes sobre a composição e as atribuições desses órgãos encontravam-se no PLP 68/2024, cujo artigo 317, inciso I determina que o comitê será formado por quatro representantes da RFB e 4 representantes do Comitê Gestor; e o artigo 319 afirma que compete ao comitê: 1) uniformizar a regulamentação e a interpretação da legislação relativa ao IBS e à CBS em relação às matérias comuns; 2) prevenir litígios relativos às normas comuns aplicáveis ao IBS e à CBS; e 3) deliberar sobre obrigações acessórias e procedimentos comuns relativos ao IBS e à CBS. Ao fórum fica a função de, além de analisar relevantes e disseminadas controvérsias do IVA-dual, atuar como órgão consultivo do comitê.

Em 8 de julho de 2024 tivemos a apresentação, do pelo grupo de trabalho (GT) da regulamentação da reforma tributária, do substitutivo ao texto do PLP 108/2024.

O artigo 111 do substitutivo deixa claro que o órgão que servirá para a solucionar divergências interpretativas em nível de julgamento, vale dizer, de jurisprudência administrativa, é o comitê. Ato contínuo, o artigo 112 determina que as decisões do comitê terão caráter vinculante:

“Art. 111. A uniformização da jurisprudência administrativa do IBS e da CBS será realizada pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias relativas ao IBS e à CBS por encaminhamento pelas seguintes autoridades:

I – o Presidente do Comitê Gestor do IBS; e

II – a autoridade máxima do Ministério da Fazenda.”

“Art. 112. As decisões tomadas pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias terão caráter de provimento vinculante a partir de sua publicação no Diário Oficial da União.”

A dúvida que aparece é sobre os destinatários dessa vinculação. Quais seriam? É aqui que se requer atenção, com itálicos, negritos e sublinhados oportunos.

Depois de apresentar as três instâncias de julgamento administrativo do IBS, o artigo 100 do Substitutivo do PLP 108 coloca que:

“Art. 100. A harmonização do IBS e da CBS será garantida pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias de que trata a Lei Complementar que institui o IBS e a CBS, cujas decisões terão caráter de provimento vinculante para os órgãos julgadores administrativos.

Parágrafo único. No exercício da atividade de harmonização de que trata o caput, o Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias ouvirá obrigatoriamente o Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias, que participará necessariamente das reuniões do Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias.”

Paralelamente, o artigo 319, parágrafo único e o artigo 321 do PLP 68/2024 determinam:

“Art. 309. Compete ao Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias: (…)

Parágrafo único. As resoluções aprovadas pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias, a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, vincularão as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

“Art. 311. Ato conjunto do Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias e do Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias deverá ser observado, a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelas administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e nos atos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e das Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Aí estão as novas hipóteses de vinculação que se propõe sejam adotadas no âmbito do contencioso tributário: que as decisões do comitê e do fórum, sobre dúvidas interpretativas a respeito de qualquer questão que seja comum ao IBS e à CBS, sejam de observância obrigatória pelos órgãos julgadores das matérias, vale dizer, o Carf [3] e quaisquer das instâncias de julgamento do IBS!

Críticas à vinculação do contencioso ao comitê de harmonização

Pois bem. Do ponto de vista de harmonização da jurisprudência, a regra causa profundo espanto. As decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf não são vinculantes para as turmas ordinárias do mesmo tribunal. Por que então as decisões dessa “instância de uniformização”, exclusivamente quanto à jurisprudência da CBS, seriam vinculantes à 3ª Seção do Carf? Difícil escrever obviedades, mas o Carf julga e julgará tributos diferentes da CBS, que não terão qualquer limitação vinculativa desse jaez, de modo que a previsão do artigo 100 do PLP 108, quando aplicada na prática, torna o Carf um tribunal com regras processuais diversas a depender das matérias sob julgamento, o que não faz sentido, nunca aconteceu, e não tem razão de ser.

Não fosse o bastante, a composição do comitê e do fórum exclusivamente por representes da RFB, da Procuradoria e do Comitê Gestor faz todo o sistema de paridade do julgamento administrativo cair por terra. Do que adianta prever um contencioso administrativo no qual as instâncias de julgamento contam com representantes dos contribuintes, se a decisão final sobre uma matéria será tomada sem a participação desses? Quando do advento do substitutivo, pensamos por um momento que a inclusão de representantes dos contribuintes na Câmara Superior do IBS (cf. artigo 110, §1º, III do PLP 108/2024) demonstrava uma sensibilidade com a questão, mas agora está claro que isso não aconteceu de forma suficiente, permanecendo o problema da falta de credibilidade e coerência no ápice do sistema.

E agora do ponto de vista da harmonização de entendimento por atos normativos infralegais — cuja vinculação aos dizeres do comitê está posta no PLP 68/2024 – trata-se proposta legal que tolhe profundamente a consolidada competência cognitiva que o Carf possui, bem como faz natimorta essa mesma competência no âmbito do contencioso do IBS. Com feito, o Carf e todas as instâncias do contencioso do IBS, ficam com a sua capacidade de verticalização do julgamento prejudicada. Afinal, sabe-se que o Carf está impedido de promover o controle de constitucionalidade das normas que aplica às lides que lhe são dirigidas (cf. Súmula Carf nº 2 e artigo 26-A do Decreto 70.235/72), mas tradicionalmente sempre foi instância com o poder/dever, inclusive dentro do contexto de controle interno dos atos administrativos (cf. artigo 53 da Lei nº 9.78/1999), de afastar atos normativos ilegais. Assim, se aplicada a literalidade do artigo 100 do PLP 108, enquanto vinculação do contencioso administrativo à legislação tributária, parte do Carf (a 3ª Seção de Julgamento) não poderá, como pode hoje em dia, julgar conforme a lei, entendendo que determinado ato normativo é ilegal. Afinal, no que tange à CBS, estará “vinculado” ao que o Comitê diz que é que interpretação adequada.

Para além da necessidade do interesse da própria administração pública na citada autotutela da legalidade dos seus atos, mediante processo administrativo competente, a submissão do contencioso administrativo em sua inteireza aos atos interpretativos exarados pelo comitê vai na contramão do princípio da legalidade, que, até onde essa colunista pode depreender, não foi revogado pela EC 132/2023.

Por fim, vê-se que a proposta é cega ao fato que os contribuintes, se restarem vencidos no âmbito administrativo, sempre podem se socorrer ao Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição [4]. Quer dizer que autuações fiscais feitas com base em legislação tributária desconforme à lei em sentido estrito, invariavelmente levará às Fazendas Públicas a um litígio judicial, o que gerará sucumbência contra o poder público. Certamente não é esse o melhor cenário para a sociedade como um todo.

De tudo isso, vê-se que temos uma reforma do processo administrativo tributário que merece muito mais atenção nos seus detalhes, como o apresentado no presente texto. As novas hipóteses de vinculação, trazidas pelo PLP 108 e pelo PLP 68 podem significar problemas estrondosos para o contencioso administrativo fiscal como um todo. Esperamos que exista tempo de resolvê-los ante da finalização do trâmite legislativo, inclusive tendo a oportunidade de observar bons exemplos de diálogo na relação entre Fisco e contribuinte, sempre no intuito de zelar pelo interesse público, como temos na Sejan (Câmara de Promoção de Segurança Jurídica no Ambiente de Negócios) no âmbito da AGU. O trabalho de harmonização de interpretação entre RFB e Procuradoria da Fazenda Nacional, com a participação da sociedade civil, é de fato inspirador, podendo trazer novos ares para a tão necessária necessidade de harmonização que teremos com a vigência do IBS e da CBS.

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[1] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/processos-sobre-cbs-serao-analisados-pela-3a-secao-do-carf-03072024

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/07/01/reforma-preve-mecanismos-para-evitar-litigios-sobre-novos-tributos.ghtml

[3] Também à DRJ, evidentemente.

[4] Onde o problema da uniformização também existirá, haja vista, em princípio, a competência para a Justiça Estadual julgar o IBS e a Justiça Federal a CBS, o que também tem sido objeto de muito debate. Aqui, a função uniformizadora ficaria sob responsabilidade dos Tribunais Superiores (STJ e STF), mas não sem antes perdurar decisões divergentes entre as citadas Justiças Estadual e Federal.

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Benefícios previdenciários têm natureza alimentar, ou seja, são voltados à subsistência, e o pagamento de suas parcelas por longo período gera no segurado o sentimento de que sempre poderá contar com esse dinheiro. Assim, não é justo exigir a restituição de valores já consumidos.

Com esse entendimento, o juiz Wesley Schneider Collyer, da 1ª Vara Federal de Cascavel (PR), decidiu que parcelas de auxílio-doença pagas a uma mulher não podem ser devolvidas e ainda condenou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a restituir valores descontados da aposentadoria por invalidez recebida pela autora.

A mulher recebeu auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao mesmo tempo por certo período. Isso porque a data de início da aposentadoria por invalidez retroagiu e atingiu o período em que o auxílio-doença vinha sendo pago.

Devido ao “pagamento em duplicidade”, o INSS promoveu descontos na aposentadoria da autora, para compensar os valores recebidos no auxílio-doença.

Sem má-fé

A mulher, então, acionou a Justiça e alegou que não agiu com má-fé, nem induziu o INSS a erro. Ela pediu a devolução dos valores descontados.

O juiz Wesley Schneider Collyer concordou que “não houve ardil, nem má-fé” da autora, mas apenas a concessão da aposentadoria com data retroativa, que ocasionou o pagamento conjunto do benefício com o auxílio-doença por certo tempo.

Devido à “evidente boa-fé” da autora, somada ao “caráter alimentar do benefício recebido”, o julgador considerou que os valores “pagos em excesso” não poderiam ser devolvidos.

Atuou no caso a advogada Nayara Cadamuro Weber.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 5002966-90.2024.4.04.7005

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Em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal que descriminalizou o porte de maconha para consumo próprio, o Congresso tenta, por meio de uma proposta de emenda à Constituição, criminalizar a posse ou o porte de qualquer droga. Na prática, a chamada PEC Antidrogas tem poucas chances de prosperar. Constitucionalistas apontam possível violação a cláusulas pétreas — algo já apontado no julgamento pelos próprios ministros do STF e que permite a invalidação de uma emenda constitucional.

Diferentemente de outras investidas do Congresso contra o Supremo, a ideia da vez é alterar a Constituição — e não criar leis — para contrariar o entendimento da Corte. Embora o STF não possa barrar a tramitação da proposta, nada impede que os ministros invalidem uma PEC com base em parâmetros da própria Constituição.

É o que pode acontecer com PEC Antidrogas, conforme apontam constitucionalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Isso porque, no recente julgamento, os ministros do STF já reconheceram que a criminalização do porte de maconha para consumo ofende a privacidade e a intimidade do usuário.

Constituição x Constituição

De acordo com o constitucionalista Lenio Streck, emendas constitucionais não têm “imunidade hermenêutica”. Já o advogado Georges Abboud, professor de Direito Constitucional, lembra que o STF “tem décadas de experiência com o controle de constitucionalidade de ECs”.

Uma emenda constitucional pode ser invalidada pelo STF de vários modos. Uma das possibilidades é a existência de vícios formais ou processuais, Eles são, por exemplo, problemas nas votações durante sua tramitação no Congresso.

O artigo 60 da Constituição prevê as condições para que uma PEC seja proposta e aprovada. Ela precisa, por exemplo, passar pelas duas casas legislativas, ser votada em dois turnos e conseguir três quintos dos votos.

“Quaisquer irregularidades demonstradas, desde a legitimidade de quem propõe a emenda constitucional até os requisitos exigidos para a sua discussão e votação, serão reconhecidas como vícios processuais e importarão na declaração de inconstitucionalidade ‘formal’”, aponta a constitucionalista Vera Chemim.

Emendas constitucionais também podem ser invalidadas por vícios materiais, ou seja, relativos ao seu conteúdo. Nesses casos, segundo Abboud, um parâmetro usado em especial é o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição.

Esse dispositivo lista as cláusulas pétreas, ou seja, os temas que não podem ser discutidos em PECs: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais.

Assim, no geral, os vícios materiais ocorrem quando a proposta tende a violar cláusulas pétreas (que não podem ser alteradas) da Constituição.

Um dos principais precedentes neste sentido é a ADI 939, julgada em 1994, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade material de trechos da EC 3/1993, que tratava do antigo Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (IPMF).

Na ocasião, os ministros constataram, entre outras coisas, que a norma previa uma exceção ao princípio constitucional da anterioridade tributária, tido como uma garantia individual do contribuinte. Por isso, a conclusão foi de que houve violação a cláusula pétrea.

STF x Congresso

A PEC 45/2023 altera o inciso LXXX do artigo 5º da Constituição e prevê que tanto a posse quanto o porte de qualquer quantidade de drogas será considerado crime.

Segundo o advogado constitucionalista e professor Raphael Sodré Cittadino, caso a PEC Antidrogas seja aprovada e seu texto seja contestado no STF, “nem todos os argumentos” usados pela Corte no julgamento que descriminalizou o porte de maconha para consumo poderiam ser reutilizados. Isso porque “nem tudo o que está na decisão está correlacionado com alguma cláusula pétrea”.

Assim, caso o STF pretenda declarar a inconstitucionalidade do texto, “o fará com base na alegação de violação a direitos e garantias fundamentais, necessitando detalhar quais seriam tais direitos e garantias fundamentais violados”.

No julgamento sobre a maconha, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, argumentou, dentre outras coisas, que a criminalização ofende a privacidade e a intimidade do usuário.

“Como o direito à privacidade e à intimidade está no rol dos direitos e garantias individuais, sim, neste caso esse é um dos argumentos que pode ser usado, em tese”, avalia Cittadino.

Abboud acredita que “o texto da PEC é suficientemente lacunoso e desproporcional em termos de penalização excessiva para que o STF aplique o mesmo raciocínio” do julgamento da descriminalização e “declare a inconstitucionalidade” do texto da PEC 45/2023 caso aprovado e levado à sua análise.

Nesse caso, segundo ele, a Corte teria por base especialmente o inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição, que fixa os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas.

Para o constitucionalista, “a PEC onera de forma excessivamente agressiva condutas tidas como inofensivas e socialmente estigmatizadas — que foi, nos parece, justamente o mote do julgamento do STF”. Com isso, a proposta “limita o campo de escolhas meramente pessoais dos indivíduos”.

Lenio Streck entende que “os mesmos argumentos usados pelo STF poderão estar presentes na eventual ação que questionar a eventual aprovação da PEC 45/2023”.

Além disso, na sua visão, se o Congresso aprovar a PEC Antidrogas, “estará fazendo backlash que viola até mesmo a relação harmônica que deve haver entre os poderes”.

Ele conclui: “Se cabe ao STF dizer por último o que é a constitucionalidade de uma lei, a última palavra na democracia é de quem é o guardião da Constituição e da constitucionalidade das leis”.

Princípios x princípios

Para Chemim, por outro lado, os argumentos usados no julgamento que descriminalizou o porte de maconha “não necessariamente” seriam suficientes para invalidar o texto da PEC Antidrogas.

“É preciso ponderar o fato de que o Congresso Nacional representa a ‘vontade da maioria’ em um regime democrático”, ressalta ela.

Os parlamentares envolvidos com a PEC desejam criminalizar o porte e a posse de qualquer droga “sob a fundamentação de que esta é a vontade da ‘maioria’ da sociedade brasileira e que o tema remete a uma questão relevante de saúde pública, especialmente voltada aos jovens e crianças”.

Se essa for a decisão do Congresso, Chemim afirma que isso “não necessariamente afrontará” o direito à intimidade e à vida privada, “uma vez que o pressuposto é o de que há um interesse comunitário que se sobrepõe aos direitos fundamentais individuais”.

Caso a questão fosse novamente levada ao STF, “a decisão final repousaria na forma de interpretação das normas constitucionais e na possibilidade de haver ou não uma afronta ao seu núcleo, enquanto cláusula pétrea”.

A constitucionalista explica que os direitos fundamentais são princípios constitucionais. Uma técnica de ponderação é escolher o princípio “que se adapta mais àquela situação”.

Nesse caso, há dois princípios: um direito fundamental individual e um direito coletivo. “O caminho correto”, na visão dela, seria ponderar qual deles prevalece. A ponderação a ser feita é: até que ponto a criminalização “afronta o direito à intimidade e à vida privada no sentido de esvaziar a sua essência”?

Com isso, “se houver uma concordância de que há interesse comunitário” — ou seja, de que o tema é de saúde pública e afeta jovens e crianças —, isso “se sobreporia ao direito individual à intimidade e à vida privada”, diz Chemim.

“A relevância do interesse comunitário relativamente aos direitos fundamentais individuais permitirá a restrição destes, atendendo-se ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista que tais direitos remetem aos princípios constitucionais”, assinala.

Ela ainda ressalta que essa ponderação deve ocorrer “independentemente de o STF constatar uma violação à cláusula pétrea”. Segundo a constitucionalista, a discussão sobre o interesse comunitário “teria que estar já inerente a esse raciocínio”.

Por fim, Chemim diz que, “do ponto de vista prático, não se vislumbra aquela afronta ao direito fundamental à intimidade ou à vida privada”. Isso porque o próprio STF decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal continua sendo um “ato ilícito”, proibido em local público. Uma eventual discussão do texto da PEC seria apenas para definir se tal ato voltaria a ser considerado crime, com aplicação de sanções penais.

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