Autor: admin_ea

Muitas vezes passado desapercebido, o direito financeiro dá sustentação à execução das competências administrativas outorgadas para os entes federados pelo regime de repartição de responsabilidades prescrito pelo direito constitucional.

Além disso, é o direito financeiro quem lastreia as ações concretas da administração pública balizadas pelo direito administrativo, o que implica na verbalização da frase de que sem orçamento não há gestão pública.

Verticalizado pelas leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA), o seu horizonte normativo atravessa a política pública em todos os seus ciclos: planejamento, execução, controle e avaliação.

Além das leis de meios, outro horizonte normativo dá sustentação à intepretação do direito financeiro: a Lei dos Orçamentos (Lei 4.320/1964) e a Lei de Responsabilidade Fiscal — LRF (Lei Complementar nº 101/2000).

Por determinação do artigo 16 desta última, toda criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental deve ter previsão estratégica nas leis orçamentárias, além do estudo a respeito do impacto orçamentário e financeiro no exercício em que entre em vigor e nos dois subsequentes.

Essa fase de planejamento possibilita o entendimento de que há uma indução normativa que determina sustentabilidade orçamentária à criação de uma despesa pública, o que representa um ônus administrativo que lastreia qualquer ação administrativa.

Por isso, é preciso cautela com o dimensionamento do gasto público, que, embora encontre na execução da despesa a sua foz, é na nascente, que representa a fase de planejamento, onde deve o gestor público ter mais ponderação porque uma despesa sem planejamento adequado significa responsabilização pautada em uma construção de nexo causal balizado por critérios formais, já que a despesa pública possui uma matriz prevista em lei em sentido amplo.

Atualmente, o País vivencia um colapso administrativo no Rio Grande do Sul, que, em decorrência do volume de chuvas acima do previsto, viu o seu território ser inundado. E algumas cidades, como é o caso de Eldorado do Sul, praticamente submergirem.

A título de exemplificação, segundo o inciso IV da fundamentação do Decreto Municipal nº 10.0061/2024 [1], “100% da área urbana do município encontra-se submerso, atingindo aproximadamente 10 mil residências e 30 mil habitantes”.

Como se vê, o território do Rio Grande do Sul possui um desafio administrativo de se organizar como um todo. E nesse sentido, qual a colaboração do direito financeiro em um assunto onde prioritariamente atua o direito administrativo com as contratações públicas emergenciais, por exemplo?

Planejamento orçamentário

O primeiro passo é o planejamento orçamentário, que envolve a autorização do gasto e fixação da despesa por intermédio de lei nos termos prescritos pelo artigo 165, §8º da Constituição, para quem “a lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, na forma da lei”.

Ocorre que aquele regime é o ordinário, e a situação pela qual passa o território do Rio Grande do Sul se caracteriza por uma imprevisibilidade que denota o caos.

Cidades estão submersas e a infraestrutura da região está comprometida, exemplo do Aeroporto Internacional Salgado Filho, situado em Porto Alegre, o qual está interditado e cuja operação de voos comerciais foi direcionada para a Base Aérea de Canoas, localizada na região metropolitana de Porto Alegre [2].

Esse cenário atrai o acionamento do Sistema Nacional de Proteção e Defesa Civil, regido pela Lei nº 12.608/2012, cujo teor do seu artigo 10, parágrafo único indica a sua finalidade para: “contribuir no processo de planejamento, articulação, coordenação e execução dos programas, projetos e ações de proteção e defesa civil”.

Aquele normativo, em seu artigo 1º, inciso VI conceitua o estado de calamidade pública como “situação anormal provocada por desastre causadora de danos e prejuízos que implicam o comprometimento substancial da capacidade de resposta do poder público do ente atingido, de tal forma que a situação somente pode ser superada com o auxílio dos demais entes da Federação”.

Depreende-se disso que a calamidade pública diz respeito à situação em que a administração pública não apresenta poder de resposta ao ônus de administrar o interesse coletivo em decorrência de força maior e que demanda a atuação de outros entes federados para ajudá-la.

No âmbito local, o Decreto Estadual nº 57.614/2024 [3], de 13 de maio de 2024, declarou estado de calamidade pública em 46 municípios e situação de emergência em 320 municípios. E esses 366 municípios correspondem a 72,43% do território gaúcho.

Esse regime de exceção atrai a incidência da possibilidade de abertura de créditos extraordinários, que é uma permissibilidade de autorização de gasto excepcional via decreto, que, nos termos do artigo 167, §3º, somente é “admitida para despesas imprevisíveis e urgentes”, caso da demanda administrativa daquele estado.

Mas se o volume de chuvas causou danos impossíveis de serem previstos no processo de planejamento orçamentário e financeiro do Estado do Rio Grande do Sul, qual a fonte de recursos que se apresenta para reconstruir aquele ente?

A resposta está no federalismo, forma de Estado pela qual se ergue a República brasileira e que permite a descentralização de recursos financeiros por intermédio de transferências financeiras.

Federalismo de cooperação

Essa forma de Estado, aliada à situação específica que vivencia o Rio Grande do Sul, remete também ao conceito de federalismo de cooperação, o qual envolve duas ideias: a cooperação vertical e a cooperação horizontal e ao escrever sobre o tema José Maurício Conti esclarece que “com relação às unidades envolvidas nas transferências, podemos constatar a existência de transferências entre unidades de grau diverso (cooperação vertical) e entre unidades de mesmo grau (cooperação horizontal). Esta cooperação financeira entre as unidades da federação constitui uma das pedras angulares do moderno federalismo [4]“.

O autor acrescenta ainda que a maior parte dos estados adota sistemas de cooperação vertical, com transferências de recursos oriundos do poder central para as unidades subnacionais e no âmbito do direito financeiro o artigo 25 da LRF, ao conceituar transferências voluntárias como “a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde”, encampa aquela magistério.

No que diz respeito à organização do gasto para a reconstrução do Rio Grande do Sul, por determinação constitucional, o protagonismo legislativo e administrativo da União é essencial.

Isso porque nos termos do artigo 21, inciso XVIII da Constituição, é competência da União planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas.

É tanto que o poder central já liberou R$ 12,2 bilhões para que diversos órgãos da União possam executar ações necessárias ao atendimento dos municípios afetados pelas enchentes [5].

A criação do gasto público emergencial decorrente de calamidade pública requer o reconhecimento formal daquele estado administrativo, o que significa que o direito financeiro possui forte vinculação com o processo legislativo como um todo.

Ciente disso o Senado editou o Decreto Legislativo nº 36/2024, o qual reconhece estado de calamidade pública no Rio Grande do Sul até 31 de dezembro de 2024 [6].

Ocorre, porém, que aquele dispositivo possui pertinência temática tão somente com o artigo 65 da LRF, o que significa a suspensão temporária do regime sólido de planejamento fiscal, permitindo a atuação do direito financeiro de maneira imediata à reconstrução do estado.

Vale o registro de que o regime de planejamento administrativo (regras operacionais que dizem respeito ao direito administrativo), embora complementar, deve ser distinto do planejamento fiscal (regras de finanças públicas correlatas do direito financeiro) e a suspensão temporária da aplicabilidade do artigo 65 da LRF não é um salvo conduto ao ordenador de despesas no campo das contratações públicas, que possuem rito próprio previsto na Lei 14.133/2020 [7].

Não à toa que a União, enquanto responsável por legislar normas gerais sobre licitação e contratação pública (artigo 22, inciso XXVII da Constituição), recentemente editou a Medida Provisória nº 1.221/2024 [8], a qual flexibiliza regras para contratações públicas, inclusive de engenharia, destinadas ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública.

Aquele normativo apresenta como condição de aplicabilidade, nos termos do seu artigo 1º, §1º, inciso I, a “declaração ou reconhecimento do estado de calamidade pública pelo chefe do Poder Executivo do estado ou do Distrito Federal ou pelo Poder Executivo federal, nos termos disposto na Lei nº 12.608, de 10 de abril de 2012”, o que já aconteceu com o Estado do Rio Grande do Sul, como reconhece a portaria nº 1.377/2024 do Ministério da Integração e Desenvolvimento Regional.

Como se vê, a gestão das contas públicas em regime excepcional possui como primeiro passo o processo legislativo que reconheça o estado de calamidade pública.

A um segundo momento a expertise do direito financeiro deve ser pauta do ordenador de despesas, que só depois disso deve efetivamente planejar a concretização de um gasto público, sob pena de ser eventualmente responsabilizado.

Visão panorâmica do gestor

É preciso, portanto, uma visão panorâmica sobre o assunto, tendo em vista a transversalidade que há entre o direito constitucional, o direito administrativo e o direito financeiro.

Para o gestor público, é preciso prudência porque no calor da despesa um equívoco que evidencie erro grosseiro em seu processo de planejamento pode ensejar a atuação do direito administrativo sancionador.

Porém, o artigo 22 da lei de introdução às normas do direito brasileiro (LINDB) impõe um campo de visão específico aos órgãos de controle que “na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados”.

Quando da atuação na análise das contas públicas, devem os órgãos de controle observarem a especificidade do contexto da gestão. Até porque, conforme alerta Eros Roberto Grau, não existe texto sem contexto:

O intérprete procede à interpretação dos textos normativos e, concomitantemente, dos fatos, de sorte que o modo sob o qual os acontecimentos que compõem o caso se apresentam vai pesar de maneira determinante na produção da (s) norma (s) aplicável (ais) ao caso [9].

Dessa maneira, é preciso fazer dois alertas.

O primeiro é que o cenário de destruição do território que administra não significa um salvo conduto para o gestor público no sentido de fazer o que precisa.

É preciso uma legitimidade formal em seu processo decisório.

O segundo é que os órgãos de controle devem analisar especificamente o gasto, o que diz respeito a um estudo meticuloso da fundamentação do ato administrativo que impulsiona a despesa.

Além disso é preciso lembrar que “A LINDB esclarece que a sanção não é um fim em si mesmo e que a teoria do direito administrativo sancionador deve levar em consideração a funcionalidade e o caráter operacional da gestão pública [10]“.

O recomeço do Rio Grande do Sul por um lado depende do protagonismo da União em termos de processo legislativo para que, por outro, por intermédio do federalismo de cooperação, possa destinar recursos às ações prioritárias para o atendimento daquele ente político.

Que a União possa alicerçar segurança jurídica na reconstrução do Rio Grande do Sul e que o direito financeiro colabore com a reordenação das margens do Guaíba.

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Referências bibliográficas

ARAÚJO, Mário Augusto Silva. Direitos sociais, prestação de contas e Direito Administrativo Sancionador. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/araujo-direitos-sociais-prestacao-contas-direito-sancionador/

BRASIL, Decreto Legislativo nº 326/2024. Disponível em https://legis.senado.leg.br/norma/38454538/publicacao/38456540

_______,Medida Provisória nº 1.221/2024. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/mpv/mpv1221.htm

CONTI, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fundos de Participação. Editora Juarez Oliveira. São Paulo/SP: 2001

ELDORADO DO SUL. Decreto Municipal nº 10.0061/2024. Disponível em https://www.eldorado.rs.gov.br/arquivos/decreto_-_calamidade_11105506.pdf

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a aplicação/interpretação do Direito. Malheiros Editores. 5ª edição. São Paulo/SP: 2009

RIO GRANDE DO SUL. Decreto nº 57.614/2024. Disponível em https://www.diariooficial.rs.gov.br/materia?id=999537

[1] Declara Situação de Anormalidade – ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA – nas áreas do Município afetadas pelo evento adverso Chuvas Intensas – COBRADE 1.3.2.1.4, conforme Portaria nº 260/2022 – MDR. Disponível em https://www.eldorado.rs.gov.br/arquivos/decreto_-_calamidade_11105506.pdf acesso em 21/05/2024

[2] Informação disponível em https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2024/base-aerea-de-canoas-rs-comeca-a-receber-voos-comerciais acesso em 21/05/2024

[3] Disponível em https://www.diariooficial.rs.gov.br/materia?id=999537

[4] CONTI, José Maurício. Federalismo Fiscal e Fundos de Participação. Editora Juarez Oliveira. São Paulo/SP: 2001, p. 40.

[5] Informação disponível em https://www.gov.br/planejamento/pt-br/assuntos/noticias/2024/governo-federal-abre-credito-extraordinario-de-r-12-2-bilhoes-para-o-rio-grande-do-sul acesso em 21/05/2024

[6] Disponível em https://legis.senado.leg.br/norma/38454538/publicacao/38456540 acesso em 21/05/2024.

[7] Lei de Licitações e Contratos Administrativos.

[8] Dispõe sobre medidas excepcionais para a aquisição de bens e contratação de obras e de serviços, inclusive de engenharia, destinados ao enfrentamento de impactos decorrentes de estado de calamidade pública. disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2024/mpv/mpv1221.htm

[9] GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a aplicação/interpretação do Direito. Malheiros Editores. 5ª edição. São Paulo/SP: 2009

[10] ARAÚJO, Mário Augusto Silva. Direitos sociais, prestação de contas e Direito Administrativo Sancionador. Disponível em https://www.conjur.com.br/2022-jan-14/araujo-direitos-sociais-prestacao-contas-direito-sancionador/ acesso em 21/05/2024.

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O Judiciário legisla? Liberdade de expressão tem limites? Existe uma ditadura da Justiça? Passada a tormenta dos tempos em que a democracia parecia ser uma diversão perigosa, perguntas como essas pululam em corações e mentes inquietas mais para confundir do que para explicar, todas elas tendo como alvo preferencial o sistema de Justiça em geral e o Supremo Tribunal Federal em particular. Ou o ministro Alexandre de Moraes, particularissimamente falando.

Na verdade, dúvida não há. O que se tenta mesmo é desacreditar o Judiciário brasileiro, não por seus defeitos e mazelas reais, mas pelo fato de ter se tornado o núcleo central da defesa das instituições e do Estado Democrático de Direito. Os autores dos ataques são os manés que perderam a batalha em 8 de janeiro de 2023.

Só que a guerra agora é mais sutil do que nos tempos em que um presidente da República ia para a praça xingar ministros e prometer desobediência civil. E pode vir na forma de ameaça de desacatamento do ordenamento jurídico nacional por um bilionário que brinca de ser o dono do mundo. Pode ser mera bravata de Elon Musk, o dono da rede de relacionamento social X, ex-Twitter, que dias depois de dizer que não acataria as ordens de exclusão de perfis do seu aplicativo foi desmentido pelos gestores de sua rede que asseguraram o fiel cumprimento dos mandados recebidos.

O certo é que a ameaça das big techs ao modelo de democracia participativa é real e vai muito além do debate sobre o direito a liberdade de expressão invocado por Musk e seus cúmplices. “O que está se construindo é um regime de informação, que consiste em ‘uma forma de dominação na qual as informações e seu processamento por algoritmos e inteligência artificial determinam decisivamente processos sociais, econômicos e políticos’” escreveram os advogados e professores Ingo Sarlet e Gabriela Sarlet, em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, citando o filósofo sul-coreano e professor da Universidade de Berlim Byung-Chul Han. “Nessa perspectiva, prossegue, ‘não é a posse de meios de produção que é decisiva para o ganho de poder, mas o acesso a dados utilizados para a vigilância, controle e prognóstico de comportamentos psicopolíticos’.”

 

Daí o clamor geral pela regulamentação global do mercado de informação virtual. O ministro Dias Toffoli entende que a legislação atual já tem elementos para enquadrar as empresas, mas não subestima a necessidade de um regramento específico das redes sociais: “É evidente que o Congresso precisa regular o ecossistema virtual, muito embora eu entenda que a legislação atual pode ser aplicada a ele. O próprio Código Civil deixa claro que, se alguém causa prejuízo a outrem, a pessoa é responsável por reparar esse prejuízo. Se o prejuízo se deu pela utilização de meios virtuais, o direito a indenização é cabível e a reparação é devida”.

Tramita há mais de três anos no Congresso Nacional o Projeto de Lei 2.630/2020 que “institui a Lei Brasileira de Liberdade, Responsabilidade e Transparência na Internet”. Aprovado no Senado, debaixo de uma intensa campanha contrária das big techs, o projeto dormita na gaveta da Câmara desde maio de 2023, em estado terminal. Em abril de 2024, o presidente da casa, deputado Arthur Lira (PP-AL), anunciou a criação de um grupo de trabalho para apresentar uma “proposta mais madura”.

Enfrentamento às fake news

Na omissão do Legislativo, o Judiciário tem sido a principal força de enfrentamento desse novo poder. Além de dois inquéritos no Supremo Tribunal Federal para investigar o uso das redes para a propagação de fake news e mensagens de ódio – ambos abertos de ofício e sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes –, coube ao TSE baixar normas para disciplinar o uso das redes sociais no contexto das eleições municipais de 2024. Elas terão de adotar medidas para impedir a circulação de fatos notoriamente inverídicos ou gravemente descontextualizados, além de tomar providências imediatas para cessar o impulsionamento, a monetização e o acesso a esse tipo de conteúdo, sob pena de responsabilização civil e administrativa.

A regulamentação da internet é apenas uma das muitas matérias que tem colocado em lados opostos o Judiciário e o Legislativo. O fenômeno, que não é novo, acentuou-se a partir da atual legislatura, iniciada em 2023. O Senado, que elegeu uma vigorosa bancada de direita ultra conservadora em outubro de 2022, colocou em andamento uma pauta de temas com vistas a desafiar o poder do Supremo. Em novembro de 2023, com votos de senadores da base governista, a câmara alta aprovou a PEC 8/2021, que limita o poder dos ministros da corte de proferir decisões monocráticas. A medida, que ainda terá de ser votada pela Câmara dos Deputados, tem pouco efeito prático visto que o próprio STF já havia restringido as possibilidades de decisões individuais pela corte. Mas valeu como um recado, como admitiu o presidente do Senado, Rodrigo Pacheco (PSD-MG), ao discursar na abertura do Ano Legislativo de 2024. “O Senado votou uma proposta de emenda à Constituição que limita as decisões monocráticas do STF. Indispensável dizer aqui do convencimento que a maioria do Senado teve em relação a esse tema.”

Tramitam, ainda, no Senado, três propostas de emenda à Constituição, todas com a intenção de fixar mandatos e aumentar a idade mínima para ser ministro do Supremo. No início do ano, Rodrigo Pacheco chegou a dizer que colocaria as propostas na pauta de votação da casa, mas depois mudou de ideia. Atualmente, a idade mínima para ingressar na corte é de 35 anos e os ministros permanecem no cargo até os 75 anos de idade (para saber mais sobre o tema leia aqui).

Argumentos a favor ou contra as propostas não faltam, mas nenhum deles afasta a tese de casuísmo para que a matéria seja pautada neste momento. Como lembrou o ministro Gilmar Mendes, chama a atenção que estas propostas, que tentam interferir diretamente na estrutura e no funcionamento da corte, sejam apresentadas justamente após o Supremo ter se revelado como a instituição que enfrentou as ameaças contra o Estado Democrático de Direito. “O que me surpreende é o foco inicial no Supremo”, disse o ministro em entrevista à GloboNews em março. “Um relatório internacional mostrou que, de todos os países que tiveram problemas com a extrema-direita, o Brasil foi o que melhor se saiu, graças à institucionalidade. E nisso o STF teve um papel importantíssimo. Depois disso tudo, com tantas reformas necessárias e urgentes, a primeira reforma que o Congresso consegue votar é uma emenda contra o Supremo.”

As propostas anti-Judiciário foram desenterradas pelo presidente do Senado supostamente em retaliação a decisões do Supremo que desagradaram integrantes do Parlamento. Coisas como a autorização dada para a Polícia Federal fazer operações de busca e apreensão contra os deputados federais Alexandre Ramagem (PL-RJ) e Carlos Jordy (PL-RJ). O primeiro é acusado de liderar um esquema de espionagem ilegal quando chefiou a Agência Brasileira de Inteligência durante o governo Bolsonaro. O segundo é suspeito de ser um dos mentores dos atos antidemocráticos de 8 de janeiro.

Seguindo a lei da física de que a toda ação corresponde uma reação, o Congresso respondeu com uma proposta de emenda à Constituição que prevê que este tipo de operação contra parlamentares precisa de autorização prévia do Parlamento.

Pedra de toque

Antes disso, já despertara a ira da classe política a decisão do Supremo que considerou inconstitucional o chamado orçamento secreto, depois rebatizado como emendas do relator, um artifício usado pelos parlamentares para se apropriarem para fins eleitorais de fatias do orçamento da União.

Além de minar a instituição em sua essência, o Legislativo passou a operar com uma pauta paralela à do Supremo, principalmente em temas relacionados a direitos individuais e aos costumes. Para cada decisão judicial à frente tomada pelo Supremo, o Congresso contrapõe-se com um recuo legislativo.

Foi o que aconteceu, por exemplo, na discussão sobre o direito ao aborto, talvez uma das pedras de toque usadas no mundo inteiro para distinguir um progressista (a favor) de um conservador (contra). Antes de deixar a Presidência do STF e se aposentar, a ministra Rosa Weber quis deixar uma marca indelével de sua gestão e para tanto colocou em julgamento a ADPF 442, que pede sejam considerados inconstitucionais os artigos 124 e 126 do Código Penal que tipificam o aborto como crime. Rosa proferiu seu voto para descriminalizar o aborto feito até a décima-segunda semana de gestação.

Na oportunidade, destacou que, apesar da competência do Congresso Nacional para legislar sobre o tema, o Poder Judiciário é obrigado, constitucionalmente, a enfrentar qualquer questão jurídica a ele apresentada sobre lesão ou ameaça a direitos seja da maioria ou das minorias. “Na democracia, os direitos das minorias são resguardados, pela Constituição, contra prejuízos que a elas possam ser causados pela vontade da maioria. No Brasil, essa tarefa cabe ao Supremo Tribunal Federal”, frisou. Um pedido de vista do ministro Roberto Barroso suspendeu o julgamento.

O Congresso não entendeu o recado e já tramita no Senado um projeto de decreto legislativo para que seja feito um plebiscito para que a população brasileira diga se concorda ou não com a legalização do aborto.

Também no quesito tráfico de drogas, o Congresso reagiu com um projeto de lei que criminaliza o porte de qualquer quantidade de substância proibida, contrapondo-se à discussão que corre no Supremo, no julgamento do Recurso Extraordinário 635.659, com repercussão geral (Tema 506), que busca definir justamente qual a quantidade de maconha que define se um portador é usuário ou traficante. O que poderia ser um primeiro passo para discutir a política e a legislação de combate a drogas acabou virando o estopim que incendiou os defensores do proibicionismo. Já em 2024, o Senado aprovou a PEC 45/2023, de autoria do senador Rodrigo Pacheco, que insere no artigo 5º, o sagrado artigo dos direitos fundamentais do cidadão, a determinação de que é crime a posse ou porte de qualquer quantidade de droga considerada ilegal.

Uma das primeiras e mais controversas decisões do Supremo nesta seara – a que equiparou a união de pessoas do mesmo sexo ao casamento civil, em 2011 – voltou à baila. Na Câmara dos Deputados, o PL 580/2007, que inseria no Código Civil dispositivo para legalizar a união homoafetiva foi substituído pelo PL 5.167/2009 que torna ilegal a união entre pessoas do mesmo sexo. O parecer invertendo o sentido do projeto foi aprovado pela Comissão de Previdência Social e Família.

Marco Temporal

Nenhum tema mostra tão bem o conflito instalado entre os poderes da República como a tese do marco temporal, que estabelece que só podem ser demarcadas como terras indígenas as áreas que estavam efetivamente ocupadas por indígenas à época da promulgação da Constituição de 1988. Em 21 setembro de 2023, por nove votos a dois, no julgamento do RE 1.017.365, o Supremo considerou inconstitucional a tese que havia sido construída pelo próprio Supremo em 2009, no julgamento da demarcação da terra indígena Raposa-Serra do Sol, em Roraima.

Uma semana depois da decisão da corte, o Senado aprovou o PL 2.903/2023, que restabeleceu a tese. Mandada à sanção presidencial, a nova lei foi sancionada pelo presidente Lula em outubro de 2023 com 32 vetos, inclusive o que estabelecia o marco temporal. Em novo capítulo, em dezembro, o Congresso derrubou os vetos do presidente e promulgou a Lei 14.701, legalizando a tese.

A promulgação da lei resultou em ações de controle de constitucionalidade apresentadas ao Supremo por partidos de esquerda e de direita: três, ADIs 7.583, 7.586 e 7.582, uma delas proposta pelo PT, PV e PCdoB, pede que a lei seja declarada inconstitucional; outra, a ADC 87, do PL, Progressistas e Republicanos pede que ela seja declarada constitucional.

Como se não fosse o bastante, já tramita no Senado uma proposta de emenda à Constituição instituindo a tese. Ao fim e ao cabo, caberá ao Supremo dar a última palavra.

Talvez seja assim mesmo que deve funcionar em uma democracia. O flagrante conflito de posições entre Legislativo e Judiciário, contudo, é didático na medida em que deixa claro qual é o papel de cada instituição. Enquanto cabe ao Congresso interpretar o sentimento da maioria e fazer valer o seu ponto de vista, cabe à Justiça fazer valer o respeito à lei e à Constituição e preservar os direitos da minoria.

Como bem lembrou o ministro Roberto Barroso ao falar sobre as propostas contra a corte : “É inevitável que o Supremo desagrade segmentos políticos, econômicos e sociais importantes, porque, ao Tribunal, não é dado recusar-se julgar questões difíceis e controvertidas. Tribunais independentes e que atuam com coragem moral não disputam torneios de simpatia. Interpretar a Constituição é fazer a coisa certa, mesmo quando haja insatisfações, porque assim é . Nesse espírito de diálogo institucional, o Supremo não vê razão para mudanças constitucionais que visem a a alterar as regras do seu funcionamento. Num país que tem demandas importantes e urgentes, que vão do avanço do crime organizado à mudança climática, que impactam a vida de milhões de pessoas, nada sugere que os problemas prioritários do Brasil estejam no Supremo Tribunal Federal”.

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A regulamentação da recuperação judicial no ordenamento jurídico pátrio se embasou fortemente no artigo 170 da Constituição (CF/88), na medida em que prevê que a ordem econômica será regida pela função social da propriedade, pela valorização do trabalho humano e pela livre iniciativa.

Nesse sentido, no direito pátrio, as empresas devem ser vistas não apenas como um mecanismo da livre iniciativa destinadas exclusivamente à obtenção de lucro, posto que também servem para a geração de empregos e renda, para a sociedade e para o poder público por intermédio do pagamento dos tributos relacionados com a atividade explorada.

Na Lei Federal nº 11.101/05, vislumbra-se a concretização dessas normas no princípio da preservação da empresa, consagrado no seu artigo 47, que aduz:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A leitura desse dispositivo permite concluir que a recuperação judicial não tem por objetivo único tutelar os interesses dos credores, devendo esses se adequarem à manutenção da fonte produtiva e dos empregos dos trabalhadores, dentre outros.

Marcelo Sacramone [1] aduz que a Lei Federal nº 11.101/05 rompe com a tradição eminente liquidatória das legislações pretéritas para estabelecer uma visão conciliatória de defesa dos credores, com a preservação das empresas e os interesses de terceiros, consumidores, empregados e outros.

Por outro lado, o artigo 45 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFRE) aduz a forma como o plano de recuperação judicial (PRJ) será devidamente aprovado, exigindo-se o alcance dos quóruns da maioria dos presentes de cada uma das quatro classes, bem como mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia, para os titulares de créditos com garantia real e quirografários.

Esse dispositivo é o responsável por corporificar o princípio da soberania da vontade dos credores na recuperação judicial.

Aprovação forçada de PRJ

Ainda que não atinja esse quórum, o artigo 58, parágrafo 1º da LFRE previu a possibilidade da aprovação forçada do PRJ mediante o “cram down” à brasileira, desde que preenchidos critérios mais brandos, como voto favorável de mais da metade de todos os créditos presentes à assembleia, reprovação em apenas uma das classes de credores votantes e voto favorável de 1/3 dos credores na classe que houver a rejeição.

Ainda assim, pode-se imaginar situações em que a não aprovação do plano decorra exclusivamente da arbitrariedade de algum(ns) dos credores, o que poderia macular o postulado da preservação da empresa do artigo 47 da LFRE.

Marcelo Sacramone [2] esclarece que a aprovação por intermédio do quórum alternativo previsto no artigo 58, parágrafo 1º da LFRE não se confunde com o “cram down” americano, já que a legislação brasileira previu um conjunto de requisitos mais brandos para que o plano fosse aceito pela própria assembleia de credores, segundo o seu juízo de conveniência e oportunidade, não havendo a interferência do magistrado nessa situação.

Já o “cram down” americano ocorre quando o próprio juiz aprova o PRJ apresentado pelo credor, mesmo não tendo havido o preenchimento dos requisitos legais, havendo nitidamente uma aprovação “goela abaixo” do planejamento formulado pela recuperanda. Esse instituto se aproxima do “cram down” mitigado, que vem sendo autorizado, em situações excepcionais, pelo STJ.

A Lei Federal nº 14.112/20 incluiu o parágrafo 6º no artigo 39 da LFRE, que previu expressamente a nulidade do voto abusivo, quando exercido pelo credor com um propósito manifestamente ilícito para si ou para terceiro.

A lógica da abusividade [3] caminha no sentido de que o credor deve demonstrar que a proposta exposta no PRJ seria mais desvantajosa de que eventual situação sua diante de uma virtual falência, sob pena de não se mostrar razoável o seu voto contrário à aprovação, já que a decretação da falência é a decorrência lógica da rejeição do plano, situação essa que também se denomina de irracionalidade econômica do voto.

Outra situação que demonstra o abuso do direito de voto do credor ocorre quando há o manifesto desinteresse em se debater os termos do PRJ, com a ausência de questionamentos ou oposição de contrapropostas por parte do titular do direito, evidenciando a ilicitude da finalidade do ato do titular do direito.

Por oportuno, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) já declarou a nulidade do voto do credor em situações semelhantes, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. Nulidade de voto, determinada a realização de nova AGC. Decisão mantida. Ausência de racionalidade econômica e interesse em negociar. Voto meramente emulativo. §6º do art. 39 da LRF. Prevalência do princípio da preservação da empresa. Art. 47 da LRF. Doutrina e precedentes. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;  Agravo de Instrumento 2144262-09.2023.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023)

Agravo de Instrumento. Recuperação judicial. Insurgência contra a decisão que declarou nulo o voto da agravante/credora, fundado no abuso de direito. Direito ao voto que não é absoluto. Aprovação do plano que, no caso, dependia, exclusivamente, do voto favorável da recorrente. Agravante que se opôs à aprovação por mero desinteresse, sequer apresentando fundamentos jurídicos ou questionando as suas cláusulas. Opção pela quebra, defendida pela recorrente, que, além de revelar comportamento excessivamente individualista, vai de encontro com os princípios da função social, preservação da empresa e estímulo à atividade econômica, frustrando o próprio objetivo da lei de regência. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2208230-13.2023.8.26.0000; Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 18/11/2023; Data de Registro: 18/11/2023) (grifei).

Ou seja, o credor tem o dever de cooperar com as negociações ainda que se oponha ao PRJ, apresentando contrapropostas, fundamentos jurídicos explicitando a sua contradição a proposta apresentada pelo devedor, demonstrando interesse na negociação, sob pena do seu comportamento ser tido como abusivo, resultando na nulidade do seu voto contrário.

Onde pode estar o veto ao PRJ

A situação se agrava mais quando o credor que atua abusivamente possui mais de 50% de determinada classe, o denominado supercredor [4], de modo que o seu posicionamento contrário possa implicar em um verdadeiro veto ao PRJ, em uma atuação que simplesmente nega a vigência do princípio da função social em âmbito empresarial, previsto no artigo 170 da CF/88.

O que se percebe é que a aprovação do PRJ “goela abaixo” pode ocorrer tanto mediante a flexibilização dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE, quanto mediante a declaração da abusividade dos votos dos credores, acarretando a aceitação do plano, dando-se preponderância ao princípio da preservação da empresa [5].

Efetivamente esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que orienta que os juízes pautem os seus posicionamentos na apreciação da rejeição do PRJ com prudência e moderação, verificando-se a possibilidade efetiva do soerguimento das empresas, tendo em conta o princípio da preservação das cooperações.

Seguindo essa linha de entendimento, cita-se o AgInt no AREsp 1551410/SP, da relatoria do ministro Antônio Carlos Ferreira:

[…]. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS LEGAIS. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA.

1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado ‘cram down’ em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante.

“Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do ‘cram down’, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores” (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018). […]. (AgInt no AREsp n. 1.551.410/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 24/5/2022.).

Posicionamento semelhante também foi manifestado pelo STJ no AREsp 1.551.410, em que o Banco do Brasil detinha 56% de uma das classes, vetando a aceitação do PRJ em situação de abusividade, o que acarretou na atuação do judiciário pela aprovação do plano mediante um autêntico “cram down” ao estilo americano, com a flexibilização das regras do artigo 58, parágrafo 1º do PRJ.

Portanto, o que se conclui diante do estudo apresentado é que um dos nortes mais importantes do instituto da recuperação judicial é o princípio da preservação da empresa, de modo que deve haver uma racionalidade na apreciação da rejeição do PRJ, impondo-se a aprovação por “cram down” por abusividade ou por flexibilizações brandas dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE.

[1] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 387.

[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 523.

[3] Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2024-fev-08/abuso-do-direito-de-voto-do-credor-em-processos-de-recuperacao-judicial/>. Acesso em: 14 mai. 2024.

[4] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-do-super-credor-na-recuperacao-judicial-07122022>. Acesso em: 15 mai. 2024.

[5] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-em-assembleias-gerais-de-credores-18052023?non-beta=1>. Acesso em: 15 mai. 2024.

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O povo gaúcho está de luto! Estamos enfrentando a maior tragédia climática da nossa história, com chuvas torrenciais e enchentes sem precedentes que devastaram o nosso estado, deixando um rastro de destruição e dor. Cidades inteiras foram submersas, lares foram arrasados, negócios foram arruinados e — o mais importante — vidas foram perdidas.

A tragédia inédita que nos atingiu causou profundo abalo no coração de cada gaúcho, que agora se vê diante de um cenário de completa ruína e desolação.

Diante desse cenário insólito, o caminho para nos reerguermos e reconstruirmos as nossas vidas não será nem curto nem simples, mas longo, tortuoso e custoso. Isso porque as medidas tradicionais que poderiam ser aplicadas para resolver problemas comuns certamente serão inadequadas ou ficarão aquém do necessário.

Por isso, precisaremos pavimentar o longo caminho da cura do povo gaúcho e da revitalização do nosso Rio Grande, não apenas por meio da bem-vinda solidariedade dos nossos conterrâneos de outros estados, mas por meio de propostas inéditas e criativas, que possam ser implementadas com máxima agilidade e eficácia.

Imediata disponibilização

Nesse contexto de urgência, portanto, apresentamos, aqui, uma ideia que poderá contribuir a esse esforço coletivo, sem prejuízo de outras medidas necessárias que a ela poderão se agregar.

A nossa sugestão, dado esse cenário extremo, seria para que se garantisse a imediata disponibilização dos valores vinculados a precatórios federais já expedidos em favor de pessoa ou empresa domiciliada em nosso Estado, sem necessidade de se aguardar até 2025 ou 2026 para a liberação de quanta que já pertence ao seu titular, afastando-se, assim, de modo excepcional, a respectiva ordem cronológica de pagamentos. Essa medida urgente, em nossa opinião, teria os seguintes méritos:

(a) O impacto para o governo federal seria apenas momentâneo e de fluxo financeiro, não trazendo qualquer repercussão efetivamente econômica, na medida em que se estaria apenas antecipando aos seus legítimos titulares o pagamento de créditos já líquidos e certos, sem qualquer comprometimento adicional ao Orçamento da União.

(b) Seria uma injeção rápida e eficaz de recursos disponíveis na economia gaúcha, pois esses valores ingressariam, imediata e diretamente, no nosso muito abalado mercado regional, aumentando o volume monetário em circulação e a liquidez disponível aos agentes econômicos do nosso Estado.

(c) Representaria um apoio financeiro imediato a cidadãos e empresas do Rio Grande do Sul, pois colocaria, hoje, nas suas mãos, dinheiro indispensável para reconstruir suas vidas e seus negócios, evitando a espera de um ou dois anos pela liberação de valores que já lhes pertencem, sendo certo que o recebimento posterior dessa quantia poderá ser muito tardio.

(d) Essa medida provocaria mínimo impacto nos cidadãos e nas empresas de outros estados, pois os demais titulares de precatórios federais já expedidos, localizados em outros estados da Federação, mesmo que temporariamente preteridos na ordem cronológica de pagamentos, sofrerão apenas atraso de alguns meses na disponibilização dos seus recursos, sendo ainda certo que não chegarão a sofrer real prejuízo econômico, pois seus precatórios serão remunerados pela taxa Selic.

Essa medida, mesmo que bastante pontual e singela, muita diferença poderá fazer para aqueles que hoje mais necessitam dos recursos que, inquestionavelmente, já são seus. Sabemos que o Brasil é um só e que o sofrimento em um estado representa o sofrimento de todos. Por isso, a futura reconstrução do Rio Grande do Sul depende de nossa união e de nossa determinação em transformar a dor em solidariedade, a destruição em renovação e a ajuda prestada hoje na esperança de um amanhã mais forte e vibrante.

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Por maioria de votos, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho cassou liminar que impedia que o Banco Santander utilizasse prova digital de geolocalização para comprovar jornada de um bancário de Estância Velha (RS). Segundo o colegiado, a prova é adequada, necessária e proporcional e não viola o sigilo telemático e de comunicações garantido na Constituição Federal. 

Numa ação trabalhista ajuizada em 2019, o bancário — que trabalhou 33 anos no Santander — pedia o pagamento de horas extras. Ao se defender, o banco disse que o empregado ocupava cargo de gerência e, portanto, não estava sujeito ao controle de jornada. Por isso, pediu ao juízo da 39ª Vara do Trabalho de Estância Velha a produção de provas de sua geolocalização nos horários em que ele indicava estar fazendo horas extras, para comprovar “se de fato estava ao menos nas dependências da empresa”. 

O bancário protestou, mas o pedido foi deferido. O juízo de primeiro grau determinou que ele informasse o número de seu telefone e a identificação do aparelho (Imei) para oficiar as operadoras de telefonia e, caso não o fizesse, seria aplicada a pena de confissão (quando, na ausência da manifestação de uma das partes, as alegações da outra são tomadas como verdadeiras).

Violação de privacidade

Contra essa determinação, o bancário impetrou mandado de segurança no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) contra a determinação, alegando violação do seu direito à privacidade, “sobretudo porque não houve ressalva de horários, finais de semana ou feriados”.  Na avaliação do trabalhador, o banco tinha outros meios de provar sua jornada, sem constranger sua intimidade.

O Santander, por sua vez, sustentou que a geolocalização se restringiria ao horário em que o empregado afirmou que estaria prestando serviços. Portanto, não haveria violação à intimidade, pois não se busca o conteúdo de diálogos e textos. O TRT-4 cassou a decisão, levando o banco a recorrer ao TST. 

Sem quebra de sigilo

O ministro Amaury Rodrigues, relator do recurso, considerou a geolocalização do aparelho celular adequada como prova, porque permite saber onde estava o trabalhador durante o alegado cumprimento da jornada de trabalho por meio do monitoramento de antenas de rádio-base. A medida é proporcional, por ser feita com o menor sacrifício possível ao direito à intimidade. 

O ministro lembrou que a diligência coincide exatamente com o local onde o próprio trabalhador afirmou estar, e só se poderia cogitar em violação da intimidade se as alegações não forem verdadeiras. Quanto à legalidade da prova, o relator destacou que não há violação de comunicação, e sim de geolocalização. “Não foram ouvidas gravações nem conversas”, ressaltou.

Em seu voto, o ministro lembra que a Justiça do Trabalho capacita os juízes para o uso de tecnologias e utiliza um sistema (Veritas) de tratamento dos relatórios de informações quanto à geolocalização, em que os dados podem ser utilizados como prova digital para provar, por exemplo, vínculo de trabalho e itinerário ou mapear eventuais “laranjas” na fase de execução. 

“Desenvolver sistemas e treinar magistrados no uso de tecnologias essenciais para a edificação de uma sociedade que cumpra a promessa constitucional de ser mais justa, para depois censurar a produção dessas mesmas provas, seria uma enorme incoerência”, observou.

Ainda, segundo o relator, a produção de prova digital é amparada por diversos ordenamentos jurídicos, tanto de tribunais internacionais como por leis brasileiras, como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, a Lei de Acesso à Informação e o Marco Civil da Internet, que possibilitam o acesso a dados pessoais e informação para defesa de interesses em juízo.

Corrente vencida

Ficaram vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga e Dezena da Silva e a desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa. Para Veiga, a prova de geolocalização deve ter ser subsidiária, e não principal. No caso, ela foi admitida como primeira prova processual, havia outros meios menos invasivos de provar as alegações do empregado. 

Na sua avaliação, as vantagens da medida para provar a jornada não superam as suas desvantagens. “A banalização dessa prova de forma corriqueira ou como primeira prova viola o direito à intimidade”, concluiu”. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

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ROT 23218-21.2023.5.04.0000

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