Categoria: Conjur

Não é exagero afirmar que os contratos de seguro e demais atividades que orbitam o universo dos seguros dependem, quase que exclusivamente, de informações e dados fornecidos ou coletados pelos agentes dessa indústria, segurados ou seguradoras.

Sem informações a respeito de condições relacionadas ao segurado ou ao objeto do contrato de seguro (seja uma coisa, seja uma atividade), não há viabilidade para a formação adequada da relação jurídica securitária. Isso se dá essencialmente devido à natureza do próprio contrato de seguro, que visa à cobertura de um risco previamente identificado e associado à descrição do sujeito segurado ou do objeto da relação jurídica.

Determinados dados tornam-se elemento essencial do negócio jurídico realizado, cuja falta impede a sua subsistência. Isso posto, os dados — pessoais ou de natureza diversa — são a matéria-prima da qual são constituídos os contratos de seguro. Seria extremamente dificultoso — senão impossível — a uma seguradora de automóveis, por exemplo, estabelecer o valor adequado e proporcional do prêmio do seguro sem informações básicas, que vão desde a marca, o modelo e o ano do veículo até o gênero e a idade do motorista principal, qualificando, assim, o perfil do segurado.

De mais a mais, a chamada “cláusula perfil”, recurso pré-contratual que viabiliza a identificação do segurado dentro de um grupo determinado, só é exequível ao permitir o conhecimento por parte da seguradora de quais riscos relacionados ao segurado devem integrar os cálculos atuariais para a avaliação dos termos da contratação.

Se, de um lado, a “perfilação” (profiling) depende do fornecimento de dados pelos segurados por meio de mecanismos contratuais ou pré-contratuais, de outro existem fontes adicionais das quais os dados podem ser conhecidos ou coletados, que vão desde informações constantes de redes sociais até aquelas provenientes de objetos conectados por rede (IoT e telemetria). Em não raras vezes, essa coleta de dados — na realidade, verdadeira extração — permite às companhias seguradoras a capacidade de conhecer materiais relevantes para a inclusão do segurado em determinada categoria de perfil, de forma mais íntegra do que se dependesse unicamente da declaração do segurado.

Entre os dados usualmente utilizados por segurados para a avaliação dos riscos, encontram-se os dados sensíveis, quais sejam, aqueles que se caracterizam por uma potencialidade discriminatória por se referirem a informações de natureza personalíssimas. O tratamento de dados sensíveis não está proibido em nosso ordenamento, sendo autorizado, desde que enquadrado em uma das bases legais previstas no artigo 11 da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais.

Evidentemente, o consentimento por meio da manifestação do segurado — resultado da proteção de sua autonomia privada — permanece como fundamento para tratamento de dados pessoais. Contudo, não é exclusiva, tampouco hierarquicamente superior às demais bases legais. A inexistência de justificativa legal para o tratamento de dados pessoais configura-se como ilícita ou irregular, a gerar para as seguradoras obrigação de indenizar os segurados por eventuais danos sofridos e sanções aplicadas pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

A necessidade da inovação no debate em torno do uso de dados pessoais na contratação de seguros é definida especialmente pela realidade de nossa sociedade que associa o fenômeno do big data ao uso de inteligência artificial em sistemas de predição. A atividade das seguradoras é sobremaneira facilitada pelo advento dessas novas tecnologias, pois permite não só a capacidade de tratar os dados de maneira mais eficiente como também, consequentemente, gera uma minimização de custos nas operações e uma maior velocidade nas tomadas de decisão. Essas vantagens, por sua vez, implicam a possibilidade de negociação de preços contratuais mais adequados, visto que os riscos estão previstos, em tese, de forma mais realista.

Ao mesmo tempo que a tecnologia traz vantagens excepcionais para o mercado de seguros, é necessário encontrar um equilíbrio adequado entre o tratamento de dados pessoais dentro desse ambiente e a proteção de direitos fundamentais dos segurados, tais como a privacidade, a proteção de seus dados e a igualdade de tratamento. Em último juízo, a tutela desses direitos visa coibir a potencial discriminação abusiva que o uso dos dados coletados massivamente pode ocasionar no mercado de seguros, segregando e retirando de inteiras parcelas da população a possibilidade de contratação de forma equitativa.

 

Daí a necessidade de impor às seguradoras — agentes de tratamento de dados — o cumprimento de forma estrita dos princípios relacionados ao tratamento de dados pessoais, especialmente os que se referem à finalidade, à igualdade e à não discriminação.

Formalização do contrato

O fornecimento de dados para a formação do contrato de seguro encontra-se fundamentado em três princípios inerentes a toda e qualquer atividade securitária, quais sejam, o reconhecimento do princípio da boa-fé objetiva em sua aplicação aprimorada; o princípio da solidariedade social, por meio do qual se reconhece a natureza solidarista do contrato de seguro e a necessária delimitação dos riscos segurados; e o princípio do mutualismo.

Pelo princípio da boa-fé objetiva e sua interpretação ampliada, entende-se que as partes contratantes devem fornecer, de maneira clara, informações que irão compor a função contratual e que determinarão, em última instância, o equilíbrio na contratação. A seguradora, por um lado, deve oferecer ao segurado o conhecimento prévio dos termos da contratação, e o segurado deve fornecer dados verdadeiros, necessários e suficientes para que a seguradora seja capaz de fielmente fazer cumprir a contratação de forma a respeitar o mutualismo e o equilíbrio da relação contratual.

De outro lado, os princípios da solidariedade social e do mutualismo impõem que os segurados indiquem, de modo acurado, as informações e os dados que sejam relevantes para a contratação, para que haja uma verdadeira proporcionalidade na construção do fundo social e da divisão equitativa entre os membros do grupo segurado dos valores devidos em caso de sinistro. Em interpretação conjunta, esses princípios e os previstos na LGPD reforçam a necessidade de que os dados pessoais devem ser protegidos de forma a alcançar, ao mesmo tempo, a igualdade numa contratação equilibrada e a proteção de direitos fundamentais.

Dada a evidente capacidade de uso de dados pessoais — sensíveis ou não — de maneira a violar os princípios da igualdade e da não discriminação — ambos previstos tanto em nossa Constituição quanto na LGPD —, é fundamental que se analise se os dados dos segurados tratados pelas seguradoras têm a capacidade de gerar uma discriminação abusiva.

Percebe-se, assim, que a tutela dos dados sensíveis, mais do que garantir o “sigilo” e a “anonimidade” de dados pessoais sensíveis — por se referirem a especiais categorias de dados “existenciais” —, tem como objetivo a proteção da pessoa humana contra tratamentos desiguais, que inibem a possibilidade real de acesso a direitos, como aqueles referentes à contratação. Evidentemente, não se quer com esse argumento usurpar das seguradoras o direito ao exercício de sua autonomia contratual, isto é, definir o que, como e com quem contratar.

O que se defende é que, baseada no princípio da finalidade do tratamento de dados, haja uma justificativa adequada para essa recusa e que os dados pessoais sensíveis não sejam utilizados como fundamento para a inviabilidade do exercício de sua autonomia privada, garantida, nesse caso, pelo princípio da igualdade e da não discriminação.

*esta coluna é produzida pelos professores Ilan Goldberg e Thiago Junqueira, bem como por convidados

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A fraude em procedimento de contratação de empréstimo faz parte do risco do empreendimento das instituições financeiras, de modo que não pode ser suportada pelo cliente, mas pelos operadores do crédito.

A partir dessa fundamentação, o juiz Marcelo Marcos Cardoso, da 1ª Vara Cível de Toledo (PR), condenou um banco e uma intermediadora financeira a, solidariamente, restituir em dobro os valores descontados indevidamente dos rendimentos de um aposentado, em função de um empréstimo consignado que não foi contratado por ele.

A empresa intermediária havia feito um primeiro contato com o aposentado se dispondo a negociar uma dívida de cartão de crédito dele com um banco, ocasião em que o cliente cedeu, por aplicativo, documentos pessoais.

Posteriormente, o aposentado identificou que um outro banco depositou em sua conta o valor de R$ 28.467,99. Ele questionou, então, a intermediadora sobre a origem daquele dinheiro, ocasião em que foi orientado a repassar para ela o montante, a fim de cancelar o que supostamente havia sido um empréstimo liberado para o cliente.

Após repassar o dinheiro para a intermediária, o autor da ação notou que o banco que havia feito o depósito passou a fazer descontos mensais em sua aposentadoria, a título de empréstimo consignado. O aposentado buscou a Justiça após não ter a resolução do caso de forma extrajudicial.

Por força da inversão do ônus probatório, o banco acostou aos autos, ao tentar provar a legalidade do empréstimo, um contrato da operação e um comprovante de transferência do crédito para a conta do aposentado. Já a intermediária não se manifestou, apesar de ter sido citada.

Risco do empreendimento

O juiz entendeu haver comprovação suficiente de que a contratação do empréstimo foi irregular e que o cliente foi vítima de fraude da intermediadora, com a posse dos documentos dele.

A contratação foi feita por conversação eletrônica e, conforme indicam os registros geográficos, a partir de um aparelho celular presente no Rio de Janeiro, onde está sediada a intermediária financeira.

Nesse contexto, segundo o juiz, o banco “não adotou as balizas necessárias para diminuir a probabilidade de dano decorrente do seu negócio, já que, conforme exposto, a contratação do empréstimo consignado não partiu do autor, que foi enganado pela intermediadora”. Portanto, a instituição financeira teve responsabilidade civil objetiva no caso.

O julgador declarou, então, a nulidade do contrato de empréstimo. O banco e a intermediadora também foram condenados a, solidariamente, indenizar o aposentado em R$ 10 mil por danos morais. Eles ainda deverão arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, no equivalente a 10% do valor da condenação.

Atuou na causa o advogado Mateus Bonetti Rubini.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 0011994-13.2022.8.16.0170

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Quase dez anos após o início da discussão (Recurso Extraordinário 635.659), o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento sobre a descriminalização da cannabis sativa com a fixação de parâmetros para diferenciar o usuário do traficante.

Os ministros, embora não tenham agradado a gregos e troianos, decidiram que quem portar até 40 g ou seis plantas-fêmeas de cannabis comete ilícito administrativo e será penalizado nas sanções do artigo 28, incisos I e III, da Lei 11.343/06, ressaltando que o critério objetivo é relativo, ou seja, o indivíduo que portar quantia inferior ainda pode ser considerado traficante e vice-versa.

Chama atenção o fato de que não há modulação de efeitos na decisão, ou seja, ela retroagirá para beneficiar os milhões de réus e apenados espalhados pelo país, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição, como referido pelo ministro Luís Roberto Barroso ao final do julgamento.

Assim, engana-se quem pensou que o novo entendimento do Supremo implicaria apenas na extinção da punibilidade de usuários condenados, no arquivamento de alguns processos de tráfico em curso e na soltura dos indivíduos que foram, equivocadamente, enquadrados como traficantes e presos preventivamente.

Os reflexos dessa decisão vão além e podem gerar uma série de revisões e recursos no Poder Judiciário. Vejamos:

Reabilitação criminal

Primeiramente, cita-se a reabilitação criminal (artigos 93 a 95 do CP), que prevê a possibilidade de o indivíduo que já cumpriu sua pena buscar judicialmente o sigilo da sua condenação, numa espécie de “limpeza” de sua ficha criminal.

Embora a condenação por porte de cannabis não acarrete as consequências previstas no artigo 92 do CP (e.g. perda de cargo, função pública ou mandato eletivo), ainda pode impactar na vida civil do indivíduo, ao constar em seus antecedentes criminais. Isso porque sua consulta é procedimento comum em entrevistas de emprego, contratações, concursos públicos, empréstimos bancários e até mesmo na tentativa de retirada de visto para visita, moradia ou trabalho em países estrangeiros.

A questão que se coloca é, portanto, se as pessoas que possuem anotação em seus antecedentes criminais em razão da prática da conduta descriminalizada poderão eliminá-la de suas fichas ou rever decisões prejudiciais, como, por exemplo, a desclassificação de um concurso público.

Revisão criminal

Em seguida, tem-se a revisão criminal, que permite que condenados solicitem a revisão de sua sentença já transitada em julgado, desde que o caso se amolde às hipóteses do rol taxativo do artigo 621 do CPP.

Das hipóteses previstas no artigo 621, verifica-se que os indivíduos condenados por tráfico de drogas, que traziam consigo até 40g de cannabis ou seis plantas-fêmeas, poderão solicitar a revisão com base em seu inciso primeiro (“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida: I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;”), uma vez que o STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06.

É sabido que os tribunais superiores entendem que a mudança de entendimento jurisprudencial não dá ensejo à revisão criminal [1]. Todavia, o STF declarou a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 para fins criminais, tornando a lei inválida neste âmbito, isto é, a sancionou com a perda de todos os seus efeitos, logo, tais sentenças condenatórias devem ser entendidas como “contrárias ao texto expresso de lei”. Não se trata, portanto, de mera alteração da interpretação jurisprudencial do dispositivo ou dos fatos relevantes à sua aplicação, estes mutáveis com o tempo, mas de verdadeira invalidade plena da lei para efeitos criminais desde sua promulgação.

Não somente isso. Com fulcro no mesmo inciso, o indivíduo que teve sua pena aumentada em razão conduta descriminalizada poderá pleitear a sua revisão. Afinal, com a descriminalização, tal condenação não poderia ter sido utilizada como fundamento para o magistrado exasperar a pena-base do réu ou reconhecer a agravante da reincidência.

Acordos penais

Da mesma forma, serão impactados os processos em que a transação penal [2] e a suspensão condicional do processo [3] são viáveis. A leitura dos dispositivos revela que somente serão oferecidos ao réu caso ele não possua antecedentes ou não esteja respondendo por outro processo criminal [4]. De pronto, presume-se que para diversos réus não foram oferecidos estes acordos por não preencherem aqueles requisitos em razão da conduta descriminalizada.

Embora perdure a discussão sobre a faculdade do Ministério Público em ofertar ou não tais acordos, a jurisprudência [5] vem reconhecendo que estes benefícios são um direito subjetivo do acusado. Deste modo, sendo agora a conduta prevista no artigo 28 um ilícito administrativo, tais acusados passaram a fazer jus às benesses mencionadas, devendo o magistrado conceder ao Ministério Público a oportunidade de oferecê-las, de forma similar ao previsto pela Súmula 337 do STJ [6].

Para os processos findos, a discussão pode ser construída em razão da complexidade e unicidade do cenário gerado pela descriminalização, mas, de acordo com STJ, é inadmissível o pleito da suspensão condicional do processo após a prolação da sentença [7].

Falta grave

Por fim, pode-se dizer que, na esfera da execução penal, a decisão repercutirá nas faltas graves aplicadas aos apenados que foram flagrados portando cannabis dentro do sistema prisional.

Isso porque a LEP, em seu artigo 52, dispõe que será considerada falta grave a prática de fato considerado como crime doloso. Assim, não sendo mais tal conduta considerada crime e nem se enquadrando nas demais hipóteses de falta grave previstas no rol taxativo [8] do artigo 50 da LEP, não haverá alternativa aos juízes da execução penal senão a revogação das faltas graves anteriormente impostas por este fundamento.

Aliás, em situação similar, a 13ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP absolveu um apenado pela prática de falta grave por ter se tatuado dentro do presídio, pois tal conduta não se amolda em nenhuma das hipóteses de falta grave constantes na LEP — e, no caso concreto, sequer nas previsões do Regimento Interno Padrão das Unidades Prisionais do São Paulo [9].

O desembargador Marcelo Semer, relator do caso, ressaltou em seu voto que não se poderia permitir a punição de uma autolesão em razão do princípio da alteridade, o que se enquadra perfeitamente na hipótese de o indivíduo ser flagrado portando cannabis dentro do sistema prisional, visto que, fazer o uso da substância, nada mais é do que uma autolesão, o que foi amplamente discutido pelos ministros do STF durante o julgamento do RE 635.659.

Portanto, percebe-se que, além das questões atinentes à saúde e segurança pública, a descriminalização do porte de cannabis para consumo próprio irá causar um grande impacto no Poder Judiciário, que, além de continuar sendo competente — por ora — para processar um ilícito que não é de sua alçada, terá de enfrentar incontáveis revisões e recursos.

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[1] “8-A. Alteração na jurisprudência: como regra, não deve provocar a revisão criminal. O entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada”. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. 12 ed. p. 1.087.

[2] “Art. 76 […] § 2º Não se admitirá a proposta se ficar comprovado: […] III – não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.”

[3] “Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.”

[4] O Acordo de Não Persecução Penal ainda pode ser ofertado. O legislador deixou claro na redação do inciso II, do § 2º, do art. 28-A, do CPP: “ Art. 28-A […] § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: […] II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.

[5] STJ, HC 131.108/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j.  18/12/2012.

[6] “Súmula 337. É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.”

[7] STJ, AgRg no REsp 1.503.569/MS, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 04/12/2018.

[8] STJ, Jurisprudência em Teses, Edição N. 145, Item 10: “O rol do art. 50 da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), que prevê as condutas que configuram falta grave, é taxativo, não possibilitando interpretação extensiva ou complementar, a fim de acrescer ou ampliar o alcance das condutas previstas. Julgados: HC 481699/RS, REsp 1519802/SP; HC 284829/SP; HC 519800/RS; REsp 1806559/RO; e REsp 1789178/TO”.

[9] TJSP, Agravo de Execução Penal 0014132-81.2023.8.26.0996, Relator Marcelo Semer, 13ª Câmara de Direito Criminal, j. 12/01/2024.

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A vinculação, enquanto mecanismo de garantia da isonomia e da segurança jurídica, apresenta-se de diversas formas no Direito. Temos a vinculação dos juízes e tribunais aos precedentes qualificados dos tribunais superiores (cf. artigo 927 do Código de Processo Civil). Nessa mesma toada, temos a vinculação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) aos precedentes exarados pelo STJ e pelo STF (cf. artigo 98 do Regimento Interno do Carf). Já no âmbito da legislação infralegal, temos a vinculação das Delegacias de Julgamento da Receita Federal (DRJs) aos atos normativos expedidos pela Receita Federal do Brasil (RFB). Não faltam exemplos nesse sentido.

E no meio do furacão da reforma tributária que temos vivido nos últimos meses, parecem estar passando despercebidos mais dois exemplos de vinculação que se pretende trazer ao contencioso administrativo tributário, no contexto de divergências possíveis em relação ao Imposto sobre bens e serviços (IBS) e à Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS).

Apercebamo-los, pois as alterações propostas são importantes e se aproximam com celeridade à realidade do contencioso administrativo.

A reforma tributária e um novo contencioso administrativo para o IBS/CBS

Reformado o sistema tributário pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132), já é consabida a profunda mudança da tributação sobre o consumo que viveremos nos próximos anos, que, como regra geral, sofrerá a incidência do chamado “IVA-dual”, representado pelo IBS (imposto cuja arrecadação será direcionada aos estados e municípios por intermédio do Comitê Gestor) e pela CBS (contribuição destinada aos cofres da União). Fala-se em “IVA-dual” porque os dois tributos serão regidos pelas mesmas regras, com relação ao fato gerador, contribuintes, não cumulatividade, princípio do destino, neutralidade, entre todos os outros elementos trazidos pelo PLP nº 68/2024 para disciplinar, conjuntamente, o IBS e a CBS.

Esse é o cenário do direito material, que com razão busca as melhores práticas da experiência internacional nos IVAs modernos (e.g. Nova Zelândia, Austrália, Canadá e África do Sul).

No que tange ao direito processual administrativo fiscal – enquanto conjunto de normas aplicável às lides tributárias deduzidas perante a administração pública, para apaziguar as lides tributárias — com base no nosso novo sistema de mesmas regras para o “IVA-dual”, parece claro que o ideal seria que tivéssemos um contencioso único, integrado e coeso, para o julgamento tanto do IBS como da CBS, conforme permissão trazida pela EC 132, a o artigo 156-B, §8º da CF. A simplicidade, agora alçada como princípio norteador do Sistema Tributário Nacional (cf. artigo 145, §3º da CF), que teríamos em sendo uma única administração e um único contencioso do “IVA-dual” é inquestionável.

Todavia, sem adentrar nas questões políticas que entornam uma reforma tributária, embora seja tentador tratar a nova tributação sobre o consumo como “um único imposto”, não foi essa a escolha do constituinte. O 149-B da CF serve para determinar que as normas gerais do IBS e da CSB sejam idênticas, mas isso não faz com que os dois tributos se tornem um só. São gêmeos univitelinos, mas não são siameses, em razão das origens do federalismo em que se funda a nossa ordem constitucional.

Nesse contexto foi que o contencioso administrativo único, para o IBS e a CBS, não aconteceu.

Contencioso do IBS x Contencioso da CBS x Divergências interpretativas

Assim, de forma não ideal, mas certamente não inconstitucional, o PLP nº 108 de 2024 (PLP 108/2024) cria o contencioso administrativo do IBS, conforme determinação dos artigo 156-A, §5º, VII e 156-B, III da CF.

Ali está bastante clara a inspiração do texto em alguns aspectos do Decreto 70.235/72, outros tantos da Lei nº 9.784/1999, e ainda outros do Ricarf, no que tange à garantia ao contraditório e ampla defesa, sistema paritário de representação de julgadores, duas instâncias de julgamento e uma de uniformização de jurisprudência (artigo 99), subordinação à precedentes qualificados (artigo 92), enfim, inspirações oriundas do Processo Administrativo Fiscal Federal. Há diferenças importantes, mas há muitas semelhanças.

De outro lado, conforme recentemente noticiado [1], o presidente do Carf revelou que os litígios entre contribuintes e União a respeito da CBS serão julgados pela 3ª Seção do Carf. A atribuição de competência é bastante intuitiva, dentro do sistema do contencioso administrativo federal ora vigente. Afinal, é à 3ª Seção do Carf que cabe o julgamento do PIS e da Cofins, que serão exterminadas com o advento definitivo da CBS. É uma competência de julgamento “por sucessão causa mortis” tributária.

Em sendo essa a realidade, de contenciosos administrativos diferentes para o IBS e para a CBS, evidentemente que será possível que exsurjam divergências de interpretação entre o contencioso administrativo federal (Carf) e o contencioso administrativo do IBS. Mas não é só. Pode ser que haja divergência interpretativa fora do contencioso propriamente dito, em nível de edição de atos normativos/interpretativos infralegais, entre a União e o sistema em torno do Comitê Gestor do IBS.

Por isso, há necessidade de dois níveis de harmonização de interpretação do IBS/CBS: o contencioso e o normativo. Vejamos como ambos aparecem nas propostas legislativas em trâmite.

Desde a primeira versão do PLP 108/2024, havia uma promessa, pouco trabalhada nos dispositivos legais do projeto, de que o Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias e o Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias fariam esse papel, especialmente em relação à harmonização em nível de atos normativos infralegais [2].

Os detalhes sobre a composição e as atribuições desses órgãos encontravam-se no PLP 68/2024, cujo artigo 317, inciso I determina que o comitê será formado por quatro representantes da RFB e 4 representantes do Comitê Gestor; e o artigo 319 afirma que compete ao comitê: 1) uniformizar a regulamentação e a interpretação da legislação relativa ao IBS e à CBS em relação às matérias comuns; 2) prevenir litígios relativos às normas comuns aplicáveis ao IBS e à CBS; e 3) deliberar sobre obrigações acessórias e procedimentos comuns relativos ao IBS e à CBS. Ao fórum fica a função de, além de analisar relevantes e disseminadas controvérsias do IVA-dual, atuar como órgão consultivo do comitê.

Em 8 de julho de 2024 tivemos a apresentação, do pelo grupo de trabalho (GT) da regulamentação da reforma tributária, do substitutivo ao texto do PLP 108/2024.

O artigo 111 do substitutivo deixa claro que o órgão que servirá para a solucionar divergências interpretativas em nível de julgamento, vale dizer, de jurisprudência administrativa, é o comitê. Ato contínuo, o artigo 112 determina que as decisões do comitê terão caráter vinculante:

“Art. 111. A uniformização da jurisprudência administrativa do IBS e da CBS será realizada pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias relativas ao IBS e à CBS por encaminhamento pelas seguintes autoridades:

I – o Presidente do Comitê Gestor do IBS; e

II – a autoridade máxima do Ministério da Fazenda.”

“Art. 112. As decisões tomadas pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias terão caráter de provimento vinculante a partir de sua publicação no Diário Oficial da União.”

A dúvida que aparece é sobre os destinatários dessa vinculação. Quais seriam? É aqui que se requer atenção, com itálicos, negritos e sublinhados oportunos.

Depois de apresentar as três instâncias de julgamento administrativo do IBS, o artigo 100 do Substitutivo do PLP 108 coloca que:

“Art. 100. A harmonização do IBS e da CBS será garantida pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias de que trata a Lei Complementar que institui o IBS e a CBS, cujas decisões terão caráter de provimento vinculante para os órgãos julgadores administrativos.

Parágrafo único. No exercício da atividade de harmonização de que trata o caput, o Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias ouvirá obrigatoriamente o Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias, que participará necessariamente das reuniões do Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias.”

Paralelamente, o artigo 319, parágrafo único e o artigo 321 do PLP 68/2024 determinam:

“Art. 309. Compete ao Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias: (…)

Parágrafo único. As resoluções aprovadas pelo Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias, a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, vincularão as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

“Art. 311. Ato conjunto do Comitê de Harmonização das Administrações Tributárias e do Fórum de Harmonização Jurídica das Procuradorias deverá ser observado, a partir de sua publicação no Diário Oficial da União, nos atos administrativos, normativos e decisórios praticados pelas administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e nos atos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e das Procuradorias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.”

Aí estão as novas hipóteses de vinculação que se propõe sejam adotadas no âmbito do contencioso tributário: que as decisões do comitê e do fórum, sobre dúvidas interpretativas a respeito de qualquer questão que seja comum ao IBS e à CBS, sejam de observância obrigatória pelos órgãos julgadores das matérias, vale dizer, o Carf [3] e quaisquer das instâncias de julgamento do IBS!

Críticas à vinculação do contencioso ao comitê de harmonização

Pois bem. Do ponto de vista de harmonização da jurisprudência, a regra causa profundo espanto. As decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf não são vinculantes para as turmas ordinárias do mesmo tribunal. Por que então as decisões dessa “instância de uniformização”, exclusivamente quanto à jurisprudência da CBS, seriam vinculantes à 3ª Seção do Carf? Difícil escrever obviedades, mas o Carf julga e julgará tributos diferentes da CBS, que não terão qualquer limitação vinculativa desse jaez, de modo que a previsão do artigo 100 do PLP 108, quando aplicada na prática, torna o Carf um tribunal com regras processuais diversas a depender das matérias sob julgamento, o que não faz sentido, nunca aconteceu, e não tem razão de ser.

Não fosse o bastante, a composição do comitê e do fórum exclusivamente por representes da RFB, da Procuradoria e do Comitê Gestor faz todo o sistema de paridade do julgamento administrativo cair por terra. Do que adianta prever um contencioso administrativo no qual as instâncias de julgamento contam com representantes dos contribuintes, se a decisão final sobre uma matéria será tomada sem a participação desses? Quando do advento do substitutivo, pensamos por um momento que a inclusão de representantes dos contribuintes na Câmara Superior do IBS (cf. artigo 110, §1º, III do PLP 108/2024) demonstrava uma sensibilidade com a questão, mas agora está claro que isso não aconteceu de forma suficiente, permanecendo o problema da falta de credibilidade e coerência no ápice do sistema.

E agora do ponto de vista da harmonização de entendimento por atos normativos infralegais — cuja vinculação aos dizeres do comitê está posta no PLP 68/2024 – trata-se proposta legal que tolhe profundamente a consolidada competência cognitiva que o Carf possui, bem como faz natimorta essa mesma competência no âmbito do contencioso do IBS. Com feito, o Carf e todas as instâncias do contencioso do IBS, ficam com a sua capacidade de verticalização do julgamento prejudicada. Afinal, sabe-se que o Carf está impedido de promover o controle de constitucionalidade das normas que aplica às lides que lhe são dirigidas (cf. Súmula Carf nº 2 e artigo 26-A do Decreto 70.235/72), mas tradicionalmente sempre foi instância com o poder/dever, inclusive dentro do contexto de controle interno dos atos administrativos (cf. artigo 53 da Lei nº 9.78/1999), de afastar atos normativos ilegais. Assim, se aplicada a literalidade do artigo 100 do PLP 108, enquanto vinculação do contencioso administrativo à legislação tributária, parte do Carf (a 3ª Seção de Julgamento) não poderá, como pode hoje em dia, julgar conforme a lei, entendendo que determinado ato normativo é ilegal. Afinal, no que tange à CBS, estará “vinculado” ao que o Comitê diz que é que interpretação adequada.

Para além da necessidade do interesse da própria administração pública na citada autotutela da legalidade dos seus atos, mediante processo administrativo competente, a submissão do contencioso administrativo em sua inteireza aos atos interpretativos exarados pelo comitê vai na contramão do princípio da legalidade, que, até onde essa colunista pode depreender, não foi revogado pela EC 132/2023.

Por fim, vê-se que a proposta é cega ao fato que os contribuintes, se restarem vencidos no âmbito administrativo, sempre podem se socorrer ao Poder Judiciário, pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição [4]. Quer dizer que autuações fiscais feitas com base em legislação tributária desconforme à lei em sentido estrito, invariavelmente levará às Fazendas Públicas a um litígio judicial, o que gerará sucumbência contra o poder público. Certamente não é esse o melhor cenário para a sociedade como um todo.

De tudo isso, vê-se que temos uma reforma do processo administrativo tributário que merece muito mais atenção nos seus detalhes, como o apresentado no presente texto. As novas hipóteses de vinculação, trazidas pelo PLP 108 e pelo PLP 68 podem significar problemas estrondosos para o contencioso administrativo fiscal como um todo. Esperamos que exista tempo de resolvê-los ante da finalização do trâmite legislativo, inclusive tendo a oportunidade de observar bons exemplos de diálogo na relação entre Fisco e contribuinte, sempre no intuito de zelar pelo interesse público, como temos na Sejan (Câmara de Promoção de Segurança Jurídica no Ambiente de Negócios) no âmbito da AGU. O trabalho de harmonização de interpretação entre RFB e Procuradoria da Fazenda Nacional, com a participação da sociedade civil, é de fato inspirador, podendo trazer novos ares para a tão necessária necessidade de harmonização que teremos com a vigência do IBS e da CBS.

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[1] https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/processos-sobre-cbs-serao-analisados-pela-3a-secao-do-carf-03072024

[2] https://valor.globo.com/legislacao/noticia/2024/07/01/reforma-preve-mecanismos-para-evitar-litigios-sobre-novos-tributos.ghtml

[3] Também à DRJ, evidentemente.

[4] Onde o problema da uniformização também existirá, haja vista, em princípio, a competência para a Justiça Estadual julgar o IBS e a Justiça Federal a CBS, o que também tem sido objeto de muito debate. Aqui, a função uniformizadora ficaria sob responsabilidade dos Tribunais Superiores (STJ e STF), mas não sem antes perdurar decisões divergentes entre as citadas Justiças Estadual e Federal.

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Benefícios previdenciários têm natureza alimentar, ou seja, são voltados à subsistência, e o pagamento de suas parcelas por longo período gera no segurado o sentimento de que sempre poderá contar com esse dinheiro. Assim, não é justo exigir a restituição de valores já consumidos.

Com esse entendimento, o juiz Wesley Schneider Collyer, da 1ª Vara Federal de Cascavel (PR), decidiu que parcelas de auxílio-doença pagas a uma mulher não podem ser devolvidas e ainda condenou o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a restituir valores descontados da aposentadoria por invalidez recebida pela autora.

A mulher recebeu auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao mesmo tempo por certo período. Isso porque a data de início da aposentadoria por invalidez retroagiu e atingiu o período em que o auxílio-doença vinha sendo pago.

Devido ao “pagamento em duplicidade”, o INSS promoveu descontos na aposentadoria da autora, para compensar os valores recebidos no auxílio-doença.

Sem má-fé

A mulher, então, acionou a Justiça e alegou que não agiu com má-fé, nem induziu o INSS a erro. Ela pediu a devolução dos valores descontados.

O juiz Wesley Schneider Collyer concordou que “não houve ardil, nem má-fé” da autora, mas apenas a concessão da aposentadoria com data retroativa, que ocasionou o pagamento conjunto do benefício com o auxílio-doença por certo tempo.

Devido à “evidente boa-fé” da autora, somada ao “caráter alimentar do benefício recebido”, o julgador considerou que os valores “pagos em excesso” não poderiam ser devolvidos.

Atuou no caso a advogada Nayara Cadamuro Weber.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 5002966-90.2024.4.04.7005

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Em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal que descriminalizou o porte de maconha para consumo próprio, o Congresso tenta, por meio de uma proposta de emenda à Constituição, criminalizar a posse ou o porte de qualquer droga. Na prática, a chamada PEC Antidrogas tem poucas chances de prosperar. Constitucionalistas apontam possível violação a cláusulas pétreas — algo já apontado no julgamento pelos próprios ministros do STF e que permite a invalidação de uma emenda constitucional.

Diferentemente de outras investidas do Congresso contra o Supremo, a ideia da vez é alterar a Constituição — e não criar leis — para contrariar o entendimento da Corte. Embora o STF não possa barrar a tramitação da proposta, nada impede que os ministros invalidem uma PEC com base em parâmetros da própria Constituição.

É o que pode acontecer com PEC Antidrogas, conforme apontam constitucionalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Isso porque, no recente julgamento, os ministros do STF já reconheceram que a criminalização do porte de maconha para consumo ofende a privacidade e a intimidade do usuário.

Constituição x Constituição

De acordo com o constitucionalista Lenio Streck, emendas constitucionais não têm “imunidade hermenêutica”. Já o advogado Georges Abboud, professor de Direito Constitucional, lembra que o STF “tem décadas de experiência com o controle de constitucionalidade de ECs”.

Uma emenda constitucional pode ser invalidada pelo STF de vários modos. Uma das possibilidades é a existência de vícios formais ou processuais, Eles são, por exemplo, problemas nas votações durante sua tramitação no Congresso.

O artigo 60 da Constituição prevê as condições para que uma PEC seja proposta e aprovada. Ela precisa, por exemplo, passar pelas duas casas legislativas, ser votada em dois turnos e conseguir três quintos dos votos.

“Quaisquer irregularidades demonstradas, desde a legitimidade de quem propõe a emenda constitucional até os requisitos exigidos para a sua discussão e votação, serão reconhecidas como vícios processuais e importarão na declaração de inconstitucionalidade ‘formal’”, aponta a constitucionalista Vera Chemim.

Emendas constitucionais também podem ser invalidadas por vícios materiais, ou seja, relativos ao seu conteúdo. Nesses casos, segundo Abboud, um parâmetro usado em especial é o parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição.

Esse dispositivo lista as cláusulas pétreas, ou seja, os temas que não podem ser discutidos em PECs: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; e os direitos e garantias individuais.

Assim, no geral, os vícios materiais ocorrem quando a proposta tende a violar cláusulas pétreas (que não podem ser alteradas) da Constituição.

Um dos principais precedentes neste sentido é a ADI 939, julgada em 1994, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade material de trechos da EC 3/1993, que tratava do antigo Imposto Provisório sobre Movimentação Financeira (IPMF).

Na ocasião, os ministros constataram, entre outras coisas, que a norma previa uma exceção ao princípio constitucional da anterioridade tributária, tido como uma garantia individual do contribuinte. Por isso, a conclusão foi de que houve violação a cláusula pétrea.

STF x Congresso

A PEC 45/2023 altera o inciso LXXX do artigo 5º da Constituição e prevê que tanto a posse quanto o porte de qualquer quantidade de drogas será considerado crime.

Segundo o advogado constitucionalista e professor Raphael Sodré Cittadino, caso a PEC Antidrogas seja aprovada e seu texto seja contestado no STF, “nem todos os argumentos” usados pela Corte no julgamento que descriminalizou o porte de maconha para consumo poderiam ser reutilizados. Isso porque “nem tudo o que está na decisão está correlacionado com alguma cláusula pétrea”.

Assim, caso o STF pretenda declarar a inconstitucionalidade do texto, “o fará com base na alegação de violação a direitos e garantias fundamentais, necessitando detalhar quais seriam tais direitos e garantias fundamentais violados”.

No julgamento sobre a maconha, o ministro Gilmar Mendes, relator do caso, argumentou, dentre outras coisas, que a criminalização ofende a privacidade e a intimidade do usuário.

“Como o direito à privacidade e à intimidade está no rol dos direitos e garantias individuais, sim, neste caso esse é um dos argumentos que pode ser usado, em tese”, avalia Cittadino.

Abboud acredita que “o texto da PEC é suficientemente lacunoso e desproporcional em termos de penalização excessiva para que o STF aplique o mesmo raciocínio” do julgamento da descriminalização e “declare a inconstitucionalidade” do texto da PEC 45/2023 caso aprovado e levado à sua análise.

Nesse caso, segundo ele, a Corte teria por base especialmente o inciso IV do parágrafo 4º do artigo 60 da Constituição, que fixa os direitos e garantias individuais como cláusulas pétreas.

Para o constitucionalista, “a PEC onera de forma excessivamente agressiva condutas tidas como inofensivas e socialmente estigmatizadas — que foi, nos parece, justamente o mote do julgamento do STF”. Com isso, a proposta “limita o campo de escolhas meramente pessoais dos indivíduos”.

Lenio Streck entende que “os mesmos argumentos usados pelo STF poderão estar presentes na eventual ação que questionar a eventual aprovação da PEC 45/2023”.

Além disso, na sua visão, se o Congresso aprovar a PEC Antidrogas, “estará fazendo backlash que viola até mesmo a relação harmônica que deve haver entre os poderes”.

Ele conclui: “Se cabe ao STF dizer por último o que é a constitucionalidade de uma lei, a última palavra na democracia é de quem é o guardião da Constituição e da constitucionalidade das leis”.

Princípios x princípios

Para Chemim, por outro lado, os argumentos usados no julgamento que descriminalizou o porte de maconha “não necessariamente” seriam suficientes para invalidar o texto da PEC Antidrogas.

“É preciso ponderar o fato de que o Congresso Nacional representa a ‘vontade da maioria’ em um regime democrático”, ressalta ela.

Os parlamentares envolvidos com a PEC desejam criminalizar o porte e a posse de qualquer droga “sob a fundamentação de que esta é a vontade da ‘maioria’ da sociedade brasileira e que o tema remete a uma questão relevante de saúde pública, especialmente voltada aos jovens e crianças”.

Se essa for a decisão do Congresso, Chemim afirma que isso “não necessariamente afrontará” o direito à intimidade e à vida privada, “uma vez que o pressuposto é o de que há um interesse comunitário que se sobrepõe aos direitos fundamentais individuais”.

Caso a questão fosse novamente levada ao STF, “a decisão final repousaria na forma de interpretação das normas constitucionais e na possibilidade de haver ou não uma afronta ao seu núcleo, enquanto cláusula pétrea”.

A constitucionalista explica que os direitos fundamentais são princípios constitucionais. Uma técnica de ponderação é escolher o princípio “que se adapta mais àquela situação”.

Nesse caso, há dois princípios: um direito fundamental individual e um direito coletivo. “O caminho correto”, na visão dela, seria ponderar qual deles prevalece. A ponderação a ser feita é: até que ponto a criminalização “afronta o direito à intimidade e à vida privada no sentido de esvaziar a sua essência”?

Com isso, “se houver uma concordância de que há interesse comunitário” — ou seja, de que o tema é de saúde pública e afeta jovens e crianças —, isso “se sobreporia ao direito individual à intimidade e à vida privada”, diz Chemim.

“A relevância do interesse comunitário relativamente aos direitos fundamentais individuais permitirá a restrição destes, atendendo-se ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, tendo em vista que tais direitos remetem aos princípios constitucionais”, assinala.

Ela ainda ressalta que essa ponderação deve ocorrer “independentemente de o STF constatar uma violação à cláusula pétrea”. Segundo a constitucionalista, a discussão sobre o interesse comunitário “teria que estar já inerente a esse raciocínio”.

Por fim, Chemim diz que, “do ponto de vista prático, não se vislumbra aquela afronta ao direito fundamental à intimidade ou à vida privada”. Isso porque o próprio STF decidiu que o porte de maconha para consumo pessoal continua sendo um “ato ilícito”, proibido em local público. Uma eventual discussão do texto da PEC seria apenas para definir se tal ato voltaria a ser considerado crime, com aplicação de sanções penais.

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A nulidade absoluta infligida aos contratos sucessórios pelas codificações brasileiras (CC/1916, artigo 1.089; CC/2002, artigo 426) nunca encorajou a doutrina pátria a estudar o tema com a devida acuidade, até mesmo para questionar a conveniência de tal opção político-legislativa, que, cumpre registrar, abarcaria as suas três espécies, isto é, as avenças institutivas (que nomeiam herdeiro ou legatário), renunciativas (que veiculam a abdicação de vindouras participações hereditárias) e dispositivas (que transacionam futuros direitos mortis causa).

Como pudemos demonstrar em nossa tese de doutoramento, recentemente publicada pela editora Revista dos Tribunais [1], esse modelo assaz restritivo não vigorou em Roma e no período do ius commune, bem como nunca fora acolhido, por exemplo, pelo Code Napoléon e pela lei civil portuguesa de 1966, já que sempre restara consentida a validade de algumas hipóteses exceptivas.

Portanto, tem-se que a prática negocial sucessória não constitui realidade jurídica exclusiva da tradição germânica e dos derechos forales espanhóis, embora nesses ordenamentos, de fato, vislumbra-se uma liberdade contratual mais acentuada.

Ademais, em razão das recentes reformas empreendidas em alguns diplomas europeus, principalmente naqueles países que não contemplavam um permissivo transacional tão significativo, ampliou-se o assentimento de novos pactos causa mortis, como ocorreu, ilustrativamente, no direito francês, em 2001 e 2006, e, de forma pontual, em Portugal.

Aliás, somente com o advento da Lei nº. 48/2018, que alterou o codex lusitano para permitir a renúncia recíproca entre cônjuges à condição de herdeiro legitimário (necessário), é que essa temática passou a ser tardiamente ventilada entre nós, ainda que circunscrita aos ajustes abdicativos, havendo até mesmo quem defenda a aplicabilidade dos seus termos em nosso sistema independentemente de alteração legal. A propósito, considerando apenas o chamado mundo lusófono, salta aos olhos que tal variante de contrato de non succedendo já havia sido anteriormente albergada pelo artigo 1571º do Código Civil de Macau de 1999 [2], ou seja, com precedência de quase 20 anos à comutação da lex portuguesa. [3]

Assim, nesse contexto de ampliação da autonomia privada sucessória no direito estrangeiro, movimento que alguns adjetivam de autêntica contratualização da transmissão mortis causa, impõe-se a análise das proposições constantes do anteprojeto de reforma do Código Civil, apresentado pela Comissão de Juristas em abril de 2024, que almeja trazer novos contornos à matéria na legislação nacional.

Parecer da subcomissão de direito das sucessões

No âmbito da Subcomissão de Direito das Sucessões, o parecer ofertado supostamente pretendia a inserção de pactos aquisitivos e renunciativos, tanto que o caput do artigo 1.790-A dispunha que: “há sucessão contratual quando, por contrato, alguém renuncia à sucessão de pessoa viva ou dispõe sobre a sua própria sucessão”.

Contudo, analisando os parágrafos [4] do pretenso dispositivo percebe-se que havia uma profusão de matérias reguladas (doação; tutela post mortem de direitos da personalidade; regramento societário), mas nada, efetivamente, que disciplinasse os mencionados negócios hereditários.

Desta feita, apesar da promessa, pode-se afirmar que o esboço não estabelecia nenhuma modalidade de contrato institutivo.

Por outro lado, o artigo 1.808, §§ 5º a 7º [5], previa a figura do ajuste abdicativo exclusivamente entre cônjuges ou conviventes que, além da sua impertinente regulamentação conjunta com a renúncia da herança, ostentava uma basilar incoerência sistemática: os pactos renunciativos, por excelência, voltam-se à entabulação da abdicação daquele que não pode ser apartado unilateralmente do processo sucessório pelo auctor successionis, notadamente os sucessores contratuais, inexistentes no direito brasileiro em vigor e na proposta de lege ferenda, e os herdeiros necessários, que, nos termos projetados pelo parecer, voltariam a ser apenas os descendentes e os ascendentes, como outrora estatuído pelo revogado Código de 1916.

Logo, se o consorte e o companheiro poderiam ser excluídos da sucessão por disposição testamentária, tem-se que a adição da avença abdicativa nos moldes formulados não se justificaria, eis que destituída de maior finalidade.

Relatório final

Acertadamente, o Relatório final não acatou as sugestões referenciadas, proscrevendo particularmente o insólito artigo 1.790-A.

No entanto, manteve o contrato renunciativo unicamente entre cônjuges ou conviventes, alocando-o no novel artigo 426, cujo § 1º, inciso II, dispõe que: “Não são considerados contratos tendo por objeto herança de pessoa viva, os negócios: II- que permitam aos nubentes ou conviventes, por pacto antenupcial ou convivencial, renunciar à condição de herdeiro”.

Outrossim, o § 2º preceitua que: “Os nubentes podem, por meio de pacto antenupcial ou por escritura pública pós-nupcial, e os conviventes, por meio de escritura pública de união estável, renunciar reciprocamente à condição de herdeiro do outro cônjuge ou convivente”.

Por fim, o § 3º estatui que: “A renúncia não implica perda do direito real de habitação previsto no artigo 1.831 deste Código, salvo expressa previsão dos cônjuges ou conviventes”.

Como se pode aferir, o relatório final, apesar de inexplicavelmente rejeitar a sua essência hereditária, o que tecnicamente não se revela correto, ao menos logrou estabelecer uma função para o ajuste abdicativo no projetado sistema nacional: a renúncia transacionada do citado ius in re aliena, que, não se deve olvidar, constitui legado ex lege de natureza legitimária, não suscetível, pois, de privação unilateral pelo testador.

Até porque, conforme a proposta, além de não serem mais herdeiros necessários, o que, giza-se, autoriza o desprezo do consorte ou do companheiro em testamento, resta eliminada a concorrência sucessória na transmissão ab intestato, de modo que, estando apenas na terceira classe (artigo 1.829, inciso III), a sua abdicação favorecerá tão só os colaterais, conjectura que certamente não atrairá muitos interessados na sua estipulação.

Ponderações críticas

Sem embargo dos seus inequívocos méritos, parece-nos que o desconhecimento das potencialidades dos contratos sucessórios para um harmônico, estável e eficiente processo hereditário representa um dos aspectos mais questionáveis do anteprojeto, que se contrapõe não somente ao estuário normativo europeu, mas também à novel codificação argentina de 2014, eis que os anosos argumentos difundidos, particularmente aqueles que apontam para uma suposta imoralidade ou infringência aos bons costumes, tanto que recorrente a menção da locução pacta corvina, há tempos não mais estão a sensibilizar os doutrinadores e legisladores contemporâneos.

A experiência estrangeira comprova que os pactos institutivos, verbi gratia, desempenham um papel relevante na cômoda sucessão de uma sociedade empresarial e na retribuição por serviços prestados, assim como podem ser convenientemente manejados para garantir uma participação do cônjuge ou do convivente na divisão do espólio, sobretudo quando estes não titularizam nenhum quinhão reservatário, pois que em tais negócios, regra geral, a resilição unilateral não é admitida. Os acordos dispositivos e renunciativos, por sua vez, evitam uma indesejada pluralidade de coerdeiros, inclusive de descendentes e ascendentes, ou, por vezes, utiliza-se uma avença abdicativa apenas para reforçar a segurança jurídica de uma determinada transação (ex. doação), tal como acontece na renúncia antecipada à ação de redução.

Indubitavelmente, a mera recepção envergonhada e descontextualizada da lei portuguesa não condiz com a necessidade de modernização do direito brasileiro. Em verdade, talvez fosse então o caso de, no mínimo, copiar na íntegra a fórmula lusitana, mantendo o consorte e o convivente como herdeiros necessários, franqueando-se, em contrapartida, a renúncia à quota legitimária por meio de ajuste abdicativo, mormente quando a retirada de tais sujeitos do rol de sucessores obrigatórios, como se ambiciona, certamente enfrentará severas dificuldades políticas na sociedade e no Congresso.

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[1] POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo. Legítima Hereditária e Sucessão Contratual: Estudo Comparado da Autonomia Privada Sucessória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2024.

[2] Art. 1571º. Renúncia à qualidade de herdeiro legitimário. A convenção antenupcial pode, desde que com carácter de reciprocidade, conter a renúncia à qualidade de herdeiro legitimário dos cônjuges.

[3] Ainda que em flerte com o cabotinismo, lembramos que em 2013 fizemos referência a essa disposição estrangeira. Cf. POLETTO, Carlos Eduardo Minozzo. Indignidade Sucessória e Deserdação. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 156.

[4] § 1º. É válida a doação, com eficácia submetida ao termo morte. § 2º. A transmissão hereditária dos dados contidos em qualquer aplicação de internet, bem como das senhas e códigos de acesso, pode ser regulada em testamento ou, na omissão deste, nos contratos celebrados entre titulares e usuários e as respectivas plataformas. § 3º. A reconstrução de voz e imagem após a morte se submete à mesma proteção dos direitos morais de autor. § 4º. A sucessão em participações societárias, ou na administração da sociedade, pode ser regulada nos instrumentos societários das sociedades em geral, sem prejuízo à legítima dos herdeiros necessários. § 5º. Na hipótese de que trata o parágrafo anterior, o valor da participação societária será avaliada com base em balanço patrimonial especialmente levantado na data da abertura da sucessão, avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. § 6º Se o valor a que se refere o parágrafo anterior superar ao do quinhão atribuído em partilha ao sucessor contratual designado, este deverá repor ao monte o valor do excesso, em dinheiro. § 7º A sucessão contratual dos sócios ou administradores, quando expressamente regulada nos instrumentos societários ou pactos parassociais, se fará automaticamente após a abertura da sucessão, independentemente de autorização judicial. § 8º Em caso de morte de sócio ou administrador único, o Juiz poderá designar um administrador provisório até que se conclua a sucessão na sociedade. § 9º Os contratos sucessórios apenas são admitidos nos casos previstos neste Código, sendo nulos todos os demais, sem prejuízo do disposto no artigo 426.

[5] Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança sob condição ou a termo. § 5º É admitida a renúncia prévia e recíproca a direitos sucessórios futuros, quando manifestada simultaneamente, por cônjuges ou companheiros em escritura pública. §6º É anulável a renúncia de todos os direitos sucessórios, quando o renunciante, na data de abertura da sucessão, não possuir outros bens ou renda suficiente para a própria subsistência. § 7º Na hipótese do parágrafo anterior, o juiz fixará os limites e a extensão da renúncia, de modo a assegurar a subsistência do renunciante.

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A citação por edital é uma medida excepcional, que deve ser admitida nos estritos casos consagrados na legislação processual cível, após terem sido esgotadas as providências necessárias para a localização do demandado.

Com esse entendimento, a juíza Maria Luiza Fabris, da 1ª Vara Cível de Xanxerê (SC), anulou um processo de execução de título extrajudicial, em tramitação desde 2010, ao acatar a ação anulatória de um empresário.

Em 2011, na ação de execução, houve apenas uma tentativa de citação pessoal do empresário, que acabou frustrada. A instituição financeira credora, que cobrava cerca de R$ 73 mil dele, foi intimada a se manifestar, o que não ocorreu, e os autos foram arquivados. Em seguida, contudo, a empresa solicitou a citação por edital, alegando que o executado estava residindo em um local incerto. O pedido foi deferido pela Justiça, tendo sido dada continuidade ao processo.

Querela nullitatis insanabilis

Ao ajuizar a ação anulatória, a também chamada querela nullitatis insanabilis, o empresário pediu a nulidade de todos os atos processuais decorrentes da “inexistente citação”. A juíza acatou o pedido por entender que a falta da citação adequada contamina de irreparável nulidade todo o procedimento, impedindo a formação da coisa julgada.

Ela pontuou ainda que o ato citatório adotado na ocasião não pode ser considerado válido, uma vez que não houve nenhuma outra diligência ou pesquisa para localizar o empresário. “À vista disso, a única defesa apresentada pelos executados nos autos foi efetivada por meio de curador especial nomeado pelo juízo”, escreveu a magistrada.

Além de anular a ação, a juíza ainda determinou que a instituição financeira pague os honorários de sucumbência, uma vez que deu causa à nulidade.

Atuou na causa o advogado Cleves Felipe Matuczak Lopes, sócio do escritório Matuczak Lopes & Advogados Associados.

Clique aqui para ler a decisão
Processo 5008083-59.2022.8.24.0080/SC

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Após a análise da Lei Complementar 208, do último dia 2 de julho, que incluiu o protesto extrajudicial como hipótese de interrupção da prescrição, faz-se necessário rechaçar essa nova legislação por várias razões fundamentadas na Teoria Geral do Processo e em princípios constitucionais.

Primeiramente, é importante esclarecer que essa nova lei só pode produzir efeitos futuros (ex nunc). A Constituição e os princípios gerais do Direito, como o princípio da segurança jurídica, impedem a aplicação retroativa de normas que alterem o prazo prescricional.

Segundo regramento da Teoria Geral do Processo, a prescrição é um instituto que protege a estabilidade das relações jurídicas, impedindo que direitos sejam exercidos de forma intempestiva, causando insegurança jurídica.

Portanto, a tentativa de aplicar essa nova legislação de forma retroativa é inconstitucional, pois fere o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, conforme estabelecido no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição e, como dito, atenta contra o princípio constitucional da segurança jurídica.

Banalização do protesto

Além disso, a nova lei peca ao não estabelecer um limite claro para a quantidade de protestos que podem ser realizados pelo fisco. Inclusive, a nova lei sequer estabelece expressamente se esse protesto extrajudicial pode se dar mesmo após ajuizada a execução fiscal.

Essa omissão legislativa pode gerar um abuso do direito por parte da Fazenda Pública, que poderia utilizar de protestos sucessivos para interromper indefinidamente a prescrição, tornando impossível ao contribuinte a consolidação de seus direitos.

Esse ponto é fundamental, pois, conforme as regras da Teoria Geral do Processo, o uso reiterado e desproporcional de mecanismos processuais pelo Estado contraria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, essenciais para a garantia de um processo justo e igualitário.

Ao analisar a doutrina acerca da Teoria Geral do Processo, nota-se que o protesto extrajudicial é um ato formal que visa assegurar a prova do crédito, mas não deve ser banalizado ao ponto de desvirtuar seu propósito original.

A interrupção da prescrição deve ser medida excepcional e regulamentada detalhadamente para evitar que o contribuinte fique em uma situação de permanente insegurança.

Necessidade de limites

Portanto, mostra-se imperativo que o legislador reveja essa nova legislação, impondo limites claros e definidos para a utilização do protesto extrajudicial como meio de interrupção da prescrição, assegurando que seu uso seja adequado e proporcional.

Além disso, deve-se garantir que a aplicação dessa lei seja estritamente prospectiva, respeitando os direitos adquiridos e a segurança jurídica, pilares fundamentais do nosso ordenamento jurídico.

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Após quase 14 anos de tramitação, concluiu-se no dia 26 de junho de 2024 o julgamento do Recurso Extraordinário nº 635.659/SP. A decisão mobilizou a opinião pública, a sociedade civil, os meios políticos, a ponto de se poder afirmar que, hoje, poucas pessoas não ouviram falar do tema, mesmo não tendo estudado a fundo os autos do caso ou as posições divergentes em debate.

Antes de mais nada, é necessário reconhecer a dificuldade em produzir avanços substanciais a partir da lei posta. A atual Lei de Drogas, de 2006, foi elaborada a partir da ideia da punição criminal como resposta estatal à multifacetada e complexa questão das drogas reputadas como ilícitas. Mesmo o artigo 28 da Lei Federal nº 11.343/2006, ao retirar a pena privativa de liberdade como sanção às condutas de porte de drogas para consumo próprio, permaneceu inserido no capítulo destinado aos crimes e penas, e submetido a julgamento perante os Juizados Especiais Criminais. As penas para o tráfico ilícito de drogas foram ampliadas e novas figuras puníveis foram trazidas pela lei, que não se furtou em indicar o sentido político-criminal que a inspirava.

Não se procedeu, naquele diploma, à distinção entre o usuário esporádico de drogas e o dependente químico. Tampouco foram assentados critérios claros e objetivos para a distinção entre o porte para o consumo próprio e o porte com intuito de distribuição ou de mercancia. A seletividade do sistema penal, tão demonstrada pelos dados jurimétricos presentes no voto do ministro Alexandre de Moraes, prevaleceu ante a ambiguidade do texto legal.

Uma decisão judicial, sozinha, mesmo que proveniente da Suprema Corte e dotada de repercussão geral, não consegue reverter o sentido de todo um subsistema penal. Urge discutir a questão das drogas sem o alarmismo ou o pânico moral que permeiam o senso comum, mas como uma questão de saúde pública. A resposta punitiva, do punho fechado, já se mostrou não apenas como ineficaz, mas como tão danosa quanto a questão que visa a enfrentar. Contudo, nem sequer há clareza se a posição da estreita maioria do Plenário do STF há de prevalecer, tendo em vista a tramitação acelerada da PEC 45/2023, que busca inserir, no rol dos direitos e garantias fundamentais, o porte de qualquer quantidade de drogas definidas como ilegais enquanto conduta criminosa.

Ricardo Tolomelli/Divulgação

O professor Cristiano Maronna, em artigo veiculado pela Folha de S.Paulo (aqui), resumiu bem a questão: ante a reação de setores políticos alinhados ao proibicionismo, o STF foi incapaz de avançar como deveria na análise dos problemas do encarceramento em massa de pessoas em situação de vulnerabilidade social, sob o pretexto do enfrentamento ao tráfico ilegal de drogas. Nas palavras do professor, “a maioria do Supremo acertou o diagnóstico, mas não foi capaz de oferecer uma solução eficiente para os desafios existentes no campo do processo penal, da segurança pública e da política criminal, em especial a definição de diretrizes orientadoras da atuação das forças de segurança e do próprio Judiciário”.

Por enquanto, o único documento publicado acerca do resultado do julgamento é uma “Informação à sociedade”, disponível no sítio eletrônico do STF (aqui). Nela, constam oito teses de julgamento, que supostamente refletirão o dispositivo do acórdão aprovado pela maioria. Como o julgamento produz efeitos imediatos em termos da liberdade individual dos cidadãos, é de se esperar que a invocação do precedente se dê o quanto antes, não a partir da data de publicação do acórdão.

À luz dessas oito proposições, queremos suscitar dúvidas e pensar soluções, especialmente diante da realidade concreta da vida social, das abordagens policiais, e das rotinas judiciais.

Tese 1 — Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (artigo 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (artigo 28, III).

1.a. O artigo 28 da Lei de Drogas consiste em norma penal em branco. Nele, não se menciona expressamente qualquer substância, deferindo-se a definição do que é “droga”, para fins jurídicos, a ato infralegal — a saber, a Portaria SVS/MS nº 343/1998 e as listas que a acompanham, atualizadas pela Anvisa.

Quando se examinam as razões de pedir do RE 635.659/SP, nelas se percebe o apelo ao reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas em sua totalidade, por violação aos direitos fundamentais à intimidade e à vida privada. A delimitação dos efeitos do julgado a apenas uma substância fez mudar o foco do juízo de inconstitucionalidade, da lei penal para a portaria infralegal. Pode-se dizer que, de certo modo, o julgamento foi citra petita.

A lógica formal não comporta a construção de que apenas o uso de maconha ofende o direito fundamental à intimidade e o de outras drogas não. O reconhecimento da inconstitucionalidade por ofensa ao direito à intimidade deveria abarcar todas as drogas, pois não há discriminação possível nessa seara. O lógico seria decidir que o artigo 28 da Lei de Drogas não ofende o direito à intimidade e, portanto, é constitucional para todas as drogas ou, a contrário, ofende a intimidade e é inconstitucional para todas as drogas.

Há, ainda, nítida lesão ao princípio da isonomia. O artigo 28 da Lei de Drogas, pela concepção exposta pela decisão, passa a funcionar — com o empréstimo da expressão utilizada por Silva Sánchez — em “duas velocidades”: como infração administrativa, para a cannabis, e como tipo penal, para as demais substâncias. Não é preciso muito esforço hermenêutico para perceber como isso representa uma distinção arbitrária e que, no caso das demais substâncias, fere os direitos fundamentais, em especial a liberdade, daqueles que estarão sujeitos a sanções mais gravosas.

Orientação: é preciso continuar provocando o Poder Judiciário a reconhecer, incidentalmente e em qualquer instância, a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, por violar a intimidade e a vida privada, valores plasmados como direitos fundamentais da pessoa humana (artigo 5º, inciso X, da Constituição da República) — tal como era o pedido esposado originariamente no RE nº 635.659/SP. Em caso de recusa, faz-se necessário subir até a apreciação do STF em relação ao tipo legal de crime, independentemente da substância envolvida, e empregando o resultado do RE como causa de pedir, em conjunto com os princípios da isonomia e do devido processo legal.

1.b. É pretensão jurídica que o ordenamento seja harmônico, coerente e completo. Deve haver certa lógica no Direito, comum a todos os seus ramos, de modo que um ramo do Direito não pode estabelecer regras contrárias a outro ramo. Se por um lado houve o reconhecimento de que a figura do artigo 28 da Lei de Drogas, pelo menos no tocante à cannabis, fere os direitos fundamentais à intimidade e à vida privada, resta pouca justificativa para preservar a punição, mesmo que a título de ilícito administrativo. Se criminalizar o uso de drogas ofende o direito constitucional à intimidade, o consectário lógico é que se trata de ato lícito e que, portanto, não pode ser sancionado pelo Estado a qualquer título. A solução intermédia, aceita pelo Supremo, apenas reduz a escala da ilicitude, do caráter criminal para o caráter sancionatório ordinário, mas não consagra aquilo que visava a sustentar, a saber, a licitude dos comportamentos que implicam lesão apenas ao próprio sujeito.

1.c. Em se tratando de ilícito administrativo, e não de ilícito penal, as sanções usualmente associadas aos crimes não podem mais ser impostas a quem pratica a conduta típica do artigo 28 da Lei de Drogas, portando a cannabis. Nesse sentido, é avanço o fato de estar excluída de consideração a sanção de prestação de serviços à comunidade, outrora aplicável por força do inciso II do artigo 28 da Lei de Drogas. Tampouco é admissível a existência de anotações criminais em Certidão ou Folha de Antecedentes Criminais em razão da conduta em exame.

1.d. Igualmente, a conduta de portar cannabis, para consumo pessoal, não mais pode mais ser reconhecida como falta grave na execução penal. É deveras comum encontrar cannabis dentro de unidades prisionais com detentos. A princípio, esse ato não pode mais configurar falta grave, embora as exceções da Tese 5, a serem tratadas oportunamente, possam transformar o ato em tráfico de drogas – e, portanto, ainda enquanto crime e falta grave no ambiente carcerário.

1.e. O reconhecimento da inconstitucionalidade por parte do STF se opera, em regra, ex nunc, removendo da ordem jurídica quaisquer efeitos da norma impugnada por contrariedade à Constituição. Dentre as teses de julgamento, não se percebe qualquer ressalva ou modulação acerca dos efeitos da decisão, o que conduz à conclusão lógica de que a norma penal, em relação à cannabis, deixou de existir, operando-se todos os efeitos da abolitio criminis. Note-se que não se trata, no caso, de retroatividade de novo entendimento jurídico acerca de crime, mas de extinção de conduta criminosa, o que suscita a aplicação do preceito do artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal brasileiro.

Orientação: é cabível, ex officio ou mediante provocação, a revisão de todas as condutas de porte de Cannabis para consumo próprio, proferidas antes da decisão do RE 635.659/SP, a fim de se verificar se podem ser agraciadas com o novo posicionamento do STF. A quantidade de substância portada pelo sujeito há de ser tomada em consideração, nos termos da Tese 4, mas o limite de quantidade, por si só, não representa o único dado para suscitar a revisão criminal. O reconhecimento da abolitio criminis pode ser feito em qualquer momento da investigação criminal, da tramitação processual, da execução da pena, ou, excepcionalmente, como motivo para expurgo de anotações criminais referentes a fatos em que a sanção já foi cumprida.

Tese 2 — As sanções estabelecidas nos incisos I e III do artigo 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

2.a. A decisão do Supremo não desconhece, por óbvio, que o Juízo não opera sem provocação (artigo 2º, Código de Processo Civil). Se se afirma que as sanções administrativas cominadas ao porte de Cannabis serão impostas pelo Juízo em procedimento de natureza não penal, alguém há de provocar essa atuação, dando início ao exercício do poder jurisdicional. Contudo, a decisão é silente acerca de quem deve provocar o exercício da jurisdição.

Ao Ministério Público compete, privativamente, a promoção da ação penal de iniciativa pública, nos termos do artigo 129, inciso I, da Constituição. Entretanto, o mesmo artigo, em seu inciso IX, veda aos órgãos do Ministério Público que exerçam a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas — funções típicas da Advocacia Pública, seja ela a Advocacia da União ou a Advocacia dos estados.

A imposição da sanção administrativa não se confunde com a pretensão punitiva do Estado, em matéria penal. Deste modo, não deveria mais recair sobre os órgãos do Ministério Público, mas sim a autoridade diversa, que tenha por objetivo fazer cumprir as disposições administrativas vigentes.

Não mais subsiste o velho sistema das contravenções penais, em que a iniciativa da ação poderia ser exercida pela Autoridade Policial. Dentro de uma divisão de tarefas consentânea com a sistemática da persecução penal, à Autoridade Policial compete apurar o fato e submeter seus achados à análise do órgão do Ministério Público. Formada a opinio delicti, o Ministério Público pode oferecer a denúncia, se existirem elementos suficientes para a verificação do crime do artigo 33 da Lei de Drogas, conforme a Tese 5.

Não obstante, por diversas questões prática, acredita-se que a sistemática a ser adotada será muito similar às dos termos circunstanciados de ocorrência relativos às outras drogas que continuaram criminalizadas. Muito provavelmente não será estruturado um órgão estatal executor dessas multas. A Advocacia do Estado, órgão com atribuição para executar multas administrativas, não dispõe de capilaridade suficiente para essa tarefa e seria muito dispendioso se passasse a dispor somente por esse motivo.

A outra alternativa seria tratar o procedimento como administrativo. Dispensar autor, dispensar defesa através de advogado e proceder como na imposição de infrações administrativas, como multa de trânsito, apenas com prazo para defesa administrativa perante o juiz. Nessa hipótese, com a comunicação ao juízo, esse abriria prazo para defesa, conforme o artigo 5^o, LV, da CRFB, e, não acatada a defesa, imporia a sanção administrativa. Acredita-se que, embora essa interpretação seja consentânea com a natureza administrativa da infração, tendo em vista a dificuldade de controlar através da interposição de recursos os atos judiciais, o que é importante para decisões judiciais, bem como o fato de que muito provavelmente o Ministério Público terá interesse em atuar nesses feitos, prevalecerá uma anômala atuação ministerial nesse caso, como também já determinada a anômala atuação judicial para imposição de infrações administrativas.

Orientação: acredita-se que todo o rito para análise do uso de cannabis será exatamente igual ao dos atuais termos circunstanciados de ocorrência para o uso de outras drogas. Apenas poderá ser lavrado por Delegado de Polícia; haverá uma inicial do Ministério Público; haverá o contraditório e rito do Juizado Especial; será julgado pelo Juizado Especial Criminal. Além da natureza não penal, a novidade será apenas a impossibilidade de aplicação de prestação de serviços à comunidade.

Quanto à multa, reputa-se que, por proporcionalidade, deve ser inferior às usualmente aplicadas para o uso de outras drogas, conduta mais gravosa, pois continua tratada como crime.

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