Recentemente, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus nº 828.054 — RN — 2023/0189615-0) [1], por unanimidade, decidiu que são inadmissíveis no processo penal as provas obtidas de celular quando não forem adotados procedimentos para assegurar a idoneidade e a integridade dos dados extraídos. Isso ocorre porque, segundo o colegiado, as provas digitais podem ser facilmente alteradas, inclusive de maneira imperceptível, demandando, portanto, mais atenção e cuidado na custódia e no tratamento, sob pena de terem seu grau de confiabilidade diminuído ou até mesmo anulado.
O ministro Joel Ilan Paciornik – Gustavo Lima/STJ
O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, pontuou que é “indispensável que todas as fases do processo de obtenção das provas digitais sejam documentadas, cabendo à polícia, além da adequação de metodologias tecnológicas que garantam a integridade dos elementos extraídos, o devido registro das etapas da cadeia de custódia, de modo que sejam asseguradas a autenticidade e a integralidade dos dados”.
Segundo ele, “o material digital de interesse da persecução penal deve ser tratado mediante critérios bem definidos, com indicação de quem foi responsável pelas fases de reconhecimento, coleta, acondicionamento, transporte e processamento, tudo formalizado em laudo produzido por perito, com esclarecimento sobre metodologia empregada e ferramentas eventualmente utilizadas”.
Princípio da relativização dos elementos informáticos
Trata-se da aplicação do princípio da relativização dos elementos informáticos, desenvolvido em 2015 no Curso de Direito Penal Informático [2] pelo professor dr. Spencer Sydow, conhecido não apenas pela criação do ramo do Direito Penal Informático no Brasil, mas também por sua atuação profissional e acadêmica profícua em prol do desenvolvimento dessa ciência.
O referido princípio preceitua que os elementos informáticos são inerentemente voláteis, dinâmicos e podem ser facilmente manipulados ou alterados. Dessa forma, considerando-se que o meio digital permite a manipulabilidade ideológica (modificação indevida do conteúdo representado em um elemento informático verdadeiro) e formal (modificação do próprio elemento, independentemente de conter elementos ideologicamente verdadeiros) de seus documentos, o princípio em questão busca garantir que a evidência informática seja tratada com cuidado no processo legal.
Cita-se, como exemplo disso, a criação de logs de transações com criptoativos falsificados para criar transações inexistentes, prints de carteiras digitais com saldos manipulados para enganar investidores ou parceiros comerciais, uso de VPNs e IP spoofing para mascarar a localização e identidade dos usuários, e contratos inteligentes falsos contendo código malicioso para desviar fundos ou manipular resultados. Na medida em que essas possibilidades são identificadas, deve-se, necessariamente, aplicar o princípio da relativização dos elementos informáticos até que as hipóteses de manipulação sejam afastadas.
Trata-se de exemplos que ressaltam a necessidade de se criar rigorosos protocolos de verificação para assegurar a integridade e autenticidade dos elementos probatórios em processos legais. Por esse motivo, Sydow defende que faz-se necessária a criação de um novo paradigma de precaução probatória para que sejam adotados procedimentos pertinentes para salvaguardar a integridade e a autenticidade dos elementos probatórios que estão sendo analisados. Isso se dá porque as bases de investigação e julgamento partem de pressupostos muitas vezes incorretos, não raro incorrendo em análises enviesadas de realidades informáticas, graças à ausência de cuidados elementares nessa esfera [3].
Essa situação se torna ainda mais premente em face do profundo e generalizado desconhecimento de boa parte dos atores processuais (advogados, juízes, promotores, delegados etc.) acerca de diversos elementos informáticos — questão que, no nosso entendimento, é ainda mais crítica ao se tratar de criptoativos e de tecnologia blockchain. Seja por falta de preparo, inexperiência, negligência ou, ainda, simplesmente por falta de conhecimento técnico, percebe-se na prática jurídica atual que questões fundamentais básicas sobre esses temas são tratadas de maneira grosseira, superficial ou simplesmente errônea, situação que compromete gravemente a eficácia do processo penal e, consequentemente, do sistema jurídico nacional.
Não se olvida que a informatização dos meios de vida, a criação imaterial de elementos e a desmaterialização do processo judicial de papel tornaram mais fácil a vida ao mesmo tempo que tornou os negócios mais velozes e mais amplos. Contudo, deve-se lembrar que os métodos informáticos de geração de elementos juridicamente relevantes também trouxeram um lado de questionamento possível dada a ampliação dos mecanismos de manipulação e modificação desses mesmos elementos [4].
Por isso, é de grande relevância que todos os elementos informáticos levado a um procedimento parta do pressuposto da existência de métodos de manipulação e adulteração para que possam ser considerados idôneos. Caso contrário, admitir-se-á o risco de condenações de acusados baseadas em elementos que não foram devidamente analisados, violando-se regras constitucionais basilares.
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[1] Disponível em https://processo.stj.jus.br/processo/julgamento/eletronico/documento/mediado/?documento_tipo=integra&documento_sequencial=242041837®istro_numero=202301896150&peticao_numero=202300906480&publicacao_data=20240429&formato=PDF
Quando não forem previstos contratualmente, os juros referentes a uma obrigação serão calculados pela aplicação da Taxa Selic, deduzido do IPCA (índice de atualização monetária). Se esse valor for negativo, os juros serão considerados zerados para o período.
Essa é a nova fórmula para correção de dívidas civis, prevista pela Lei 14.905/2024. Ela alterou o artigo 406 do Código Civil para resolver uma questão que é alvo de disputa no Judiciário há pelo menos uma década.
Método para calcular os juros só vale quando não forem previstos contratualmente – Freepik
A lei foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) em 28 de junho. A alteração partiu do Projeto de Lei 6.233/2023, do ministro da Fazenda, Fernando Haddad, e do então ministro da Justiça e Segurança Pública, Flávio Dino.
A ideia inicial era mais complexa, mas acabou simplificada pelo Congresso Nacional. Até então, o artigo 406 do Código Civil se limitava a dizer que os juros seriam calculados pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.
Os críticos desse método entendem que vincular os juros à Selic é um problema porque ela é um instrumento de política monetária para o combate à inflação. Isso faz com que esteja sujeita a uma “variação anárquica” que impacta credor e devedor aleatoriamente.
Nesse ponto, a Lei 14.905/2024 oferece um alento, ao uniformizar a questão. Um fator de preocupação, no entanto, é ela abrir as portas para a ocorrência de juros zero.
Juros zero
Se a função dos juros é remunerar o credor pelo tempo em que ele indevidamente esteve privado de determinado valor, admitir que ele seja zerado é um grande problema. Isso aconteceria toda vez que a variação da Selic for menor que a do IPCA.
A Selic é definida pelo Comitê de Política Monetária (Copom) do Banco Central e serve para controlar a inflação. Se ela sobe, o crédito fica mais caro e há um desestímulo ao consumo, com o objetivo de controlar a pressão inflacionária.
Essa tem sido historicamente a situação brasileira. Para a Selic baixar muito, seria preciso um cenário para estimular o consumo — por exemplo, por conta da baixa inflação ou até mesmo da deflação. Isso já aconteceu recentemente.
De maio a maio, entre 2020 e 2021, o Copom manteve a Selic bem baixa, por conta da crise sanitária decorrente da Covid-19. A variação foi de 2,13% no período. Já o IPCA, calculado pelo IBGE, somou 7,65%.
Isso significa que, pelo atual método de cálculo de juros previsto no Código Civil, uma dívida de maio de 2020 passaria o próximo ano inteiro sem a incidência de quaisquer juros.
Esse método vale para todas as situações contratuais em que não há a previsão de um índice específico para juros. E afeta principalmente os casos de responsabilidade extracontratual — como aquelas de dano moral.
Se uma pessoa sofre um acidente de trânsito e o responsável é condenado a pagar indenização, por exemplo, os juros serão calculados conforme diz o artigo 406 do Código Civil.
Dever compensa
Essa é exatamente a situação em julgamento na Corte Especial. O recurso trata de uma mulher que sofreu um acidente de trânsito em março de 2013. A empresa de ônibus foi condenada a pagar indenização de R$ 20 mil e ainda não cumpriu a obrigação.
Esse valor será acrescido de juros, calculados a partir do evento danoso (março de 2013) e de correção monetária, a partir da sentença (outubro de 2016).
O advogado Leonardo Amarante, que representa a mulher na ação, está há anos defendendo o afastamento da Selic para a correção do valor. Para ele, o critério estabelecido pela Lei 14.905/2024 não é bom.
“O legislador de 2024 está permitindo que o titular de um direito, após longo período de entraves judiciais para fazer valer sua pretensão, fique no chamado ‘zero a zero’, em que não perde capital, mas também não ganha, muito embora tenha ficado anos sem dele dispor.”
Ele aponta inconstitucionalidade da norma, por violar o princípio da justa indenização. “O grande devedor é estimulado a se manter inadimplente, levando à conjuntura de maciço descumprimento de obrigações no país.”
Luiz Fernando Pereira, que atua pelo Conselho Federal da OAB como amicus curiae (amigo da corte) na ação no STJ, também classificou o novo critério do artigo 406 do Código Civil como “muito ruim” por vincular a penalidade do devedor à situação monetária do país.
“Juro é sanção decorrente do atraso no pagamento. Em todos os lugares, esse atraso gera ônus para quem está devendo. No Brasil, embora no primeiro momento a Selic esteja alta, quando a economia der bons sinais e ela baixar, teríamos um cenário de eventualmente pena zero para o devedor.”
“É um grande estímulo aos grandes e piores devedores. Nenhum país do mundo autoriza tramitação de processos sem ônus. Para um devedor que tem um processo em andamento, tem que haver a construção de uma política de incentivo ao adimplemento”, avalia.
Ambos os advogados acreditam que o novo método de atualização das dívidas civis só poderá ser aplicado para casos futuros. Ele não incidiria naquele julgamento da Corte Especial do STJ, que ainda aguarda definição de Questão de Ordem para ser finalizado.
Critério razoável
Já Leonardo Roesler, do RMS Advogados, avalia que o cenário de juros zero é possível, mas altamente improvável. E prevê que, se isso um dia acontecer, vai haver judicialização do tema por parte dos credores.
Em sua análise, enquanto a economia brasileira enfrentar desafios relacionados à inflação, vincular os juros à diferença da Selic para com o IPCA é algo bastante razoável, evitando uma sobreposição de correções que poderia onerar indevidamente o devedor.
“A combinação da Selic com o IPCA busca equilibrar dois fatores cruciais: a remuneração adequada do credor pelo atraso no cumprimento da obrigação e a proteção do devedor contra uma cobrança excessiva e desproporcional”, diz.
O advogado ainda explica que a Selic, sendo a taxa básica de juros da economia brasileira, reflete as condições macroeconômicas do país e, portanto, ajusta-se dinamicamente às flutuações econômicas.
“Este aspecto torna-a um índice robusto para a atualização de valores devidos, garantindo que o montante reflita a realidade econômica vigente, o que é essencial para a preservação do valor real do crédito concedido. Ao mesmo tempo, o IPCA, por ser um índice de inflação amplamente reconhecido e utilizado, oferece um ajuste preciso e confiável do poder de compra da moeda.”
De como nasceu a Reclamação Constitucional: a clarividência do ministro
Vão seria o poder, outorgado ao Supremo Tribunal Federal de julgar em recurso extraordinário as causas decididas por outros tribunais, se lhe não fora possível fazer prevalecer os seus próprios pronunciamentos, acaso desatendidos pelas justiças locais. A criação dum remédio de direito para vindicar o cumprimento fiel das suas sentenças, está na vocação do Supremo Tribunal Federal e na amplitude constitucional e natural de seus poderes. Necessária e legitima é assim a admissão do processo de Reclamação, como o Supremo Tribunal tem feito.
Com essas palavras, no longínquo ano de 1952, o ministro Rocha Lagoa, do STF, sustentava a importância da Reclamação, a partir da clássica teoria dos poderes implícitos, nos casos em que a justiça local deixasse de atender à decisão do Supremo Tribunal Federal.
Desde seu surgimento pretoriano, passando pela inclusão no regimento interno, até sua incorporação no texto da Constituição de 1988, muito já se escreveu sobre esse relevante mecanismo de jurisdição constitucional, destinado à preservação da competência da Corte e, sobretudo, à garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, I, l, CR), em especial de seus provimentos vinculantes (artigo 988, III, CPC).
Trata-se, como já afirmamos nos Comentários à Constituição do Brasil, de uma medida jurisdicional cuja própria evolução ao longo dos últimos anos demonstra haver se tornado uma ação constitucional voltada à proteção da totalidade da ordem constitucional.
Ou seja, atualmente, a Reclamação Constitucional é um instrumento fundamental para garantir própria a eficácia das decisões do guardião da Constituição. Uma espécie de mater actio, isto é, aquela que garante as ações e os recursos constitucionais. Ou melhor: a Reclamação é a ação das ações constitucionais. Afinal, ela tem a função de guardar a eficácia — também a efetividade! — das demais ações.
Dito de outro modo, a Reclamação não se destina diretamente à tutela de direitos subjetivos do reclamante, mas sim a garantir a própria jurisdição do tribunal, visto que o seu correto e adequado manejo assegura a fiscalização do cumprimento dos provimentos da Suprema Corte.
A Reclamação como a ação de controle que faz o controle do controle
Como se isso não bastasse, não se pode perder de vista que a reclamação também possui uma dimensão relacionada ao controle das decisões exaradas em controle abstrato de constitucionalidade. Veja-se: a reclamação possibilita o controle-do-controle. Ou melhor: o controle-sobre-o-resultado-do-controle.
Nesse sentido, o ministro Edson Fachin já explicitou que, desde a Rcl 4.374, o Supremo Tribunal Federal, “ao julgar reclamações, redefiniu o alcance e o sentido de suas próprias decisões apontadas como parâmetros da reclamação”, visto que, sabidamente, “a abertura hermenêutica da jurisdição constitucional exige a utilização da reclamação com todas suas potencialidades instrumentais”.
A Reclamação é disponível? Como poderia, se a ADI não o é?
A questão teórica a ser enfrentada pela dogmática constitucional, nesse contexto, é a seguinte: se a Reclamação é dotada de tão importante papel no exercício da jurisdição constitucional, a ela poderia ser aplicado, sem reservas, o instituto processual da desistência? Ou ainda: seria admissível a disponibilidade da reclamação, cuja renúncia dependeria de simples ato privativo do proponente sucedido de mera homologação pelo juízo competente?
Penso que a resposta é — e tem de ser — negativa, por conta da inevitável expansão do interesse de agir — não mais particular, porém público — após a proposição da reclamação constitucional. Em outras palavras: a Reclamação não pertence ao proponente; ela não tem donos; ela não pertence nem mesmo à Suprema Corte; ela é de interesse público, porque seu conhecimento e julgamento transcende.
Ora, a Reclamação não é uma ação comum ou qualquer (artigo 485, §5º, CPC). Aliás, a restrição à desistência pode ser facilmente encontrada no ordenamento jurídico em outras ações notadamente marcadas por seu caráter público: ação penal incondicionada (artigo 42, CPP) e ação civil pública (artigo 5º, §3º, Lei 7.347/85), por exemplo.
E, a meu ver, esse mesmo raciocínio se estende — naturalmente e por razões óbvias — às ações de controle de constitucionalidade, tanto concentrado quanto difuso. Como se sabe, segundo dispõe a Lei 9.868, uma vez proposta a ação direta, não se admitirá desistência (artigo 5º). Aplica-se o mesmo, por analogia, à arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 572, Rel. Min. Edson Fachin); e, ainda, aos recursos extraordinários, após o reconhecimento da repercussão geral (RE 693.456 RG), visto que uma tese há de ser fixada sobre a questão constitucional, “independentemente do interesse subjetivo que esteja em jogo”; ou, ainda, nos incidentes de resolução de demandas repetitivas, por força de lei (artigo 976, §1º, CPC).
Repito: a palavra-chave é transcendência. E esse me parece o ponto central. Se nas ações e recursos envolvendo controle de constitucionalidade não se admite a desistência, então o que dizer da reclamação destinada a verificar a eficácia — leia-se, observância e cumprimento — do controle de constitucionalidade?
Tudo indica, por corolário lógico, que ninguém pode dispor da reclamação pelo mesmo motivo que ninguém pode dispor da ação direta de inconstitucionalidade. Qualquer entendimento contrário incorreria em inevitável paroxismo. Imagine-se, a reclamação — ação que controla o resultado do controle de constitucionalidade — assumiria uma conotação privatista, o que seria inconcebível em uma democracia constitucional, em que a teoria constitucional e a teoria do processo não podem mais ser confundidas com uma espécie da teoria geral do processo, tal qual ocorria antes do fenômeno da constitucionalização do Direito (e do processo!).
Minha conclusão, portanto, caminha na seguinte direção: toda Reclamação com fundamento na garantia da autoridade das decisões da Suprema Corte deve, obrigatoriamente, ser conhecida e processada até seu julgamento final, por conta do interesse público que lhe subjaz, salvo se o relator entender pela negativa de seguimento, na forma regimental.
O caráter eminentemente público da Reclamação e a necessidade de superação da timidez jurisprudencial atual sobre o tema
Quando alguém provoca o Supremo, todos queremos saber o que a Corte pensa a respeito. Isso porque o interesse é público.
Há, entretanto, uma timidez da jurisprudência sobre a matéria: (1) inadmissibilidade da desistência de reclamação cujo mérito já tenha sido decidido (por todas, Rcl 66.885, Rel. Min. Cristiano Zanin; Rcl 66.866, Rel. Min. Carmen Lúcia); (2) inadmissibilidade da desistência de reclamação cujo julgamento já tenha sido iniciado (por todas, Rcl 1.503-QO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; Rcl 60.811, Rel. Min. André Mendonça).
Nada que não possa ser corrigido e adaptado. Em nome do interesse público. É um easy case. Portanto, avancemos. E, com isso, não me refiro a nenhum overruling, nem distinguishing, mas apenas a necessidade de expandir a ratio decidendi que tem orientado a Corte, dando mais um passo na defesa da jurisdição constitucional, tal qual feito em 1952, quando a reclamação foi gerida pelo próprio Tribunal.
E os fundamentos, além de fortes, são precisos. Para isso, trago à colação uma coisa nova no âmbito da interpretação-aplicação do Direito. Falo da hermenêutica da função. Ela está presente no clássico exemplo de Recaséns Siches sobre os “cães na plataforma do trem”. Se uma lei proíbe a entrada de cães na estação, não precisamos colocar uma nota de rodapé ou uma infinidade de parágrafos para dizer que “estão proibidos também ursos e quaisquer animais perigosos”. Tampouco não é necessário que o legislador explicite que, ao proibir cães, não se está a proibir o cão-guia do cego.
E por que é assim? Simples, porque há uma função. E a hermenêutica da função traz a lume o implícito. Desse modo, o velado, o não-dito, exsurge claramente; ele aparece na função. A hermenêutica da função vem desenvolvida indiretamente por Wittgenstein, , assim como por Lon Fuller e, em especial, por Alasdair MacIntyre, no livro After Virtue. Vejamos seu argumento: das premissas que dispõem, por exemplo, que (a) “o relógio não marca as horas corretamente” e (b) “o fazendeiro teve um índice de produção maior do que todos os outros”; seguem-se, logicamente, as conclusões: (aa) “o relógio é ruim” e (bb) “o fazendeiro é bom”.
Isso ocorre porque, explica MacIntyre, “o conceito de relógio não pode ser definido independentemente do conceito de um bom relógio e o conceito de fazendeiro independentemente do bom fazendeiro”.
Voltando ao exemplo dos cães na plataforma, retira-se da descrição “proibido cães na plataforma” a obviedade de que o cão-guia do cego não está proibido. E que, sim, ursos estão vetados. Isso se deve à existência de uma hermenêutica da função, da coisa, do objeto, da lei. Há uma questão implícita que, se interpretada a contrario sensu, conspurcaria o sentido originário da norma, como ocorreria se afirmássemos que, por estarem proibidos apenas cães, ursos seriam permitidos. Qual sentido teria isso?
Numa palavra: sendo a reclamação uma ação de controle das ações de controle de constitucionalidade, é da sua própria função a indisponibilidade. Afinal, as discussões submetidas ao crivo da jurisdição constitucional sempre ultrapassam a esfera dos meros interesses subjetivos das partes. O que está em jogo, nesse caso, são direitos e garantias constitucionais. Públicos e indisponíveis, pois.
De acordo com recente pesquisa na área de serviços de saúde, foi constatado que 64% dos centros de saúde fizeram atendimentos mediante a utilização da telemedicina [1], o que demonstra o desenvolvimento do uso desta tecnologia pela comunidade médica e pela sociedade.
Marcello Casal Jr/Agência Brasi
Nesse passo, vale lembrar que a Lei da Telessaúde (nº 14.510/2022) trouxe as regras gerais sobre o atendimento telepresencial, cabendo ao Conselho Federal de Medicina dispor sobre as regras específicas acerca da telemedicina, mediante a edição da Resolução CFM nº 2.314/2022. Ademais, importa mencionar que o uso desta tecnologia ganhou impulso após a pandemia da Covid-19, pelo que, por se tratar de um assunto novo, o tratamento desta temática ainda é incipiente no Judiciário brasileiro.
Em que pese o exposto, o TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) julgou um interessante caso envolvendo uma situação jurídica contemporânea relacionada à telemedicina, especificamente sobre uma de suas modalidades, a teleconsulta [2].
Em síntese, o caso analisado pelo tribunal paulista tratou de uma ação de obrigação de fazer com um pedido de antecipação de tutela, proposta por um menor, de três anos de idade, com suspeita de apresentar o Transtorno do Espectro Autista (TEA), em face de uma operadora de plano de saúde. No caso, após ser avaliado por um neurologista pediátrico, o paciente foi encaminhado para realizar uma triagem neurocognitiva, via telemedicina, de modo a possibilitar o diagnóstico. No entanto, após diversos contatos com a operadora, os representantes do paciente não conseguiram promover o agendamento da teleconsulta, requerendo, por sua vez, o atendimento presencial, o que foi negado pela operadora sob o argumento de que o pedido realizado era tão somente para o atendimento via telemedicina.
Com efeito, o juízo de primeiro grau deferiu a tutela pleiteada, destacando, em suma, que era manifesto o risco de dano ao autor diante da impossibilidade de se aguardar o desfecho da demanda para que somente então fosse realizado o atendimento presencial. Por conseguinte, a operadora interpôs o respectivo agravo de instrumento em face da decisão, argumentando que o pedido médico lançado pelo autor nos autos do processo foi expresso em indicar a realização do atendimento via telepresencial, de modo que a determinação judicial para que o atendimento ocorresse de modo presencial transcenderia a jurisdição e a atuação do magistrado.
Antes de tratar do julgamento do recurso interposto pelo plano de saúde, cumpre citar algumas questões jurídicas relacionadas à matéria a fim de esclarecer a incidência das normas que envolvem o tema. Em primeiro lugar, cabe trazer o disposto no parágrafo primeiro do artigo 6º da Resolução CFM nº 2.314/2022:
“Art. 6º. A teleconsulta é a consulta médica não presencial, mediada por TDICs, com médico e paciente localizados em diferentes espaços.
1º A consulta presencial é o padrão ouro de referência para as consultas médicas, sendo a telemedicina ato complementar”.
Assim, pode-se concluir que a natureza jurídica da telemedicina (teleconsulta) é de ato complementar, tendo em vista que o critério considerado mais adequado para o atendimento médico (padrão ouro) permanece sendo a consulta presencial.
Do mesmo modo, ratificando a natureza complementar da telemedicina, o artig 19 da Resolução CFM nº 2.314/2022 dispõe que:
“Art. 19. Os serviços médicos a distância jamais poderão substituir o compromisso constitucional de garantir assistência presencial segundo os princípios do SUS de integralidade, equidade, universalidade a todos os pacientes.”
Nesse contexto, considerando o novo ambiente introduzido pela telemedicina, a literatura jurídica reforça a importância do atendimento presencial, destacando que:
“A possível potencialização da subjetividade do médico na seara da telemedicina, diante das peculiaridades deste atendimento, parece ter sido amenizada com a inclusão do que foi denominado neste trabalho de “princípio da inafastabilidade do atendimento presencial” (art. 19), enfatizando-se que a telemedicina é um ato complementar, a qual, portanto, não tem o objetivo de se tornar a regra para o atendimento médico. De outro modo, o apontamento da Resolução no que toca à fixação do atendimento presencial como a regra, assegura a qualidade na prestação do serviço médico e o respeito ao princípio bioético da beneficência.” [3]
Princípio da inafastabilidade
Desta forma, o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial revela uma importância nodal na relação do paciente com os estabelecimentos de saúde, com os profissionais de saúde e com os planos de saúde, de modo a preservar a sua dignidade [4], evitando que a qualidade do atendimento médico seja prejudicada em decorrência de eventual interesse econômico envolvido.
Por outro ângulo, cumpre enfatizar que o presente tema aborda uma relação consumerista, pelo que devem ser observados os princípios insculpidos no artigo 4º do CDC, notadamente a necessidade de harmonização dos interesses dos participantes da relação de consumo, compatibilizando a proteção do consumidor com a busca pelo desenvolvimento econômico e tecnológico [5].
Por óbvio, a norma consumerista reforça o princípio da inafastabilidade do atendimento presencial ao deixar clara a necessidade de equilibrar a tutela da dignidade do paciente consumidor com os anseios econômicos e tecnológicos do fornecedor, de maneira que o interesse existencial do primeiro (saúde, vida) prevaleça em detrimento do interesse patrimonial do último.
Nessa linha de raciocínio, alargando ainda mais a incidência do princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, a Lei da Telessaúde versa expressamente sobre o princípio do direito de recusa [6], ou seja, que o paciente tem a garantia (e a faculdade) de requerer o atendimento presencial sempre que entender necessário. Ainda nessa linha, a norma deontológica corrobora que o paciente ou o médico podem interromper o atendimento telepresencial e requerer o atendimento presencial (artigo 6º, §5º da Resolução CFM nº 2.314/2022) [7].
Retornando à análise do julgamento do agravo de instrumento interposto pela operadora de plano de saúde, pode ser verificado que o TJ-SP aplicou, parcialmente, a normativa relativa ao tema, negando provimento ao recurso, baseado no fundamento de que “não é prerrogativa do médico determinar atendimento via telemedicina”.
“É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento à distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente — Aplicação do artigo 6º, §§ 1º e 5º, da Resolução CFM nº 2.314.”
Outrossim, o aludido acórdão destacou também que a conduta da operadora foi abusiva, visto que contrária à boa-fé objetiva e à equidade, colocando o consumidor em uma desvantagem exagerada frente à imposição da fornecedora de serviços [8].
Considerando que ainda não houve o julgamento do mérito do processo pelo juízo de primeiro grau, além das questões já suscitadas, deve ser observado que o contrato de prestação de serviços de saúde possui um caráter eminentemente existencial [9], haja vista que o seu objeto é a tutela da pessoa, motivo pelo qual essa relação contratual deve ser pautada não somente na autonomia privada, mas, prioritariamente, na dignidade da pessoa humana.
Nessa direção, ao avaliar a negativa do atendimento presencial pela Operadora do Plano de Saúde pelo simples fato de que o pedido continha uma indicação para a teleconsulta, observa-se uma flagrante violação da boa-fé objetiva (artigo 4º, III do CDC) [10], baseada na tutela da confiança, nos deveres de lealdade e cooperação, atributos indispensáveis numa relação contratual desta espécie.
No mais, cabe pontuar que a avaliação do magistrado a respeito do caso deverá considerar que o paciente possui uma vulnerabilidade agravada [11], pois, além de consumidor, é uma criança, com a indicação de um possível diagnóstico de uma condição grave de ordem psicológica e/ou mental.
Por qualquer prisma que se observe, não obstante o caso em apreço ainda não ter sido julgado definitivamente, o desrespeito às regras estabelecidas na norma específica atinente ao tema (Resolução CFM nº 2.314/2022 e Lei nº 8.080/1990), entoadas pelo princípio da inafastabilidade do atendimento presencial, refletem que a conduta da fornecedora de serviços frustrou a legítima expectativa do paciente consumidor [12], causando um acidente de consumo.
É fato que a telemedicina proporciona vantagens incríveis ao atendimento médico, especialmente pela possibilidade de atingir regiões desprovidas de hospitais ou de determinada especialidade médica, mas, de outro lado, o caso narrado demonstra que a expansão da sua utilização deve ser cautelosa a fim de que a qualidade da prestação do serviço de saúde não sofra prejuízo e a dignidade do paciente consumidor seja preservada.
Nessa linha de compreensão, conclui-se este breve artigo com a advertência do papa Francisco ao expor que “o benefício inquestionável que a humanidade pode obter do progresso tecnológico dependerá da medida em que as novas possibilidades disponíveis forem utilizadas de modo ético”. [13]
[2] TJ-SP – Agravo de Instrumento: 2294692-70.2023.8.26.0000, São Paulo, Relator: João Batista Vilhena, Data de Julgamento: 17/11/2023, 5ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/11/2023.
[3] CAMPOS, Alan Sampaio. A responsabilidade civil pela ausência do consentimento informado do paciente no âmbito da telemedicina. Rio de Janeiro: Ed. Processo, 2024, pp. 233/234.
[4] Nas palavras do saudoso Antônio Junqueira de Azevedo, “a dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pressupõe o imperativo categórico da intangibilidade da vida humana e dá origem, em sequência hierárquica, aos seguintes preceitos: 1. respeito à integridade física e psíquica das pessoas; 2. consideração pelos pressupostos materiais mínimos para o exercício da vida; e 3. respeito às condições mínimas de liberdade e convivência social igualitária.” (AZEVEDO, Antônio Junqueira. Caracterização jurídica da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Revista USP, 2001, p. 123)
[5] “Art. 4º. A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.
[6] Lei n. 8.080/1990: “Art. 26-A. A telessaúde abrange a prestação remota de serviços relacionados a todas as profissões da área da saúde regulamentadas pelos órgãos competentes do Poder Executivo federal e obedecerá aos seguintes princípios: III – direito de recusa ao atendimento na modalidade telessaúde, com a garantia do atendimento presencial sempre que solicitado” (artigo incluído pela Lei n. 14.510/2022).
[7] “Art. 6º. (…) § 5º É direito, tanto do paciente quanto do médico, optar pela interrupção do atendimento a distância, assim como optar pela consulta presencial, com respeito ao Termo de Consentimento Livre e Esclarecido pré-estabelecido entre o médico e o paciente”.
[8] “Art. 51. (…) IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; (…) § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual”.
[9] PEREIRA, Paula Moura Francesconi de Lemos. Relação médico-paciente: o respeito à autonomia do paciente e a responsabilidade civil do médico pelo dever de informar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012, p. 28.
[10] “(…) boa-fé objetiva significa uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso” (MARQUES, Claudia Lima. “A abusividade nos contratos de seguro-saúde e assistência médica no Brasil”. Revista da Ajuris, Porto Alegre: Ajuris, v. 64, n. 34, 1995, p. 55.)
[11] “No caso da criança, a vulnerabilidade é um estado a priori, considerando que vulnerabilidade é justamente o estado daquele que pode ter um ponto fraco, que pode ser “ferido” (vulnerare) ou é vítima facilmente” (MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. RT, São Paulo: 2016, p. 131)
[12] “Percebe-se, assim, que o conceito de defeito está relacionado não propriamente com a inaptidão do produto para seus fins, mas, antes, com a violação de uma legítima expectativa de segurança, que é capaz de provocar danos aos consumidores” (CALIXTO, Marcelo Junqueira. A responsabilidade civil do fornecedor de produtos pelos riscos do desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 134)
A AGU e o Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços anunciaram no último dia 24 de junho uma cooperação para desenvolver o procedimento de legislação experimental. Você, pessoa desavisada e incrédula nas inovações que possam sinalizar alguma luz no ringue polarizado da crônica político-legislativa nacional saiba que ainda há vida republicana no Brasil. Ainda que, por enquanto, seja o Executivo a dar o passo enquanto o Legislativo assista a banda passar.
A legislação experimental como o próprio nome indica é um procedimento (com garantias à uma polifonia dos afetados) que encontra o seu espaço de atuação, exatamente onde a possibilidade de consenso sobre como regular uma matéria parece estar a anos luz de um desfecho no mundo terreno.
Para quem ainda acha que elaborar um ato normativo (seja ele de origem parlamentar/legal, ou regulamentar/legal) significa publicar e assistir a dinâmica da situação objeto da ação legislativa, há remédios para aqueles temas que ninguém quer e todo mundo fala.
A fala inclui até mesmo a alegação da inexistência do dever de legislar (cuja necessidade é fartamente documentada nas burocracias judiciais e administrativas), como se a afetação de recursos públicos para os legislativos federais, estaduais e municipais fosse coisa de pouca monta que não tivesse a contrapartida de poder-dever. Aliás, a defesa da legislação pelos legisladores (e legisladoras em menor número, mas isso é assunto para depois) é sempre invocada quando o Judiciário se lança no seu desejo secreto e explícito de legislar.
Afinal, há um imenso campo das omissões, moras e lacunas legislativas que povoam a vida cotidiana nacional. Exorbitância de competência, reserva legal, conflito entre poderes são parte dos mantras entoados pelo mesmo Legislativo (mandatários da atual legislatura) que ignora temas difíceis, controversos de olho nos likes, quer dizer, votos na próxima campanha.
A legislação experimental apresenta-se como técnica que atua sobre a duração (vigência) de uma legislação. Na prática, significa o reconhecimento estratégico do papel do tempo e sobre como modulá-lo de maneira eficiente para alcançar os objetivos justificadores da sua existência (ou deveria sê-lo). A modulação de efeitos da legislação não é algo estranho à crônica jurídica brasileira, haja vista o que ocorre com os efeitos das declarações de inconstitucionalidade, ou mesmo com os eventuais conflitos em caso de perda de eficácia das medidas provisórias (de novo, o tempo), ou mesmo no caso de legislações em tempos de calamidades e riscos.
Os outros campos de atuação da lei experimental têm a ver com o impacto da tecnologia em produtos, processos e na sociedade, ou mesmo quando há conflitos e visões divergentes sobre um tema cujos dados e evidências demonstrem problemas na efetividade de direitos fundamentais, por exemplo. O período de existência de uma legislação é controlado ( modulação do tempo de vigência) com o fim de verificação dos efeitos e também no modo como a sociedade, as instituições, o setor produtivo, os governos reagem ao conteúdo da decisão de legislar.
Insumos informacionais obtidos nessa etapa formam uma justificação poderosa ao aperfeiçoamento da legislação. Essa inovação na elaboração de legislações e regulações considera as contingências do nosso tempo e a necessidade de leis que façam sentido e que sua edição minimize a criação ou risco de efeitos perversos, desiguais, com ônus. Por fim, a legislação experimental lida com problemas públicos, problemas delimitados no arco de direitos e garantias da nossa Constituição, inclusive aqueles com impacto sobre a dignidade humana, a autonomia científico-tecnológica, o desenvolvimento nacional, a maior isonomia entre entes e pessoas e etc.
Legislação experimental exige planejamento
O planejamento passa, primeiramente, pela definição do tipo de problema a ser enfrentado. Falamos de questões do presente que necessitam serem redesenhadas para o futuro. Como o mundo deveria ser, pode passar por percepções religiosas, ideológicas, morais, mas elas não podem desconsiderar a ocorrência de efeitos aqui e agora.
Porém, o tempo, no procedimento legislativo ou regulatório tem o seu lado b que não tem nada de bom para a nossa República.Práticas legislativas malfazejas estão entre nós, mesmo com as inovações identificadas no Executivo e no Judiciário.
Uma das formas para obtenção de consensos autoritários e em franco desrespeito ao princípio constitucional do contraditório que permite a circulação de informações e sua dinâmica de verificação e contradita é o regime de urgência. Ele entra em rota de colisão com toda a proposta de inovação da legislação experimental pois cria uma barreira às condições para uma livre deliberação pública, com a devida crítica fundamentada quanto efeitos de um texto inicial de proposição legislativa.
Nosso segundo caso de péssimas práticas legislativas, tem a ver com o PL 914/2024 cujo objeto é a produção de veículos menos poluentes. A iniciativa, conforme os objetivos do desenvolvimento sustentável, tem toda a justificação de uma legislação intergeracional a marcar o campo legislativo brasileiro no setor, porém, trouxe consigo um oitavo passageiro.
A “taxa das blusinhas “,ou a taxação de compras internacionais até 50 dólares não poderia ser discutida, de forma, ampla, aberta e republicana. Ela tinha que ser aprovada a todo custo, ainda que seu preço fosse o desrespeito às regras do jogo, do devido processo legislativo (sim, de novo o artigo 7º da Lei Complementar nº 95/1998 que não por acaso regulamenta o art. 59 da Constituição) , minando as bases principiológicas do Regimento do Senado, frustrando de uma só vez a participação, o contraditório, a deliberação (artigo 412).
Bons argumentos não faltam para impedir a aquisição de importados de baixo custo (por boa parte da população que não viaja para o exterior) como a evasão fiscal, concorrência desleal da indústria têxtil internacional, ocorrência de trabalho escravo etc. Três bons assuntos diferentes, díspares, com regimes próprios a exigir tempo, dados, discussão, afinal o inferno anda cheio de boas intenções, inclusive as legislativas.
Inovações que coloquem o tempo da legislação e sua sabedoria a serviço de instituições mais legítimas (no caso, o Executivo) têm na legislação experimental uma boa prática. Porém, cabe aos legisladores, não ao decurso do tempo, a decisão de fazerem sentido para quem vota, respeitando as próprias regras que criam.
Nos últimos anos, as críticas à operação “lava jato” pautaram o noticiário jurídico e as rodas de salão. As prisões preventivas sem fundamento, o uso de conduções coercitivas, o vazamento ilegal de dados e informações para a imprensa, a execução da pena sem condenações definitivas, e outras ilegalidades, são destacadas como alguns dos excessos reprováveis de uma investigação que prometia “acabar com tudo isso que está aí” e reformular a política nacional.
Malgrado vidas e reputações destruídas, e o abalo na política nacional de conhecidos e reconhecidos resultados, há uma espécie de suspiro aliviado com o fim dos abusos, uma percepção das ilegalidades como página do passado, viradas na direção de um processo penal nos trilhos, guiado pelo respeito aos direitos fundamentais.
Mas nem tudo são flores ou garantismo
É possível que reformas legislativas, cuidados institucionais e reviravoltas na jurisprudência tenham inibido exageros do Estado policial em relação a um segmento de investigados e réus, em especial da classe política e do alto empresariado, mas para os usuais clientes da Justiça Criminal a cartilha do abuso não arrefeceu.
Buscas domiciliares sem mandato, prisões sem fundamento, revistas vexatórias, condenações com base apenas na palavra de policiais e execuções provisórias de pena, fazem parte da rotina daqueles que não integram o seleto rol dos afetados pela “lava Jato”. O mencionado alívio não alcança a parcela mais pobre da população, cuja rotina de balas perdidas e violência desmedida segue inabalada.
Há quem diga que o arbítrio nesses casos é justificado pela gravidade dos crimes, envoltos em violências ou graves ameaças, ligados ao crime organizado, e que o comedimento exigido para delitos de salão, como corrupção ou carteis, não se aplica ao tráfico de drogas e roubos que afligem a população.
É um ponto de vista. Infelizmente, tacanho e hipócrita
Gostemos ou não, há algo chamado legalidade: um princípio que submete o Estado e seus agentes ao império da lei, às regras criadas e estabelecidas por um processo democrático. Vale para todos, independente da classe social e do crime cometido.
Se a norma exige ordem judicial para a polícia entrar em domicílios, vale para ricos e pobres, para mansões ou palafitas, para suspeitas de roubo ou de corrupção. Se a Constituição prevê a presunção de inocência, não é possível executar uma pena sem condenação definitiva, seja qual for a classe social ou a repercussão do delito.
O grau de civilidade de um povo está atrelado ao respeito que confere à lei. Enquanto repudiarmos ilegalidades contra os crimes de colarinho branco, e fecharmos os olhos para o arbítrio cotidiano sobre as camadas mais pobres da população, seguiremos cúmplices de um Estado de exceção, que voltará a tomar gosto pelo exagero e aguardará na esquina aqueles que aplaudem, ostensiva ou timidamente, seus abusos.
A prática de atos privativos da advocacia feita por profissionais e sociedades não inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil caracteriza exercício ilegal da profissão e viola o Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994).
Esse foi o entendimento da juíza Cristiane Miranda Botelho, da 7ª Vara Federal Cível da SSJ de Belo Horizonte, para julgar procedentes os pedidos formulados pela OAB Nacional em ação civil pública e, com isso, condenar uma empresa que atua no setor aéreo a se abster da prática de atividades jurídicas privativas de advogados.
A decisão incluiu a obrigação de se abster da captação de causas e clientes por meio de qualquer plataforma, além de interromper a promoção de toda e qualquer publicidade de prestação de serviços jurídicos.
“A ré, de fato, se dedica a atividades privativas da advocacia de forma indevida, visto que oferece serviços de assessoria jurídica sem estar qualificada como sociedade de advogados inscrita e registrada na OAB”, escreveu a julgadora.
Cristiane Botelho também apontou que os autos demonstraram que a empresa tem investido em publicidade com caráter notoriamente mercantilista e destinada à captação de clientela. Ela estipulou multa diária não inferior a R$ 1 mil em caso de descumprimento da sentença.
Clique aqui para ler a decisão Processo 1016480-21.2021.4.01.3400
A percepção segundo a qual o Estado brasileiro tem pouco apreço pelo planejamento e afeição pela atuação improvisada é comum, muito embora seja visível o avanço na criação jurídico-institucional de instrumentos e processos de programação e organização de ações e atividades variadas.
A dimensão orçamentária é a face mais visível e organizada do planejamento estatal: as leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA) são objeto de extensa disciplina constitucional e também foco de leis esparsas, como a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/00).
Entretanto, as leis orçamentárias possuem enfoque específico voltado aos reflexos fiscais — em sentido amplo — e dimensão temporal de curto prazo. A plena realização dos compromissos estatais que embasam a fundação e os objetivos da República, por outro lado, demanda encarar o planejamento como função estatal essencial e estratégica para legitimar e condicionar a ação do Estado e ainda orientar a ação dos particulares.
A questão assume feições ainda mais relevantes quando se trata de direito fundamental de competência comum de todos os entes da Federação, como a educação. Com efeito, a competência comum agrega à diretriz de planejamento um componente organizacional essencial para saber quem deve fazer o quê, e de que forma, para imprimir colaboração, assegurar racionalidade e buscar efetividade, evitando sobreposição desnecessária de esforços e desperdício de recursos.
A despeito do planejamento, é também interessante invocar a conhecida figura do ciclo da política pública para relembrar a importância do monitoramento e da avaliação para buscar a maior efetividade e eficácia possíveis.
O PNE (Plano Nacional de Educação) é o instrumento constitucional essencial ao cumprimento dos deveres estatais ligados à educação. Trata-se de lei nacional, de duração decenal, que deve “articular o sistema nacional de educação em regime de colaboração e definir diretrizes, objetivos, metas e estratégias de implementação para assegurar a manutenção e desenvolvimento do ensino em seus diversos níveis, etapas e modalidades por meio de ações integradas dos poderes públicos das diferentes esferas federativas que conduzam a”:
I – erradicação do analfabetismo; II – universalização do atendimento escolar; III – melhoria da qualidade do ensino; IV – formação para o trabalho; V – promoção humanística, científica e tecnológica do País, VI – estabelecimento de meta de aplicação de recursos públicos em educação como proporção do produto interno bruto” (art.214 CF).
Existe um plano aprovado por lei, constitucionalmente prevista, com diretrizes, objetivos metas e estratégias de implementação. As metas estabelecidas no PNE são debatidas na Conferência Nacional de Educação-Conae e suas etapas subnacionais, sendo elaboradas com esteio em processo cuja densidade democrática decorre da participação social, cooperação federativa e também participação de órgãos de fiscalização e controle, como o Ministério Público Brasileiro e os Tribunais de Contas. As conferências de educação, vale o parêntese, são expressão especial de democracia, singular em todo mundo. Existe um plano, e cumpri-lo não pode ser apenas um detalhe.
Efeitos negativos
Incrivelmente, o final da vigência decenal do atual Plano Nacional de Educação-PNE, aprovado pela Lei nº 13.005, de 25 de junho de 2014, traz consigo um cenário de desrespeito sistêmico às suas metas, sendo 86% em descumprimento e 45% em retrocesso[1][2], e de desatenção dos poderes na elaboração e aprovação de um novo plano no prazo esperado[3]. A inconstitucionalidade e os efeitos negativos de eventual prorrogação do PNE atual já tem sido destacadas [4].
Dentre esses efeitos negativos, a sobrevida de um plano normativamente falho e atécnico, que não conseguiu trazer instrumentos para sua eficácia, é um problema que renova a expectativa de continuidade do descumprimento de metas.
O teor das metas do PNE não é o objeto desse questionamento. O problema reside não na elaboração das metas, mas no passo seguinte: a transformação do documento final da Conae em um Projeto de Lei, elaborado pelo Ministério da Educação e enviado, pelo presidente da República, ao Congresso.
Um instrumento de planejamento cogente não é feito só de metas; assim é com o PNE. Superada a fase de debate das metas, no processo de elaboração da lei que aprovará o plano devem ser criados instrumentos para que o plano seja cumprido, após sua aprovação e publicação. Trata-se de instrumentos moldados por técnicas normativas indispensáveis para que o plano tenha eficácia.
Em outros dizeres, sem previsão de consequências pelo seu descumprimento, a norma se autocondena à inefetividade e ineficácia, pois retira dos órgãos constitucionais responsáveis pela defesa do direito fundamental à educação os instrumentos técnicos de correção das omissões e contrariedades porventura verificáveis.
A questão é agravada sobremaneira pela persistência de omissão legislativa que afronta diretamente a Constituição, passível de ADO (ação direta de inconstitucionalidade por omissão): após mais de 35 anos de promulgação da Constituição Cidadã, até a presente data não foi regulamentado o mandamento constitucional de responsabilização educacional previsto no § 2º do artigo 208 [5]. Trata-se de omissão que bem caracteriza a total falta de prioridade na concretização do direito fundamental à educação (não sem razão, previsto no primeiro inciso do artigo 6º da CF), pois todos os demais mandamentos constitucionais de responsabilização/penalização ligados aos direitos fundamentais foram regulamentados.
Desta forma, a elaboração do novo Plano Nacional de Educação deve ser pautada por cuidado técnico-normativo cujos pressupostos principais, além dos regramentos legislativos básicos, são: a) respeito ao princípio do não retrocesso (não pode ser opção o definhamento de metas, mesmo diante do descumprimento generalizado do PNE 14/24); b) previsão de normas claras de acompanhamento e fiscalização, com mecanismos de análise periódica dos percentuais de adimplemento em ciclos menores de tempo, como verdadeiras metas parciais (lembremos que as gestões públicas não são decenais); e, c) criação de normas de responsabilização pelo descumprimento parcial e final de metas, especialmente diante da ausência de regulamentação em lei própria do artigo 208, § 2º da CF. Esse posicionamento foi externado pelo Ministério Público Brasileiro no verbete do Enunciado Copeduc nº 02/23 [6].
Não é o objetivo do presente artigo o aprofundamento nas modalidades de responsabilização penal, cível e/ou administrativa ideais, ainda que se possa reforçar que a responsabilização deve ser subjetiva. Na ausência de regramento especial, sabe-se que a Lei da Ação Civil Pública tem sido utilizada cotidianamente pelo Ministério Público na busca de obrigações de fazer ou não fazer para cumprimento do PNE e/ou regulação do exercício da discricionariedade que desconsidera prioridades constitucionalmente determinadas [7] — é o caso da contratação, por entes específicos, de shows por milhões de reais a despeito de metas pujantemente descumpridas do PNE.
Além disso, o novo Fundeb também abriu portas para uma espécie de responsabilização específica, isso pois passou a possibilitar a quantificação dos prejuízos gerados pela má-gestão diante das consequências da falta de repasses de verbas diante do descumprimento de obrigações educacionais traduzidas nas condicionalidades Vaat e Vaar (Lei 14.113/20, artigos 13 e 14). Ainda assim, falta no ordenamento regulação normativa clara para responsabilização educacional, além do estabelecimento de consequências (jurídicas, administrativas, fiscais) pelo descumprimento das metas do PNE, embaraçando sua eficácia e, também, a própria segurança jurídica.
Distribuição de responsabilidades
A despeito da necessidade de normas para responsabilização pessoal, é preciso aprimorar a distribuição de responsabilidades entre os entes e o acompanhamento do exercício das competências de cada qual, notadamente diante da inexistência, até o momento, do sistema nacional de educação. A questão não passou despercebida do TCU que, em auditoria para acompanhamento do PNE, recomendou ao Ministério da Educação:
9.1.2. no processo de definição das metas do Novo Plano Nacional de Educação:
9.1.2.1. especifique a responsabilidade de cada ente no cumprimento de metas cuja responsabilidade pela execução possa ser atribuída a mais de um ente ou que possam suscitar dúvida quanto a tal ônus, de forma a respeitar as atribuições descritas na Constituição Federal/1988 e na Lei 9.394/1996 (LDB);
9.1.2.2. identifique os problemas a serem enfrentados por cada meta e evite a inserção de metas que tenham finalidades semelhantes; […]
9.1.4. no que se refere às fases de monitoramento e avaliação dos planos subnacionais:
9.1.4.1. estabeleça diretrizes mínimas para as competências das instâncias de monitoramento e avaliação dos planos subnacionais de educação no âmbito dos estados e municípios.
9.1.4.2. estabeleça uma padronização de conteúdo mínimo dos relatórios de monitoramento e de avaliação, com objetivos claros e distintos para ambas as fases, bem como um detalhamento dos procedimentos a serem seguidos [8];
Por fim, é importante relembrar que a Constituição determina que “os órgãos e entidades da administração pública, individual ou conjuntamente, devem realizar avaliação das políticas públicas, inclusive com divulgação do objeto a ser avaliado e dos resultados alcançados” (artigo 37, §16) e também que as leis orçamentárias observem o resultado das avaliações (artigo 165, § 6º).
O reconhecimento da avaliação como uma atividade permanente realizada em todas as fases da política pública reforça sua vocação como instrumento de identificação de dificuldades e mudança de rumos, inclusive para efeito de eventual responsabilização.
Os planos de educação são instrumentos normativos essenciais para a eficácia do direito fundamental e materializam-se em um conjunto de metas e estratégias que devem ser cumpridos. O cenário de grave descumprimento de metas reforça a importância da previsão de instrumentos de responsabilização e, por isso, da inconveniência de prorrogar um plano com diversas deficiências normativas, despido de instrumentos de efetividade.
[3] Há no Congresso Nacional, inclusive e diante da incerteza de um novo PNE, uma coordenação para a aprovação da prorrogação do Plano Nacional em curso:
[5] Art.208. […]§ 2º O não-oferecimento do ensino obrigatório pelo Poder Público, ou sua oferta irregular, importa responsabilidade da autoridade competente.
[7] A inversão de prioridades tem sido reiteradamente denunciada por Élida Graziane Pinto: “que as metas e estratégias do PNE perfazem obrigações legais de fazer que devem orientar substantivamente o conteúdo do dever de gasto mínimo em educação e a aplicação dos recursos do Fundeb (artigo 10 da Lei 13.005/2014). Como tal, não deveriam ser preteridas por despesas discricionárias alheias ao planejamento educacional.Tal dever de motivação é necessário, para que seja possível evidenciar o custo de oportunidade da execução orçamentária educacional quando são realizados, por exemplo, gastos em subfunções alheias à atribuição municipal, como ensino médio e superior; aquisição de material apostilado, a despeito da gratuidade do Programa Nacional do Livro Didático; contratação de servidores comissionados e temporários computados na folha da educação, mas cedidos a outros entes políticos etc.”. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-mai-28/atual-pne-tende-a-ser-prorrogado-porque-foi-quase-totalmente-descumprido/
[8] Acórdão TCU nº 969/2024 Plenário, Rel. Min. Vital do Rego
Os contribuintes que têm ou já tiveram moléstia grave são beneficiários permanentes da isenção do Imposto de Renda sobre os rendimentos de proventos de aposentadoria, pensão ou reserva/reforma no caso de militares, inclusive o 13° salário, a partir da data do diagnóstico comprovado da doença [1][2].
As doenças graves que contemplam a isenção estão presentes no rol taxativo [3] do inciso XIV do artigo 6° da Lei 7.713/1988, e são elas:
“tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida.”
Também são abrangidos pela isenção por moléstia grave os rendimentos recebidos de entidades de previdência complementar da aposentadoria, reforma ou pensão, Fundos de Aposentadoria Programada Individual (Fapi) ou Programa Gerador de Benefício Livre (PGBL) e os valores recebidos a título de pensão em cumprimento de acordo ou decisão judicial ou por escritura pública.
Não é demais ressaltar, ainda, que o STF, recentemente, reconheceu a isenção de Imposto de Renda proveniente de pensão alimentícia pela ADI 5.422, ampliando os critérios de isenção para todos os valores percebidos a título de alimentos [4][5].
Vale pontuar que a isenção não se aplica aos rendimentos do portador de moléstia grave oriundos de atividade laboral. A matéria já foi objeto de discussão no STJ no tema repetitivo 1.037, estando assente na jurisprudência que a isenção em comento se aplica apenas aos rendimentos de aposentadoria, pensão ou em caso de reserva/reforma de militares [6].
Requisição
Por seu turno, de acordo com a hipótese legal, para fazer jus a isenção, o beneficiário deve procurar o serviço médico da União, estados ou municípios e solicitar laudo médico oficial conforme preconiza o artigo 30 da lei 9.250/95 [7].
Por exemplo, para os aposentados pelo INSS, deve ser requerida a isenção de Imposto de Renda à própria autarquia (via app “Meu INSS”), que a partir da análise favorável de seus peritos médicos, emitirá o laudo correspondente, anotará o benefício em seu sistema e deixará de reter o imposto de renda na fonte, sendo cientificado, automaticamente, à Receita Federal a titularidade da isenção pelo contribuinte.
Contemporaneidade da doença
Ocorre que no §1° do artigo 30 da Lei 9.250/1995 há previsão de que: “O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle” (grifo do articulista). Com base em interpretação literal desse dispositivo, após decorrido o “prazo de validade”, as entidades previdenciárias têm solicitado exames atualizados aos segurados e, por vezes, têm negado a isenção do Imposto de Renda sob o fundamento de a doença não ser contemporânea ao pedido.
Em face dessa problemática, diversas demandas chegaram ao Poder Judiciário. Os contribuintes defendem que, uma vez acometidos por moléstia grave, haveria o direito adquirido à isenção de forma vitalícia, mesmo que não apresentem mais sintomas.
Súmula 627/STJ
Por sua vez, julgando o tema de isenção em caso de inexistência de sintomas atuais da moléstia grave no momento do pedido perante a entidade previdenciária, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 627, de DJe 17/12/2018, para consolidar que:
“O contribuinte faz jus à concessão ou à manutenção da isenção do imposto de renda, não se lhe exigindo a demonstração da contemporaneidade dos sintomas da doença nem da recidiva da enfermidade.” (grifo do articulista)
E mais, reafirmando o entendimento já consolidado, em junho de 2020 no REsp 1.836.364/RS sob a relatoria do ministro Napoleão Nunes Maia Filho, a corte especial julgou procedente a isenção sob os seguintes argumentos:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA. PARTE RECORRENTE ACOMETIDA POR CARDIOPATIA GRAVE. CONTEMPORANEIDADE DOS SINTOMAS. DESNECESSIDADE. SÚMULA 627/STJ. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE A QUE SE DÁ PROVIMENTO, A FIM DE JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS.
(…)
Não pairam dúvidas, por conseguinte, quanto ao diagnóstico da parte recorrente. O argumento utilizado pelas instâncias ordinárias para negar-lhe a isenção foi, somente, a inexistência de atualidade dos sintomas, em razão do sucesso no tratamento da cardiopatia, por meio de intervenção cirúrgica realizada em 2016.
Diante do cenário delineado pelo aresto impugnado, percebe-se que este encontra-se em contrariedade com o entendimento deste Tribunal Superior. Afinal, conforme a Súmula 627/STJ, a contemporaneidade dos sintomas não é um dos requisitos para a concessão da isenção prevista no art. 6o., XIV da Lei 7.713/1988. Julgados: AgInt nos EDcl no REsp. 1.781.099/MG, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 29.4.2019; RMS 57.058/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 13.9.2018; REsp. 1.706.816/RJ, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 18.12.2017
O referido benefício independe da presença, no momento de sua concessão ou fruição, dos sintomas da moléstia, pois é de conhecimento comum que determinados males de saúde exigem, da pessoa que os teve em algum momento de sua vida, a realização de gastos financeiros perenes – relacionados, por exemplo, a exames de controle ou à aquisição de medicamentos.
(…)”
O posicionamento do STJ foi cirúrgico: não deve haver a exigência de demonstração de contemporaneidade da doença para que o contribuinte faça jus ao benefício de isenção, pois a intenção do legislador foi a de criar um benefício que acalentasse o impacto dos gastos suportados durante todo o processo de tratamento e também depois. Afinal, mesmo a recidiva da moléstia, em alguns casos, v.g., o câncer ou a cardiopatia grave, os contribuintes continuam a fazer acompanhamentos periódicos, suportando gastos perenes com consultas, exames de controle e tratamentos de manutenção.
Não obstante, mesmo após o posicionamento em precedentes consolidados na Súmula 627/STJ, não são raras as vezes que as entidades previdenciárias, em seus respectivos processos administrativos, exigem a apresentação de exames atuais para comprovar a contemporaneidade das doenças graves que algumas vezes foram tratadas há anos, mas que o contribuinte busca em atraso o direito a essa isenção.
Confusão
Com efeito, há confusão por parte das entidades previdenciárias entre a fixação de prazo no laudo emitido por serviço médico oficial e a exigência de contemporaneidade da doença para tanto. Igualmente, sequer prospera o posicionamento de que passado o prazo do laudo há que ser revogada a isenção, sendo ilegal a imposição de que o contribuinte passe por nova perícia — na qual, em não sendo diagnosticada a contemporaneidade da doença, o laudo fatalmente é negado [8][9].
Tal posicionamento, contudo, não afasta o direito do contribuinte, até mesmo porque há entendimento sumulado no âmbito do STJ de que exames e declarações de médicos especialistas particulares são documentos idôneos e suficientes para com provar e conceder a isenção por moléstia grave [10] — sendo desnecessário, portanto, o laudo do serviço médico oficial.
Portanto, está equivocada a interpretação de que a isenção de imposto de renda pessoa física deve ser contemporânea ao pedido de laudo oficial e da respectiva isenção, uma vez que, o benefício é perene e não toma por pressuposto a existência perpetuada da doença grave, bastando que o contribuinte tenha diagnosticada a moléstia grave para fazer jus à isenção irrevogável. Ainda assim, como a súmula 627/STJ não tem efeito vinculante e não há julgamento sob a sistemática dos repetitivos sobre a matéria, o contribuinte segue tendo negado administrativamente o direito à isenção, sendo obrigado a procurar guarida no Poder Judiciário.
Sugestão
Essa problemática poderia ser resolvida com a alteração legislativa do artigo 30 da Lei 9.250/95, retirando-se do texto da norma a imposição de consignação de validade do laudo médico oficial. Afinal, se a isenção não exige contemporaneidade, a necessidade de se estipular prazo no laudo médico somente confunde o serviço médico oficial, que pelo princípio da legalidade estrita continua interpretando restritivamente o texto legal [11] — em contrariedade ao princípio da eficiência administrativa (artigo 37, CF).
[1] BIANCO, Francisco. Coordenador. Regulamento de Imposto de Renda: RIR: 2019, anotado e comentado. 22ª ed. Atual. São Paulo, editora Thomson Reuters Brasil, 2019. p. 85.
[2] Art. 6°, IV, da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988.
[3] Tema repetitivo 250/STJ – tese firmada de que o rol de moléstias graves constante do art. 6º, XIV, da Lei 7.713/88 é taxativo.
[5] ADI 5422: “5. Alimentos ou pensão alimentícia oriundos do direito de família não se configuram como renda nem proventos de qualquer natureza do credor dos alimentos, mas montante retirado dos acréscimos patrimoniais recebidos pelo alimentante para ser dado ao alimentado. A percepção desses valores pelo alimentado não representa riqueza nova, estando fora, portanto, da hipótese de incidência do imposto.”
[6] Tema 1.037/STJ: Questão submetida a julgamento: Incidência ou não da isenção do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei n. 7.713/1998 sobre os rendimentos de portador de moléstia grave que se encontra no exercício de sua atividade laboral. Tese Firmada: Não se aplica a isenção do imposto de renda prevista no inciso XIV do artigo 6º da Lei n. 7.713/1988 (seja na redação da Lei nº 11.052/2004 ou nas versões anteriores) aos rendimentos de portador de moléstia grave que se encontre no exercício de atividade laboral.
[7] Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.
[8] TRF-3 – ApCiv: 50128461120194036100 SP, relator: VALDECI DOS SANTOS, Data de Julgamento: 30/06/2023, 6ª Turma, data de publicação: Intimação via sistema DATA: 4/7/2023.
[9] TRF-3 – RemNecCiv: 5007568-28.2021.4.03.6110 SP, relator: ADRIANA PILEGGI DE SOVERAL, Data de Julgamento: 11/12/2023, 3ª Turma, data de publicação: Intimação via sistema DATA: 13/12/2023.
[10] Súmula 598/STJ: É desnecessária a apresentação de laudo médico oficial para o reconhecimento judicial da isenção do imposto de renda, desde que o magistrado entenda suficientemente demonstrada a doença grave por outros meios de prova. (SÚMULA 598, 1ª SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017).
[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 30ª ed. Rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 1.072.
O Plano Real completa 30 anos em 2024. Institucionalmente, sua origem coincide com a edição da Medida Provisória nº 542, de 30 de junho de 1994.
A MP nº 542/1994 foi reeditada e alterada diversas vezes até ser formalmente convertida na Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, que “dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do Real e os critérios para conversão das obrigações para o Real, e dá outras providências”.
Entre os diversos instrumentos normativos que lhe subsidiaram a consecução ao longo dessas três décadas, destacam-se os institutos da Desvinculação de Receitas da União (DRU) e o Sistema de Metas de Inflação (SMI).
A desvinculação de receitas foi estabelecida e redesenhada sucessivas vezes nos artigos 71, 72, 76, 76-A e 76-B do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao longo dos seus 30 anos de vigência. O Sistema de Metas de Inflação, por seu turno, foi fixado pelo Decreto 3.088, de 21 de junho de 1999, onde persiste há 25 anos de forma relativamente estável, sem maiores alterações.
Originalmente, a desvinculação de receitas foi concebida como Fundo Social de Emergência (FSE), com posteriores redesignações para Fundo de Estabilização Fiscal (FEF) e desvinculação de receitas da União, a qual foi estendida ulteriormente aos estados e aos municípios, donde a tríade DRU, DRE e DRM.
O FSE foi instituído pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1, de 1º de março de 1994, para viger até 1995, “com o objetivo de saneamento financeiro da Fazenda Pública Federal e de estabilização econômica”. Supostamente os recursos parcialmente desvinculados seriam “aplicados no custeio das ações dos sistemas de saúde e educação, benefícios previdenciários e auxílios assistenciais de prestação continuada, inclusive liquidação de passivo previdenciário, e outros programas de relevante interesse econômico e social”.
O decurso do tempo comprovou que a alegada finalidade de desvincular parcela significativa das receitas destinadas à seguridade social supostamente para custear as ações de saúde, previdência e assistência social era falaciosa. A bem da verdade, a razão estrutural dos instrumentos de desvinculação FSE/FEF/DRU era mitigar a relação de instrumentalidade entre as contribuições sociais e o Orçamento da Seguridade Social previsto nos artigos 165, §5º, III, 195, §2º, 198, §1º e 204, todos da Constituição de 1988.
Desde sua instituição até os presentes dias, foram 12 Emendas Constitucionais, que cuidaram — direta ou indiretamente — da desvinculação de receitas, prevendo-a, redesignando-a, ampliando-a e, sobretudo, prorrogando-a no ADCT. A tabela abaixo contempla os respectivos dados basilares:
Como se não bastassem tantas alterações, começa a ser aventada a 13ª emenda constitucional sobre a desvinculação de receitas, vez que o governo federal tem buscado alternativas de ajuste fiscal que mitiguem a necessidade de uma revisão imediata da Lei Complementar 200/2023 (Regime Fiscal Sustentável, alcunhado vulgarmente de “Novo Arcabouço Fiscal”) já em 2025.
A pauta que começa a ser ventilada na imprensa seria não só a de prorrogar a DRU para além de 31/12/2024, como também de estender seus efeitos sobre a sistemática dos pisos em saúde e educação. Tal proposta de ampliar o escopo da DRU para mitigar o alcance do dever federal de gasto mínimo em saúde e educação trata-se de um inconstitucional e incoerente retrocesso em relação ao artigo 5º da Emenda 59/2009 e artigo 2º da Emenda 103/2019, que, respectivamente, acrescentaram ao artigo 76 do ADCT os §§3º e 4º, visando a excluir tais recursos vinculados da incidência daquele instituto.
Aliás, a redação atualmente vigente dos artigos 76, 76-A e 76-B é contrária à inserção dos pisos em saúde e educação nas hipóteses de desvinculação de receitas da União, dos estados e dos municípios:
“Art. 76. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2024, 30% (trinta por cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral de Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data.
[…]
§ 2° Excetua-se da desvinculação de que trata o caput a arrecadação da contribuição social do salário-educação a que se refere o § 5º do art. 212 da Constituição Federal .
[…]
§ 4º A desvinculação de que trata o caput não se aplica às receitas das contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social.
Art. 76-A. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e multas já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.
Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:
I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;
[…]
Art. 76-B. São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2032, 30% (trinta por cento) das receitas dos Municípios relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.
Parágrafo único. Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:
I – recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;
[…]”
Segundo José Roberto Afonso [1], “[…] vale criticar um pouco mais a ideia da desvinculação, que as autoridades federais enxergam como o caminho necessário para se racionalizar o gasto [público] e implantar políticas fiscais anticíclicas”, porque “[…] não há relação de causa e efeito — isto é, nem vincular, muito menos desvincular, por si só, asseguram boas ou más performances do gasto”. Embasam a afirmação em pauta as constatações feitas pelo citado autor (2004, p. 19-21) de que:
a) “num exemplo extremo, se as contribuições para a seguridade social fossem convertidas em impostos de livre aplicação, por si só, isso não significaria desobrigar a previdência social de pagar aposentadorias e pensões, nem mesmo aos que ainda trabalham, mas têm direitos adquiridos”; embora seja sempre “alegado que, sem tal processo [de desvinculação], seria impossível cumprir as metas fiscais, porém, as mais duras firmadas com o FMI, inclusive após a elevação da meta de superávit primário para patamar nunca observado na história recente, foram sucessiva e plenamente cumpridas”;
b) “após a implantação do caixa único do Tesouro Nacional, sempre há opção de simplesmente contingenciar as dotações orçamentárias e manter entesourado os recursos, como atalho mais curto para assegurar a geração do superávit”;
c) “no âmbito estadual e municipal, o atendimento das metas de superávit primário tem sido fruto justamente de uma vinculação: de proporção da receita corrente para pagamento mensal do serviço da dívida renegociada com o Tesouro Nacional”;
d) existe severa contradição no “discurso oficial recente de que a vinculação prejudica a eficiência e a eficácia da provisão de serviços sociais básicos, porque elas [as vinculações de receitas para a seguridade social e de percentual mínimo de gastos para saúde e educação] foram aprovadas no Congresso justamente com o objetivo inverso”;
e) enquanto “o pretexto [da desvinculação] foi de assegurar a continuidade do financiamento e da despesa com benefícios e serviços sociais básicos, inclusive para permitir a pactuação de uma nova divisão de responsabilidades entre esferas de governo que promovesse a descentralização das ações e também para custear o aumento dos gastos correntes resultantes das novas e maiores inversões esperadas”, efetivamente, “é inegável que a política fiscal do governo federal foi e continuará sendo beneficiada pela desvinculação de 20% de sua receita tributária”, sendo que “o maior efeito prático desta medida era liberar contribuições da seguridade (Cofins, CSLL) para financiar os benefícios dos servidores [públicos] inativos”, o que seria burla à diferenciação dos regimes geral e próprio de previdência social; e, enfim,
f) cumpre lembrar o relevante papel de poupança interna da “[…] vinculação que foi desenhada com um regime especial, visando gerar uma poupança pública no presente que financie o gasto futuro, ou mesmo procure evitá-lo — caso particular da destinação constitucional da contribuição sobre receitas (do PIS/PASEP) para aplicações através do BNDES e para custeio do seguro-desemprego, no âmbito do Fundo de Amparo aos Trabalhadores (o FAT)”.
Em meio a tantas controvérsias e inconsistências, fato é que a desvinculação — que fora criada para durar inicialmente dois anos — já se prolonga por três décadas. O supostamente provisório se perenizou de forma errática em meio a 12 Emendas Constitucionais (ECR nº 1/1994, bem como EC’s nº 10/1996, 17/1997, 27/2000, 42/2003, 56/2007, 59/2009, 68/2011, 93/2016, 103/2019, 126/2022 e 132/2023).
Tamanho redesenho no arranjo constitucional da desvinculação de receitas (independentemente do nome que a veicule: FSE/FEF/DRU/DRE/DRM) contrasta com a manutenção praticamente inalterada do Decreto 3.088, de 1999, que fixou o Sistema de Metas de Inflação.
Passados 25 anos desde sua edição, não houve mudança significativa no Decreto 3.088, nem mesmo em função da edição da Lei Complementar 179, de 24 de fevereiro de 2021, que modificou profundamente o regime jurídico do Banco Central. A autoridade monetária passou a gozar de mandato fixo para seus dirigentes, para que pudesse não só perseguir as metas de inflação, mas também para que devesse institucionalmente “zelar pela estabilidade e pela eficiência do sistema financeiro, suavizar as flutuações do nível de atividade econômica e fomentar o pleno emprego”, na forma do parágrafo único do artigo 1º da LC 179/2021.
Muito embora a institucionalidade do Sistema de Metas de Inflação pareça mais estável, ela é, em essência, lacunosa. A forma como a política monetária tem sido conduzida no Brasil traz consigo severos impactos sociais, econômicos e fiscais, que mereceriam debate mais detido e aprimoramento intertemporal.
Diferentemente do que se sucede com a DRU, há uma interdição temática à reflexão sobre como aprimorar o devido processo da política monetária em que se dá o manejo da taxa básica de juros pelo Banco Central, visando a entregar a inflação dentro dos limites de oscilação da meta projetada pelo Conselho Monetário Nacional.
No Texto para Discussão 2403, do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada, Luís Carlos Magalhães e Carla Rodrigues Costa suscitam que as despesas financeiras decorrentes, majoritariamente, da atuação finalística do Banco Central seriam uma categoria ausente na tematização da agenda de ajuste fiscal do Brasil:
“a elevada despesa com serviços de juros da dívida pública federal é um fator importante que dificulta a obtenção do equilíbrio fiscal, como também o crescimento econômico do país. As evidências apresentadas no trabalho sugerem que a obtenção de equilíbrio fiscal sustentável requer alteração da atual institucionalidade da gestão da dívida pública, herdada do período de alta inflação. Além disso, por diversas regras de funcionamento dos mercados primários e secundários da dívida pública, discutidas no trabalho, este equilíbrio impede que a despesa pública com serviço de juros convirja para padrões internacionais. Ao custo fiscal do arranjo institucional da gestão da Dívida Pública Mobiliária Federal interna (DPMFi), somam-se os custos das complementaridades institucionais construídas nas últimas décadas com a política monetária e cambial. Essas complementaridades criam uma rede de arranjos institucionais com atributo de path dependence, o que dificulta sua alteração de forma a reduzir esses custos fiscais.” (Magalhães; Costa, 2018, p. 7)
Larissa Dornelas e Fábio Terra oferecem diagnóstico semelhante sobre o mercado da dívida pública no Brasil, que congrega tanto a gestão de liquidez da política monetária, quanto o resultado da política fiscal no âmbito do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic):
“[…] houve no Brasil uma fusão dos mercados monetário e de dívida pública com a criação do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), em 1979, de modo que se passou a ter no País um único e grande mercado de dívida pública, chamado de mercado SELIC, no qual se marca a taxa básica de juros no Brasil, a taxa Selic. Nele utilizam-se os mesmos títulos públicos, emitidos pelo Tesouro Nacional (TN), para a realização tanto da política monetária quanto para a gestão da dívida pública. Dessa forma, no mercado SELIC instrumentalizam-se operações de mercado aberto, além de se transacionarem títulos para fins fiscais, já que todas as transações que envolvem títulos públicos se dão em seu âmbito.
[…] a estrutura do sistema financeiro nacional (SFN) convencionou-se e habitou-se com o perfil da circulação de títulos no tempo da zeragem automática e da alta inflação: a demanda por ativos financeiros centra-se em compor carteira com investimentos de curto prazo, com liquidez elevada, que gere rentabilidade com baixo risco.
[…] por conta da pós-fixação dos títulos públicos componentes da dívida mobiliária (inclusive nos usados nas operações compromissadas), a taxa de juros básica do BCB precisa permanecer em patamares elevados para ter eficácia no controle inflacionário. Porém, como esta taxa é a mínima que remunerará outros ativos no País, inclusive do rendimento dos títulos públicos para fins fiscais, gera-se assim, uma contaminação da política monetária na gestão da dívida pública, cuja volatilidade da taxa Selic, quando ocorre, impregna-se nos juros dos títulos da política fiscal e, dada a elevada taxa básica historicamente praticada, tem-se um alto custo para o financiamento do governo. Como se não bastasse o alto e volátil custo do financiamento da dívida pública, cria-se um ciclo vicioso: cobram-se altos prêmios pela falta de credibilidade de um governo que emite dívida de curto prazo e, com a continuidade desse perfil de dívida, o custo dela aumenta.”
As análises coincidem, mas sequer chegam a ser debatidas amplamente nas arenas públicas mais expressivas de reflexão sobre os rumos das contas públicas, a despeito de as despesas com juros alcançarem cerca de 8% do PIB ao ano. Nesse contexto, soa contraditória, quando não enviesada a preferência por pautar a desvinculação dos gastos sociais (pisos em saúde e educação, garantia de que os benefícios da previdência e da assistência social não sejam inferiores ao salário mínimo etc), antes de qualquer retomada séria desse ajuste ausente sobre as despesas financeiras.
Neste aniversário de 30 anos do Plano Real, desvendar tamanho impasse é ponto de partida e dever de equidade, para que seja possível tanto lhe corrigir os rumos, quanto lhe resguardar sustentabilidade e legitimidade para as próximas décadas.
[1] AFONSO, José Roberto. LRF: por que parou? Rio de Janeiro, 2004, p. 19-21.
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