Se o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito garantido pela Constituição Federal à sociedade brasileira, ilícitos ambientais que causem desequilíbrio devem gerar danos morais coletivos de maneira presumida, sem necessidade de comprovação.
Essa proposta é da ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça, e foi feita em um julgamento de recurso especial pela 1ª Turma da corte sobre extração irregular de areia do leito de um córrego localizado em uma propriedade particular em Goiás.
A ideia foi apresentada em voto divergente e acabou rejeitada por 3 votos a 2 pelo colegiado. No entanto, mesmo os ministros que formaram a maioria prometeram fazer uma reflexão sobre o tema, para processos futuros.
No caso, o Tribunal de Justiça de Goiás afastou a condenação ao pagamento de danos morais coletivos porque o prejuízo ambiental era reparável e porque não havia requisitos necessários à sua caracterização.
Para reavaliar a ocorrência desses danos, a 1ª Turma teria de se debruçar sobre fatos e provas, medida vedada pela Súmula 7. Essa foi a conclusão da maioria, de acordo com o voto do relator, ministro Gurgel de Faria.
Que prova é essa?
Ao divergir, a ministra Regina Helena Costa propôs uma nova interpretação. Em sua visão, não é preciso comprovar que toda a sociedade sofreu danos morais se uma situação comprovadamente gerou desequilíbrio ao meio ambiente.
E isso sequer seria possível, já que, em caso de responsabilidade civil por danos ambientais, as consequências são imensuráveis, o que torna possível presumir o dever de reparação. Essa posição vem sendo adotada em precedentes da 2ª Turma do STJ.
Na prática, ela levaria a 1ª Turma a superar a Súmula 7 para analisar, no caso concreto em julgamento, se é possível admitir que o dano causado enseja a indenização por danos morais coletivos.
“Como seria possível provar o sofrimento da sociedade como um todo porque se extraiu areia irregular de leito de córrego? Como a gente mede isso? Então vamos ter de medir? Então, Súmula 7. Não vamos poder mexer. Penso que essa questão não se põe numa situação como essa, com esse perfil de dano”, afirmou a ministra.
“Penso que cabe o distinguishing, cabe um olhar diferenciado, porque ficaria muito difícil. Vamos exigir a prova do sofrimento, do pesar que a sociedade sentiu na extração de areia irregular no leito do Córrego das Almas, em Goias?”, continuou ela.
Votou com a magistrada o ministro Paulo Sérgio Domingues, que também afastou a incidência da Súmula 7. “Se eu parto de um fato incontroverso (o dano ao meio ambiente equilibrado), dali vamos extrair se a incidência do dano moral coletivo deve ocorrer ou não.”
Súmula 7
Prevaleceu a posição do ministro Gurgel de Faria, que aplicou a jurisprudência sobre o tema. Em sua análise, não é possível revisitar a conclusão do acórdão do TJ-GO porque isso demandaria reexame de fatos e provas.
Ao formar a maioria, os ministros Bendito Gonçalves e Sergio Kukina prometeram que se dedicarão à ideia apresentada na divergência, reflexão que caberá melhor em casos futuros.
Antes da promulgação, em 2015, do novo Código de Processo Civil, eracontrovertida a possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça, no exercício da jurisdição infraconstitucional (artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, CF), modular suas decisões, notadamente nos casos de reviravolta jurisprudencial (overruling), em virtude da falta de previsão legal expressa, como ficou claro no julgamento do Embargos de Divergência no REsp 738.689/PR, 1ª Seção (por maioria) [1].
Não obstante, defendi, na ocasião, que a ausência de regulamentação normativa (que, como dito, só chegou com o CPC-15, artigo 927, §§ 3º e 4º) não era óbice à adoção da técnica de ajustamento da eficácia dos precedentes do STJ, no cerne do juízo de legalidade (jurisdição infraconstitucional), desde que o fizesse para resguardo de relevantes princípios constitucionais (isonomia, segurança jurídica, confiança legítima, interesse social, ordem processual etc.) [2].
Não por outra razão, mesmo muito antes do advento do CPC-15, o STJ costumava limitar, em certas circunstâncias, as consequências práticas prejudiciais de seus julgados quando se deparava com alguma injustiça da retroação da sua eficácia, sobretudo em matéria processual [3].
Autorização constitucional
A técnica de modulação da jurisprudência, na verdade, tem como razão de ser a proteção de elevadas garantias constitucionais (e, logo, está fundada na própria Constituição) [4]. Por isso, sua aplicação pelo tribunal superior independe de lei ordinária que a admita e, a fortiori, não está suscetível a restrições por ela eventualmente impostas nessa seara.
Daí por que entendo que o STJ poderá decidir prospectar os efeitos de suas decisões, mesmo quandonão estiver diante da hipótese “alteração de jurisprudênciadominante” prevista § 3º do artigo 927 do CPC [5].
Assim, na interpretação de norma federal dúbia ou lacunosa (e no âmbito do exercício do juízo de legalidade), o STJ tem autorização constitucional para balizar a eficácia do precedente, podendo estabelecer sua aplicação ad futurum, como forma de preservar atos jurídicos constituídos ao tempo em que a dúvida ou lacuna legal era existente. Isso, cumpre registrar, não é nenhuma novidade jurídica, pois a teoria da fungibilidade recursal e a Súmula 343, STF são expressões de prospecção de eficácia decisória, fora das hipóteses de overruling, [6] e, como referido, desde há muito adotadas pelo STJ.
Necessidade e conveniência
Recentemente, a Corte Especial revisou o Tema 677 [7] para dar-lhe, no ver da maioria dos ministros, maior clareza, em razão de interpretações divergentes existentes no seio do próprio tribunal a respeito da questão.
Nada impedia, na ocasião do julgamento ou em sede de declaratórios, que fosse deliberada a modulação da eficácia desse inédito “aclaramento” decisório, garantindo, com isso, a prevalência do entendimento possível (conquanto superado), cujos efeitos se espraiaram por muitos anos, no sentido de que basta o depósito em dinheiro da dívida pelo devedor-executado para isenção do cômputo dos juros e da correção monetária previstos no título executivo.
Era, de fato, a solução que preservaria notadamente os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, que se radicam, implicitamente, nos artigos 1º, caput, 5º, caput, XXXVI, § 2º, e 37, da Constituição.
Em termos de modulação, são incontáveis as possibilidades atribuídas ao tribunal superior, desde que justifique, fundamentadamente, sua necessidade e conveniência [8]. Quer dizer, mesmo nas hipóteses em que há radical alteração de jurisprudência consolidada, não é automática a prospecção de efeitos do novo precedente, valendo lembrar também que o juízo (declaratório) de interpretação da lei, normalmente, retroage ex tunc.
Toda a vez, portanto, que o tribunal decidir restringir a eficácia temporal ou subjetiva do precedente, deve apresentar motivação criteriosíssima, para “persuadir os destinatários da norma, os operadores jurídicos e, em casos de maior controvérsia política e social, a própria opinião pública de que a restrição dos efeitos se fundou em valores legítimos e de ‘alto escalão’ e não em meros interesses políticos conjunturais, pseudo-princípios ou em ‘valores de baixo perfil’” [9].
A esse propósito, é oportuno salientar que – sobretudo nos países da common law (influenciados pelo sistema de precedentes — stare decisis) — a mutação jurisprudencial é algo excepcionalíssimo (a drastic step), que deve ser adotada apenas nas hipóteses radicais em que a orientação anterior se tornou intolerável ou mesmo débil, por circunstâncias históricas (no que se inclui o próprio desenvolvimento do direito).
A Suprema Corte dos Estados Unidos, v.g., tem uma série de rígidos requisitos para que um precedente tradicional seja suplantado, tratando o tema como algo seríssimo [10]. É que o overruling interfere na vida das pessoas (sociedade), na previsibilidade de investimentos comerciais (economia) e numa série de valores constitucionais, podendo ferir o essencial direito de igualdade (isonomia) e a segurança jurídica (a boa-fé do cidadão, expressada na sua confiança na Justiça), essência do Estado democrático de Direito (art. 1º, CF).
Trata-se de uma questão constitucionalmente sensível, porque, constituindo os precedentes judiciais fonte de direito, sobretudo os emanados dos órgãos de cúpula do Judiciário (não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada [11]), é preciso toda a cautela nessa seara para não atingir atos jurídicos perfeitos, situações consolidadas no passado, nem a própria coisa julgada, em dadas circunstâncias.
Viradas
Durante muito tempo, o STJ entendeu que a crise cambial de 1999 significou fato imprevisível, pois a alteração da política monetária àquele tempo apanhou de surpresa milhares de contratantes que firmaram seus contratos indexados ao dólar americano; e, a partir daí, passou a corte a amainar os efeitos da indexação, dividindo os encargos da súbita alta da moeda estrangeira entre as partes.
Mas, recentemente, a eg. 3ª Turma entendeu, por maioria, que a maxivalorização do dólar verificada em 1999 representou álea natural, e não imprevista, alterando o entendimento outrora pacificado. Caberá à Corte Especial, em sede de embargos de divergência já admitidos [12], julgar a questão (se mantém ou não o overruling, desconstituindo a jurisprudência erguida ao longo de anos), e, caso confirme a reviravolta, apreciar os efeitos puramente prospectivos da nova jurisprudência, com vistas à preservação de valores constitucionais, dentre os quais: a confiabilidade de suas orientações, enquanto guardião da ordem federal, e o princípio da isonomia, já que a mudança sempre traz consequências na diferença de tratamento dos cidadãos, prejudicando ou beneficiando somente as partes afetadas pelo novel precedente.
Noutra recente virada jurisprudencial, a eg. 3ª Turma, sem discutir modulação de efeitos, passou a adotar novo entendimento a respeito do cabimento dehonorários advocatícios em incidente de desconsideraçãode personalidade jurídica (IDPJ), no sentido de que “o indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo” [13].
É outro tema sensível que, cedo ou tarde, terá de ser resolvido pela Corte Especial em sede de embargos de divergência, uma vez que essa compreensão da 3ª Turma conflita com julgados da 1ª Seção, cujas turmas, em sede de IDPJs movidos pela Fazenda Pública, vêm mantendo a orientação tradicional (não cabem honorários em IDPJ) [14]. E, havendo confirmação do overruling, cumprirá à Corte debater sobre a necessidade de prospecção de efeitos (v.g., salvaguardando os processos pendentes na data da publicação da revisão jurisprudencial); mesmo porque, qualquer decisão nessa seara irá repercutir em relação a outros incidentes processuais litigiosos nos quais o STJ não tem admitido a condenação honorária sucumbencial, pouco importando a existência de litígio e a necessidade de trabalho de advogado.
Por exemplo, o STJ entende que no incidente executivo formado para discutir a ordem de prelação da penhora e, por conseguinte, a preferência para recebimento do produto da alienação do bem, não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao vencido (ou credor preterido na ordem), mesmo havendo, nesse incidente apartado, disputa entre credores (alguns terceiros estranhos ao próprio processo de execução) e intenso trabalho de advogados [15].
De igual forma, a Súmula 519 do STJ, no sentido de que “na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios”, entendimento criado justamente com base na compreensão de que em incidentes processuais não são devidos honorários (confira-se, neste sentido, as razões decisórias do leading case, REsp 1.134.186/RS).
Cumpre esperar para saber se o STJ passará a admitir condenação ao pagamento sucumbencial honorários em todos os incidentes processuais, ou só no IDPJ, e, ainda, se irá aplicar aqui algum tipo de ponderação eficacial.
Aliás, seria conveniente, a bem da segurança jurídica (previsibilidade do direito) que essa matéria controvertida (honorários advocatícios em IDPJ) fosse logo, ex officio, regimentalmente afetada por uma das turmas à Corte Especial, a fim de se resolver rapidamente a divergência interna, evitando, também com isso, uma enxurrada de recursos, nos tribunais a quo e no próprio STJ, só para tratar dessa questão.
Pedido de relativização temporal
Outra questão importante — e que também se debate no STJ — diz respeito à oportunidade processual para parte ou amicus curiae postularem a relativização temporal do precedente inédito ou reformador. Parece não haver dúvida, em primeiro lugar, que se trata de matéria cognoscível ex officio, como já assentou o próprio STJ [16], mesmo porque decorre do exercício de política judiciária [17].
Quer dizer, é o Estado-Juiz, antes de qualquer outra pessoa, que deve se preocupar quando altera suas próprias orientações ou nas hipóteses em que aclara ou supre lacuna de certo ato normativo, com risco de afetação de situações consolidadas. Daí a obrigação da corte, nestas hipóteses, de ter todo o cuidado de estabelecer, também, o “direito intertemporal” do seu decisum, quando vislumbrar dano social-econômico-jurídico em escala.
Sem embargo, em geral, o julgamento da modulação é bifásico, e pode dar-se depois de encerrada a análise da questão de fundo que, por sua vez, só é concluída com o julgamento dos primeiros embargos declaratórios (de mérito). Cuidando-se, pois, de questão final, ulterior à decisão da causa (juízo de legalidade), e que às vezes se efetiva apenas com cognição dos primeiros aclaratórios de mérito, a modulação dos seus efeitos poderá ser suscitada até mesmo em segundos embargos de declaração.
Mas o STJ negou a possibilidade de suscitação da modulação em segundos aclaratórios, quando julgou o Embargos de Divergência no Agravo nº 884.487/SP, Corte Especial, tema que, data venia, mereceria melhor ponderação. Isso porque, na jurisprudência do Supremo não se discute o cabimento dos embargos de declararão para provocar a discussão e, ademais, o tema costuma se alongar, em vários recursos sucessivos à definição do mérito, justamente em razão da delicadeza da questão e suas repercussões fora do âmbito da causa julgada [18].
Além disso, à semelhança da jurisdição constitucional, há possibilidade de o STJ, embora não tenha, de início, admitido flexibilizações temporais, adotá-las em fase posterior, ao tempo da aplicação do precedente, à luz de dificuldades enfrentadas pelas partes nos casos concretos em que a mutante ou inédita orientação judicial venha a incidir, protegendo situações consolidadas (ou irreversíveis) e, até mesmo, a coisa julgada, para evitar múltiplas ações rescisórias.
Em outras palavras, não há preclusão que possa obstar a Corte de voltar ao tema posteriormente ou mesmo impedir a parte prejudicada ou amigos da corte de suscitá-la mais adiante; para tanto, bastará que o tribunal perceba os efeitos danosos práticos de não ter modulado seu decisum logo no ato de sua publicação/edição.
Revisão pelo STF
Finalmente, pondero que a apreciação dos tribunais superiores (STJ, TST, TSE) acerca de modulação decisória de jurisprudência é passível de enfrentamento por meio de recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, III, “a”, CF). Cuida-se, realmente, de tema relevantíssimo do ponto de vista social, econômico e político, amparado diretamente na aplicação de princípios constitucionais, a merecer, em certos casos, a revisão do STF [19], sem necessidade de exame de provas quando se tratar de circunstâncias notórias (a violação ao princípio da isonomia, coisa julgada v.g.).
Sem contar que, como se dá cotidianamente, em matéria processual e tributária cumpre às cortes superiores aplicar regras jurídicas e precedentes simetricamente, donde o STF, pela via do recurso extraordinário, poderá dar a última palavra a respeito (sobre a incidência de honorários advocatícios de sucumbência, por ex.). Assim, uma vez alçada a questão ao Supremo, este poderá, inclusive cautelarmente, em sede de tutela provisória, estabelecer temperamentos à eficácia do decisum-precedente do STJ, na hipótese de entender existir comprometimento da ordem jurídica a dano da Constituição, ou, até mesmo, excluí-los, para impor a eficácia retroativa.
São estes alguns temas controvertidos do “direito intertemporal jurisprudencial” que, agora, estão sendo enfrentados pelo egrégio STJ, no exercício do juízo de legalidade.
[1] Rel. min. Teori Albino Zavascki, m.v., j. 27/06/07, DJ 22/10/2007.
[2]O contexto do desenvolvimento legal-jurisprudencial da modulação no sistema jurídico brasileiro está longamente descrito em minha tese de doutorado na USP, intitulada “Modulação dos efeitos das decisões no processo civil” (São Paulo, 2013). A tese está disponível nos canais eletrônicos da internet e foi editada em formato de livro (quem se interessar pela obra neste formato, poderei disponibilizá-la gratuitamente, até o limite disponível de edições: ficam aqui meus contatos: apn@apnadv.com.br).
[3]Antes do CPC/2015, o STJ modulou sua jurisprudência (a) quando adotou a súmula 343 do STF, segundo a qual a decisão não pode ser rescindida se fundada em jurisprudência controvertida sobre interpretação de lei, sendo irrelevante, portanto, a eficácia daquela posteriormente ditada e consolidada pelo STJ; (b) no julgamento das Medidas Cautelares 2.454/RJ e 2.501/MG, ao estabelecer que a divergência interna existente no STJ permitia a adoção das várias teses diversas sobre o cabimento do remédio processual para destrancar o recurso especial retido por força do § 3º do art. 542 do CPC, até que houvesse a pacificação da jurisprudência na Corte Especial; (c) no reconhecimento da teoria da fungibilidade recursal, cuja aplicação resulta em afirmar que certas decisões sobre direito processual (i.é., a jurisprudência que pacifica a controvérsia indicando o recurso mais adequadamente cabível) têm aplicação prospectiva, de forma que só a partir de então passará a ser erro grosseiro a interposição de recurso diferente daquele que a jurisprudência, em especial, a do tribunal superior, entende como o admissível; (d) na preservação da tempestividade dos recursos que se fundavam em entendimento posteriormente alterado pelo próprio STJ, conforme decidido no HC 28.598/MG; e (e) ao relativizar os efeitos retroativos do pronunciamento da Corte Especial sobre a desnecessidade de ratificação do recurso especial interposto anteriormente ao exame dos embargos declaratórios (AgRg 827.293/RS ) – v., Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, op. cit., p. 124.
[4]É copiosa a doutrina que entende que não é a legislação federal, mas sim a Constituição que permite as mais variadas formas de delimitação da eficácia dos precedentespelos tribunais superiores. Por todos, vejam o fundado voto do Ministro Herman Benjamin nos Embargos de Divergência 738.689/PR. Provamos isso longamente em Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.. O ministro Gilmar Mendes, em consideração alusiva ao TSE, mas totalmente aplicável ao STJ, já observou que “mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral deve adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral” (Repercussão Geral no RE nº 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 01/08/2012).
[5] “Art. 927. (…) § 3º. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
[6] Como provamos em nosso Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 126 e 208 e ss.. No mesmo sentido, sobre o fato de a súmula 343 STF significar restrição de efeitos jurisprudenciais sem overruling, v. MALLET, Estêvão. “A jurisprudência sempre deve ser aplicada retroativamente?”, Repro 133/67, p. 81. Cuida-se, a rigor, do chamadocase of first impression do direito norte-americano, cuja teoria está a admitir que um certo precedente judicial inédito, interpretando uma regra até então incompleta, gere apenas efeitos ex nunc, com vistas a preservação das situações já consolidadas, sobretudo se houver juízo de ilegalidade (REYNOLDS, Willian L., Judicial Process, 3ª ed., St. Paul: Thomson West, 2003.p. 90).
[7] REsp nº 1.820.963/SP, Corte Especial, j. em 18/10/2022.
[8] Tratei disso em minha tese explicitando que o tribunal, v.g., pode escolher as situações que quer preservar ou mesmo detalhar o caráter temporal da eficácia; e, pode, até mesmo, especificar grupos de partes sujeitos à decisão (v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.).
[9] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra: Coimbra, 2005, p. 297. Sobre a necessidade de fundamentação para fins de modulação, cuja aplicação perpassa inclusive por prova de dados e estatísticas, v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 148 e ss..
[10] V., sobre o tema: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, 3ª edição, vol. 1, New York: Foundation Press, 2000. p. 225 e ss.; e, em especial, a crítica ao overruling por BRENNER, Saul e SPAETH, Harold J.. Stares Indecisis – the alteration of precedent on the Supreme Court, 1446-1992. New York: Cambridge, 2003.
[11] Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 616.
[12] ED no REsp nº 1.447.624/SP, Corte Especial, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
[13] REsp 1.925.959/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2023, DJe de 22/9/2023.
[14]V.g., AgInt no REsp n. 2.114.186/SE, 1ª Turma, Relatora Ministra Regina Helena Costa, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024 e AgInt no AREsp n. 2.137.999/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.
[15] v. REsp 1.774.440/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 10/05/2021.
[17]Questão de política judiciária, cf. STF, CC nº 7.204-1/MG, Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29/06/2005.
[18] V.: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. (…) O Supremo Tribunal Federal, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição. 3. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta. (…)” (ED na ADI 2797, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 16/05/2012. Destacamos). No mesmo sentido, admitindo embargos declaratórios para esclarecer a eficácia temporal da decisão, v. ED na ADI 3601/DF, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 09/09/2010.
[19] V., neste sentido, REsp nº 1.551.640, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/08/2018. Mas o STF tem sido refratário a interferir na definição da modulação cabível ao STJ, entendendo que o tema exigiria apreciação de matéria “infraconstitucional” (RE 1.333.276, Pleno, j. 26/08/2021). Em outro julgado, o STF recusou o RE forte no argumento de que a ponderação sobre a modulação demandaria vedado exame de provas e fatos, que, naquele caso, não eram sequer notórios (v. Ag. Reg. no RE 845.766/SC, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/04/2016). A questão ainda está em aberto, pois, a apesar dessa inicial retração, o STF será obrigado, inevitavelmente, a apreciar temas que, como dissemos acima, lhes são comuns, sobre aplicação de direito processual e tributário, cabendo aí definir se irá, ou não, adotar a mesma modulação aplicada (ou não) pelo STJ. À medida em que o STJ passar a aprofundar mais a atividade decisória a esse respeito, ou mesmo à medida em que praticar overruling, maior será a provocação do STF via recurso extraordinário.
Um homem assumidamente gay, mesmo sem ser homofóbico, pode cometer o crime de injúria por preconceito ao chamar outro homossexual de “veado”. As condutas não se confundem e quem precisa dizer o que a ofende ou não é a vítima.
Com esse entendimento, o juiz Flávio Itabaiana, da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, condenou um homem por injúria em razão da sexualidade, crime previsto no artigo 2º-A da Lei 7.716/1989.
O caso ficou nacionalmente conhecido porque a vítima é o ator Victor Meyniel. Ele foi agredido com socos na portaria do prédio de um estudante de medicina, que conheceu na saída de uma balada, na capital fluminense.
A pena ficou em 2 anos de reclusão e 8 meses de detenção — ambas indicam prisão, mas a diferença entre elas é que apenas a reclusão admitiria que fosse cumprida em regime inicial fechado, por se destinar a condutas mais graves. O regime escolhido pelo juiz é o semiaberto.
A maior parte da pena decorreu justamente da condenação pela injúria por preconceito, que rendeu ao réu 2 anos de reclusão. As outras condenações foram por lesão corporal e falsa identidade — por se apresentar falsamente aos policiais como médico militar.
O magistrado aplicou ao caso a orientação do Supremo Tribunal Federal, que equiparou, em 2019, as práticas de homofobia e transfobia ao crime de racismo, previsto na Lei 7.716/1989.
Injúria x homofobia
Na instrução, o réu negou que tenha praticado homofobia. Explicou que a altercação com a vítima, já na portaria do prédio, se deu em razão do desentendimento e que ambos se chamaram de “veado”, o que é confirmado pelo relato do porteiro, como testemunha.
Explicou que se assumiu gay para familiares e amigos aos 14 anos, foi casado com outro homem e que a briga não teve relação com o fato de ter sido chamado de “veado”.
E apontou que é comum a comunidade LGBTQIA+ se chamar de “bicha” e “veado”, palavras usadas como vocativos que não são pejorativas. Disse ainda que o termo “gay” ou “veado” não o afeta.
Para o juiz Flavio Itabaiana, a argumentação é equivocada, já que o crime de injúria por preconceito não se confunde com a homofobia. Entendeu que a expressão “veado” usada pelo réu feriu a honra subjetiva da vítima, a quem cabe dizer o que a ofende ou não.
“Cumpre ressaltar que a comunidade LGBTQIA+ ainda sofre muitos preconceitos em nossa sociedade e qualquer ofensa precisa ser, da mesma forma, amplamente recriminada e punida, não restando dúvidas, após a colheita da prova oral, que o réu efetivamente injuriou a vítima, utilizando-se de elemento referente à orientação sexual.”
A defesa de Victor Meyniel, representada pelos advogados Maíra Fernandes, Guilherme Furniel e Ricardo Brajterman, recebeu com serenidade a sentença. “Esperamos que com isso a vítima possa ter paz e tranquilidade para seguir sua vida, com a sensação de que a justiça foi feita.”
Clique aqui para ler a sentença Ação Penal 0918630-71.2023.8.19.0001
Qual seriam os fundamentos para classificar um movimento paredista de abusivo ou ilegal?
Há tempos, ou melhor, depois da Constituição Federal de 1988 e, em especial, após a Lei nº 7783/89, chamada Lei de Greve, o julgamento de greves pelo Judiciário Trabalhista se pautou na classificação do movimento como legal ou ilegal, abusivo ou não abusivo.
Anteriormente à Constituição Federal, a greve era regulada pela Lei nº 4.330, de 1964. Todavia, a deflagração de movimentos de paralisação poderia ser considerada como atividade subversiva, com perseguição pelo regime militar, intervenção em sindicatos, desestimulando os trabalhadores a qualquer iniciativa, cabendo-lhes o silêncio e o inconformismo sufocado.
E assim foi até 1979, quando eclodiram as greves do ABC e, contra este fato, não havia regra que pudesse impedir o fortalecimento das reivindicações, especialmente no campo da reposição salarial em razão do alto índice de inflação.
Com a Constituição em 1988, houve a revogação da antiga lei de greve e, pelo artigo 9º, se assegurou o direito fundamental dos trabalhadores de paralisarem as atividades e de utilizar a greve para defender os interesses que considerassem legítimos.
Lacuna e impasses
Entretanto, a ausência de uma lei que regulamentasse o exercício do direito de greve criou diversos impasses, entre eles o de saber se os dias de greve seriam remunerados pelo empregador e, ainda, como seria colocado fim à greve caso não houvesse acordo entre trabalhadores e empregadores.
Reclamava-se a necessidade de uma lei sobre a regulamentação do exercício do direito de greve. Em outras palavras, a garantia constitucional parecia não ser suficientemente segura para entrar e sair da greve.
A Justiça do Trabalho chegou a extinguir dissídios de greve por entender que não era competente por ausência de lei sobre o assunto. Talvez esse tivesse sido o caminho ideal para que trabalhadores e empregadores dispusessem com responsabilidade as regras para lidar com as paralisações.
Legalidade ou ilegalidade
Com a Lei nº 7.883/89, o que parecia ter sido resolvido permaneceu da mesma forma. A nova lei apenas deu ao Judiciário os caminhos do julgamento, pois podia então aplicar a lei. Na prática, a nova lei tem sido frequentemente descumprida e, nem por isso, a greve deixa de ser considerada um fato jurídico.
Ocorre, todavia, que muito embora a lei tenha estabelecido as regras para a deflagração do movimento de greve, como se disse, nem sempre as condições são observadas pelos trabalhadores, resultando que, efetivamente, a greve, como fato social inquestionável, passou a ser julgada com os parâmetros legais para afirmar sua legalidade ou ilegalidade, consoante preenchidos ou não os requisitos da lei.
Contudo, não consideramos adequado atribuir ao movimento grevista a sua ilegalidade ou abusividade, pois há um direito maior e fundamental a ser respeitado que é o direito de greve.
De outro lado, para a greve ser classificada de abusiva dependeria do mal uso do direito pelos trabalhadores, que seria enquadrado no conceito de abuso de direito de acordo com o Código Civil, no artigo 187, carecendo de prova de que o direito tenha sido exercido além dos “limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes”.
Motivação e política
Os fins perseguidos pela paralisação, isto é, sua motivação pode dar ensejo à ilicitude do movimento, mas se o fim perseguido é legítimo, a greve não deve ser considerada abusiva ou, ainda, podem ser abusivos os atos praticados no seu exercício, em especial relativamente a terceiros. Quando se trata de greve de motivação política, o Judiciário, equivocadamente a nosso juízo, tem entendido pela abusividade, porque estaria ausente pretensão de mérito trabalhista ou social.
O site do TST, a propósito do tema, publicou notícia em 19/4/24 com o seguinte título “Greve de rodoviários de Recife é declarada não abusiva por empresas descumprirem acordo”. O fundamento que justificou a deflagração da greve sem respeitar as condições legais da Lei nº 7.783, de 1989 decorreu do fato de que o empregador deixou de cumprir compromisso inserido em acordo coletivo, anteriormente avençado com os trabalhadores representados pelo sindicato. Além disso, determinou a decisão que os dias de paralisação fossem pagos pelo empregador (ROT – 1377-18.2020.5.06.0000 ).
O relator do recurso da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC), ministro Maurício Godinho Delgado, sustentou o fundamento de seu voto na própria lei que não considera abusiva a greve na vigência de norma coletiva contra o seu não cumprimento pelo empregador, caracterizando-se legítima a resistência dos trabalhadores com direito dos grevistas ao pagamentos dos dias parados.
Como se vê, a abusividade do exercício do direito de greve não tem em conta os aspectos formais da lei para sua deflagração, mas as razões da sua motivação, permitindo ao julgador considerar o fato social, isoladamente dos seus aspectos formais.
1. Plenário do Júri — colocação do problema: a inovação legislativa no CPP
Há alguns anos foi feita uma alteração no CPP, visando a impedir que as partes usassem, como argumentos de autoridade, trechos de acórdãos ou decisões ocorridas no âmbito do mesmo processo sob julgamento em plenário.
Ficou assim:
“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.”
Vejamos: não podem ser utilizadas a decisão de pronúncia e decisões outras (posteriores à pronúncia). Também não se pode falar sobre uso de algemas.
Ocorreu um caso em Minas Gerais que mostra o exagero da leitura do artigo 478 e que vale aqui ser referido, até para iluminar outras situações correlatas. O STJ está por julgar o agravo interposto no REsp porque o TJ-SE não admitiu o recurso.
2. O caso concreto em que o MP e o juiz censuraram o advogado
Nas alegações finais (atenção: alegações não é decisão), o Ministério Público admitiu que o caso teria duas possíveis versões e estaria em dúvida sobre o caso: homicídio simples e homicídio qualificado e que, diante de tal dúvida, deveria ser o acusado submetido a julgamento pelo mais grave. O MP invocou o famoso in dubio pro societate — ilegal e inconstitucional, registre-se.
No dia do julgamento pelo tribunal popular, a defesa tentou reler esse trecho. Afinal, o MP dizia que tinha dúvidas! Contudo, foi impedido pelo MP em plenário, que disse que não seria possível ler as alegações finais do Parquet. Tal pedido foi acatado pelo magistrado e a defesa restou prejudicada. Isso restou registrado em detalhes na ata do julgamento.
Tudo muito claro, pois. A defesa alegou cerceamento e apelou da condenação. O TJ de Sergipe respondeu negativamente, dizendo que não foi provado o prejuízo e muito menos tinha razão a defesa na sua reclamação quanto ao artigo 478. Assentou o TJ que a interpretação do MP e do juiz estava correto: de fato, a defesa não poderia usar parte das alegações finais do MP.
3. A adequada hermenêutica do caso
Parece evidente que juiz e MP extrapolaram na interpretação do artigo 478 do CPP. O que não pode ser utilizado em plenário é decisão (ou decisões). No texto do dispositivo nada consta em relação às alegações finais do MP. A interpretação, porque trata de restrição a direitos, deve ser feita nos estritos limites fixados pelo legislador. Qualquer interpretação alargando o “tamanho semântico” do texto do inciso I do artigo 478 é analogia em malam partem. E isso é vedado.
Tratou-se de um desvio de finalidade hermenêutico da lei. O telos do dispositivo foi conspurcado. O legislador estabeleceu proibições taxativas. Caso contrário, se a defesa não pode ler o conteúdo de alegações, também não poderá ser lida sequer a denúncia. Afinal, escancarada a interpretação extensiva, limites já não existirão. Tudo será proibido. Simples assim.
Parece ser um easy case. No máximo poderia ser um hard case. Mas o TJ-SE o transformou em um tragic case. Para o réu.
Aqui fizeram o contrário do exemplo de Recaséns Siches: se é proibido carregar cães na plataforma, é razoável entender que ursos ou quaisquer animais que possam representar perigo para os transeuntes estejam igualmente proibidos. No caso de Minas Gerais, na ânsia de proibir cães, o juiz proibiu, além do cão guia do cego, o pequeno Yorkshire de uma criança.
Desde Schleiermacher que se pretende estabelecer critérios para evitar mal-entendidos na interpretação. Pelo visto, ainda não conseguimos.
Quanto à alegação do TJ-SE de que a defesa precisaria provar o prejuízo, trata-se de exigir a prova do demônio. Como provar o prejuízo? Parece evidente que, se o réu foi condenado (e por um voto), o prejuízo é decorrência lógica. Trata-se de uma exigência inconstitucional, que viola o devido processo legal. As ordálias já foram superadas.
Na hermenêutica brasileira, até a literalidade [1] dá azo a voluntarismos.
[1] Para evitar mal-entendidos, sugiro a leitura do verbete Literalidade no meu Dicionário de Hermenêutica, 2ª ed. Ed. Casadodireito.
Ao longo dos anos, houve um crescimento do número de casos resolvidos pelo método da arbitragem no Brasil, o que gerou um aumento das câmaras e dos profissionais (árbitros e advogados) que atuam na área. De fato, hoje, a arbitragem é um mercado relevante para as relações jurídicas e movimenta recursos financeiros bastante expressivos.
O bom funcionamento da arbitragem é um fator importante para (1) atrair investidores estrangeiros e (2) resolver conflitos empresariais de uma forma mais eficiente (em uma única instância) e rápida (“time is money”). Todavia, isso exige uma baixa taxa de procedência das ações anulatórias que, por sua vez, depende da alta qualidade do procedimento arbitral.
Obviamente, o Judiciário não pode tolerar sentenças arbitrais que afrontam a ordem pública processual ou material. Para o aperfeiçoamento do instituto, é fundamental conhecer os dados relacionados às ações anulatórias de uma forma mais precisa.
Dois pontos são fundamentais na comparação entre a arbitragem no Brasil e em países com longa tradição em métodos adequados de resolução de disputas. Na Europa, a arbitragem comercial é utilizada, principalmente, para a resolução de disputas transfronteiriças e pouco usada para disputas entre partes do mesmo país.
Já nas arbitragens com sede no Brasil, dominam os litígios entre partes nacionais, ainda que haja um número considerável de arbitragens em que uma das partes ou um dos elementos seja internacional. Essa diferença explica o motivo da existência de uma enorme quantidade de câmaras de arbitragem no país, enquanto mercados tradicionais da Europa se consolidaram com poucas instituições desse tipo.
Outra diferença marcante entre o mercado brasileiro e o da arbitragem comercial internacional é o fato de que o crescimento nacional começou a ocorrer de forma mais expressiva há duas décadas, enquanto os centros da arbitragem internacionais (por exemplo, de Paris, Londres e Geneva) se consolidaram a partir dos anos 1960.
No Brasil, a maioria dos profissionais da arbitragem começaram a carreira no contencioso judicial e, especialmente os advogados, continuaram com a atuação nas duas jurisdições. Por isso, fica nítida a influência da abordagem tradicional no procedimento arbitral. Na Europa, esse movimento aconteceu ao longo dos últimos 75 anos, consequentemente, é possível perceber uma divisão de trabalho muito mais acentuada entre trial lawyers e arbitration counsel.
O procedimento arbitral resolve as demandas de forma mais célere, por meio da atuação de profissionais (árbitro ou tribunal arbitral) especializados na matéria que embasa a relação jurídica entre as partes. Contudo, com a evolução do instituto da arbitragem no país, algumas questões começaram a exigir uma maior reflexão da academia, como as ações anulatórias de sentença arbitral, a impugnação de árbitros, o dever de revelação, entre outras.
Pesquisa
A FGV Justiça, coordenada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), fez uma pesquisa sobre as ações anulatórias de sentenças arbitrais no Brasil, que foi apresentada no último dia 19, no seminário “Arbitragem e Judiciário: diálogos entre a justiça estatal e a justiça privada”.
Durante sua palestra no evento, o Ministro Luis Felipe Salomão destacou a importância da Lei nº 9.307, de 1996, que contou com a sua liderança na Comissão de Juristas.
A investigação consolidou informações para melhor compreender a anulação de sentença arbitral pelos tribunais do país e fazer uma análise das decisões, em sede de apelação e REsp, no período de 2018 a 2023, com os seguintes objetivos: avaliar o percentual de manutenção e a anulação das sentenças arbitrais por Tribunal de Justiça e no STJ; verificar a matéria discutida na arbitragem e a taxa de procedência na instância inferior; identificar as partes, o ano da decisão, o órgão prolator e a UF de origem do processo; averiguar a participação do poder público nessas arbitragens; categorizar os fundamentos legais que embasaram a decisão judicial que culminou na anulação da sentença arbitral, com base no rol do artigo 32 da Lei nº 9.307, de 1996; e detectar a Câmara responsável pela gestão do procedimento arbitral.
A relevância desta pesquisa está no seu escopo inédito de compilação e análise de dados sobre anulação de sentença arbitral, nos Tribunais de Justiça e no STJ, de modo a possibilitar um melhor entendimento sobre o assunto, com a categorização de dados científicos, tendo vista possibilitar o diagnóstico do funcionamento da ação anulatória, com o objetivo de aprimorar a arbitragem no Brasil com maior segurança jurídica.
O Jusbrasil, parceiro neste trabalho, fez um levantamento de decisões judiciais a partir das seguintes palavras-chave: “lei”, “arbitral” e “anulatória”. A base de dados foi composta por decisões que continham esses três termos de forma concomitante. Foram analisadas 358 apelações e 32 REsp.
Em 2ª instância, no período de 2018 a 2023, a taxa de procedência das ações anulatórias foi de 22,6%. Os fundamentos mais comuns que embasaram a anulação da sentença arbitral, em sede de apelação, são: nulidade da convenção arbitral (artigo 32, I da Lei 9.307, de 1996); extrapolação dos limites da convenção de arbitragem (artigo 32, IV da Lei 9.307, de 1996) e violação aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e seu livre convencimento (artigo 32, VIII da Lei 9.307, de 1996).
O TJ-GO foi o tribunal com mais apelações em ação anulatória de sentença arbitral e a taxa de procedência foi de 15,6%. Foi identificado que, em Goiás, há uma multiplicidade de Câmaras que geriram esses procedimentos.
O segundo maior volume de apelações em ação anulatória de sentença arbitral foi o do TJ-SP, em que a taxa de procedência foi de 34,5% no período. Contudo, o principal impacto se deu pelos contratos do sistema cooperativo da Unimed.
Sem esses contratos, a taxa de procedência no TJ-SP passa para 17,5%. A anulação da sentença arbitral nesses casos se deve ao fato de que ela determinara a compensação de créditos posteriormente ao deferimento da liquidação extrajudicial, o que viola o concurso de credores da massa liquidanda, nos termos dos artigos 33, §§1º, 2º e 3º e artigo 36, parágrafo único da Resolução Normativa 316/12 da ANS c/c artigos 24, caput, 24-C e 24-D da Lei 9.656/98. O TJ-RJ, por sua vez, não anulou sentença arbitral em sede de apelação no período.
Em resumo, constatou-se que nos grandes centros de arbitragem, como São Paulo (com exclusão dos casos do sistema cooperativo Unimed), as taxas de procedência das ações anulatórias em 2ª instância são relativamente baixas. Vale destacar que, nesse contexto, o Rio de Janeiro ganhou proeminência frente ao TJ-SP. Em ambos os estados, a segurança jurídica da sentença arbitral é alta.
O relatório da pesquisa e o painel interativo com os resultados serão apresentados no Fórum de Lisboa, que acontecerá nos dias 26 a 28 de junho de 2024, para discutir as transformações jurídicas, políticas, econômicas, socioambientais e digitais no Brasil e na Europa.
A promulgação da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, compreendeu uma importante resposta, promovida pelo Estado brasileiro, em razão dos impactos econômicos e financeiros suportados pelo setor de eventos, em virtude da adoção de medidas emergenciais para enfrentamento da Covid-19.
Por meio dela, é instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), cujo objetivo é o de “criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade”, como preconiza o artigo 2º da lei.
Assim, dentre os mecanismos de compensação e de mitigação de perdas havidas pelo setor, previstos nessa lei, consta a redução temporária das alíquotas do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da contribuição ao PIS (PIS) e da Cofins.
Esse benefício, no entanto, foi promulgado em momento posterior à própria lei, uma vez que havia sido, originalmente, objeto de veto pelo presidente da República e, em seguida, revertido pelo Congresso Nacional.
A fruição das alíquotas zero desses tributos federais, como se lê no artigo 4º da lei, encontra-se limitada ao período de 60 meses e condicionada a três requisitos: ao pertencimento ao setor de eventos, mediante o vínculo aos Cnae(s) expressamente indicados no dispositivo legal; ao desempenho das atividades relacionadas ao setor de evento desde antes da promulgação do dispositivo, ou seja, desde 18 de março de 2022; e à regularidade da situação perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (Cadastur), pelas pessoas jurídicas a ele vinculadas.
Todavia, com a edição da Medida Provisória nº 1.202, em 28 de dezembro de 2023, o governo federal promoveu a revogação gradual do benefício da alíquota zero, estabelecendo duas etapas: a primeira, com início em 1º de abril de 2024, teria por objeto o restabelecimento das alíquotas da CSLL, do PIS e da Cofins; e a segunda, com início em 1º de janeiro de 2025, o restabelecimento das alíquotas de IRPJ.
Em vista da revogação anterior ao encerramento do prazo de 60 meses previsto no artigo 4º da Lei nº 14.148/23, foram impetrados mandados de segurança por agentes e entidades relacionados ao setor de eventos, buscando a autorização para a manutenção do benefício.
O argumento central tinha por objeto a ilegalidade e a inconstitucionalidade da medida, uma vez que seria defeso ao Poder Público revogar a qualquer tempo isenções — e demais benefícios de mesma natureza —, se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, conforme dispõe o artigo 178 do Código Tributário Nacional e a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal.
Inicialmente, a segurança foi concedida, em sede de liminar, em diferentes casos [1], as quais, porém, pouco a pouco, foram cassadas sob o argumento de que o benefício da alíquota zero, concedido no âmbito do Perse, não impõe quaisquer contrapartidas ou onerosidade aos contribuintes beneficiados. Por essa razão, não incidiram ao caso a vedação prevista no mencionado artigo 178 e nem mesmo se aplicaria o entendimento do Supremo Tribunal Federal consubstanciado na Súmula 544.
Diferença de isenções
Diante da controvérsia instaurada, faz-se necessário elucidar a distinção entre isenções — e demais benefícios de mesma natureza — condicionadas e incondicionadas. A primeira modalidade compreende a forma mais comum do benefício, isto é, aquela em que a mera incidência da norma tributária permite ao contribuinte fruir de seus benefícios. Já a modalidade condicionada possui um caráter bilateral, ou seja, o contribuinte pode se beneficiar desde que cumpra as contraprestações importas pela lei instituidora.
Acerca dessa distinção, Roque Antonio Carrazza [2] traz importante esclarecimento: mesmo os benefícios condicionais impõem o cumprimento de certos requisitos para viabilizar sua fruição. Como explica o autor, tais requisitos têm a função de “restringir o campo de aplicação da norma”, evitando que tenha uma abrangência geral e indeterminada.
Contudo, isso não se confundiria com o condicionamento da fruição “ao cumprimento de encargos”, à imposição de “um ônus àqueles que se enquadram na categoria mencionada na regra isentiva”. Portanto, na modalidade condicionada, segundo o autor, o contribuinte estaria sujeito a duas ordens de requisitos: gerais, para identificação do beneficiário; e específicos, que trazem consigo o encargo oneroso para o beneficiário.
Retomando-se o caso das alíquotas zero concedidas no âmbito do Perse: se de um lado, não se verifica a estrutura normativa típica dos benefícios condicionados, ante a ausência de imposição de contraprestações ao contribuinte; de outro, não se mostra plenamente adequado à estrutura dos benefícios gerais e incondicionados.
Diante do já mencionado artigo 2º da Lei nº 14.148/21, verifica-se o estabelecimento de um vínculo entre os benefícios concedidos no Perse e os danos e prejuízos suportados pelo setor de eventos em razão das medidas impostas ao setor de eventos, para enfrentamento da Covid-19. Ou seja, a própria legislação reconhece uma situação anterior de onerosidade, à qual o benefício é concedido como uma contraprestação.
Além disso, outro elemento reforça essa constatação: a concessão da alíquota zero está condicionada à situação em que a pessoa jurídica já desempenhasse, como mencionado, as atividades do setor do evento em momento anterior à concessão. Isto é, se estavam desempenhando tais atividades já nesse período, inevitavelmente essas empresas suportaram o ônus decorrente das medidas restritivas.
Em suma, no caso do Perse, há uma verdadeira inversão da ordem que seria natural entre benefício e encargo. Situação essa naturalmente explicada pela emergência e pela urgência da pandemia que impediu um planejamento mais aprofundado e medidas de compensação ainda naquele contexto mais inicial. Todavia, não há como se afastar o caráter oneroso, ainda que antecipado, do benefício.
[1] A título de exemplo, cite-se a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5005016-18.2024.4.03.6100, pela 26ª Vara Cível Federal de São Paulo, bem como a decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5001270-45.2024.4.03.6100, pela 7ª Vara Cível Federal de São Paulo.
[2] CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 34ª ed., ver., atual., e ampl. São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, pp. 828-829.
Este texto tem como fio condutor a seguinte questão: a existência de empenho afasta a necessidade de expedição de precatório nos casos submetidos ao Poder Judiciário ou a tribunais arbitrais? Caso a resposta seja positiva em quais situações isso ocorre? Qual a interpretação do artigo 100, CF, à luz do exposto?
Segurança jurídica é uma das principais funções do ordenamento jurídico. O orçamento é a lei que dá segurança jurídica no âmbito financeiro para as partes envolvidas em contratos administrativos (poder público e empresas), ao assegurar reserva de valor para a realização do pagamento e garantindo a previsibilidade da execução orçamentária. Isso decorre de diferentes modos de programação orçamentária para que as despesas sejam inseridas no orçamento.
Para atender à segurança jurídica no âmbito financeiro é necessário melhor compreender a programação orçamentária destes dois institutos (empenho e precatório), a fim de distinguir situações que gerarão implicações diversas na execução dos valores, interpretando o artigo 100, CF, que regula a execução das obrigações de pagar transitadas em julgado contra o poder público.
Nos contratos em que existe empenho, há reserva de valor no orçamento corrente, isto é, aquele está sendo executado, decorrente de programação orçamentária anterior.
Não havendoempenho, é necessário realizar programação orçamentária para que o valor seja inserido em Lei Orçamentária futura, a fim de que haja previsibilidade financeira para a realização do pagamento e haja segurança jurídica para as partes envolvidas.
Exigir a expedição de precatórios quando há empenho que garanta os recursos públicos necessários para o pagamento do que foi contratado é um bis in idem, que ignora as diferenças de programação orçamentária e os mecanismos financeiros para dar segurança jurídica e previsibilidade às partes envolvidas.
Em síntese: havendo recursos financeiros garantidos no orçamento corrente através do sistema de empenho, é desnecessário realizar nova programação financeira para sua inserção em orçamento futuro, o que ocorre através do sistema de precatórios.
1. A garantia do empenhode despesas nos contratos administrativos
Nos contratos firmados com o poder público é imprescindível que seja reservado no orçamento o valor correspondente aos gastos contratados, o que é realizado por meio de empenho, característico das contratações envolvendo o setor público. Isso decorre da Lei 4.320/64, que estatui normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União e dos estados, dos municípios e do Distrito Federal. O artigo 58 não deixa margem para dúvidas.
O caput do artigo 60 da Lei 4.320/64 menciona que o empenho deve ser prévio, ou seja, deve ser realizado por ocasião da firmatura do contrato, e não posteriormente, o que reforça seu caráter garantidor das obrigações contraídas.
A lógica subjacente a essas vetustas normas é a de dar garantia aos contratantes de que o poder público reservou recursos suficientes para fazer frente às obrigações contratuais, e, por conseguinte, lhes dar segurança jurídica e previsibilidade financeira. Por meio do empenho de despesas são reservados fundos financeiros no orçamento para pagar o que tiver sido contratado, criando obrigação de pagamento.
Existem três tipos de empenho de despesas: ordinário, por estimativa e global.
O empenho ordinário é usado para compras de bens ou serviços unitários, cujo contrato se esgota com a singela entrega do bem contratado, como a compra de uma impressora ou de um computador – o preço será determinado e o pagamento ocorrerá na forma contratada, devendo o empenho da despesa refletir o exato montante da transação e as condições das obrigações assumidas.
O empenho por estimativa é usual nas contratações de bens ou serviços cujo montante não seja possível determinar no momento da contratação, estimando-se o montante a ser gasto, que será reservado no orçamento e “baixado” na contabilidade pública na medida em que se determina o exato valor a ser pago. Se o efetivo valor gasto for superior, complementa-se o empenho; caso inferior, o saldo deve retornar como disponibilidade aos cofres públicos. É o usual nos órgãos públicos para empenho de despesas como pagamento do consumo de água, de energia elétrica etc. O exato montante consumido só será identificado quando a conta for apresentada, motivo pelo qual, antecipadamente, o empenho é realizado por estimativa. O artigo 60 da Lei 4.320/64 dispõe sobre esse tipo de empenho: “§2º – Será feito por estimativa o empenho cujo montante não se possa determinar”.
Um terceiro tipo é o empenho global de despesas contratuais, quando sujeitas a parcelamento, igualmente previsto no artigo 60 da Lei 4.320/64: “§3º – É permitido o empenho global de despesas contratuais e outras, sujeitas a parcelamento”. Neste caso, o pagamento ocorrerá parceladamente na medida em que o objeto contratado vier a ser entregue. Um exemplo: uma escola pública adquire 900 carteiras para serem entregues parceladamente, 300 em janeiro, 300 em fevereiro e as 300 finais em março, para pagamento contra a entrega de cada lote. O empenho deverá refletir esse parcelamento de forma atrelada ao cronograma de entrega previsto no contrato.
Pode ocorrer que o valor a ser pago passe de um ano para outro, o que nos leva a duas situações distintas: (1) havendo parcelas a serem pagas relativamente a serviços que foram prestados ou a bens entregues em um ano para pagamento no posterior, o saldo será registrado e incluído em restos a pagar, mencionando que se trata de compromisso assumido pelo poder público com aquele contrato; e (2) havendo ainda serviços ou bens a serem entregues ao longo do período, fruto do tipo contratual de longo prazo, como ocorre em obras públicas, é feito novoempenho no exercício seguinte, pelo saldo, conforme estabelecido pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86.
No caso de contratação de obras públicas com a utilização de empenho por preço global com reajuste, a característica é que ele fixa um preço global para o projeto, mas permite ajustes periódicos com base em índices de inflação ou outros fatores econômicos. Isso ajuda a mitigar os impactos das variações nos custos, como a inflação, ao longo do período de execução do contrato.
O empenho garante a obrigação contratual firmada, porém apenas a liquidação gera direito adquirido ao contratante ao recebimento dos valores, sendo a matéria regida artigo 63 da Lei 4.320/64.
Liquidação, que gera direito adquirido ao contratante, requer a apuração (§1º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) da origem e do objeto do que se deve pagar; (2) da importância exata a ser paga; (3) de apurar a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
Tal procedimento de apuração da liquidação da despesa terá por base (§2º, artigo 63, Lei 4.320/64): (1) o contrato, ajuste ou acordo respectivo; (2) a nota de empenho (que pode ser dispensada em alguns casos, conforme §1º, artigo 60, Lei 4.320/64), que é o documento que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria (artigo 61, Lei 4.320/64), não sendo essencial nos contratos, pois apenas reflete o que deve constar do empenho, este sim, imprescindível para a firmatura dos contratos; e (3) os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço.
Na prática, a liquidação ocorre por meio de despacho mencionando que o bem foi entregue conforme contratado, o que pode ocorrer de forma simples, por certificação de um único servidor público, ou de forma complexa, mais usual em obras públicas.
O artigo 63 da Lei 4.320/64 expressamente declara que a liquidação gera direito adquirido ao credor. A dicção normativa bem reflete a realidade jurídica aplicável à situação: não se trata mais de umdireito a ser exercido pelo contratante, mas de um direito que foi adquirido pelo contratante, que se torna credor do poder público. Com a liquidação o contratante se transforma em credor, e possui direito adquirido ao recebimento do que foi contratado.
O que era uma garantia (empenho = reserva de valor no orçamento), com a liquidação gera direito adquirido ao pagamento (artigos 64 e 65, Lei 4.320/64), o qual, uma vez ocorrendo, extingue a obrigação contratual.
Retorna-se à figura do restos a pagar, considerando a hipótese dos contratos cuja execução transcende o ano civil (janeiro a dezembro).
Se a execução do contrato já tiver sido liquidada, porém não paga, o valor constante do empenho é inscrito na contabilidade pública como restos a pagar processados, isto é, liquidados e não pagos, o que deverá ocorrer logo após a virada do ano. Ocorrendo o pagamento, o empenho da despesa é “baixado” na contabilidade pública e liberado do orçamento, pois os recursos foram utilizados para quitação da obrigação contratual assumida.
Por outro lado, se ainda não tiver ocorrido a liquidação, o saldo do empenho da despesa é inscrito como restos a pagar não processados, e os recursos permanecem bloqueados no orçamento, até que ocorra a liquidação. Quando esta ocorrer, será processado o pagamento, e o empenho da despesa será liberado no orçamento.
Estas duas situações são relevantes nos casos de obras contratadas por meio de empenho global, que financeiramente segue por dois caminhos paralelos: (1) Como se trata de contratação para serviços plurianuais, o montante do empenho global que remanesce de um ano para outro será novamente empenhado no exercício seguinte pelo saldo, conforme estabelecido pelo artigo 103 da Lei 4.320/64 e pelo §1º, do artigo 30, do Decreto 93.872/86; (2) Se houver alguma parcelanão paga referente ao exercício findo relativamente àquele contrato empenhado globalmente, ela será inscrita como restos a pagar, processados ou não, e paga conforme mencionado.
O empenho pode vir a ser anulado (artigo 59, Lei 4.320/64) ou cancelado, devendo o contratado ser formalmente comunicado desse fato, a fim de que adote as medidas administrativas e judiciais que entender adequadas ao caso, para resguardo de seus direitos.
O cancelamento do empenho é um ato unilateral da administração pública, mas sujeito ao contraditório e à ampla defesa, e à exposição da motivação e de justificação dos atos proferidos, o que é determinado pelo artigo 21 da Lei 4.657/42 (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro) e pelo artigo 50 da Lei 9.785/99 (Lei do Processo Administrativo Federal). De certa forma isso dará ao ato publicidade e permitirá transparência, ensejando também a possibilidade de controle da moralidade.
Existem disposições legais que enquadram o cancelamento de empenho de forma injustificada como uma conduta que gera improbidade administrativa, podendo ser punida com perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e pagamento de multa.
Situação semelhante, porém diversa, ocorre quando há anulação do empenho por víciojurídico (forma incorreta, elaboração por autoridade incompetente, valores inexistentes etc.), sendo que, mesmo nesse caso, deve haver o exercício do contraditório e da ampla defesa, a fim de permitir que o ato ocorra com publicidade e transparência, e possibilitar o controle da moralidade administrativa.
A recém-sancionada Lei 14.843/2024, fruto de um projeto do senador Flávio Bolsonaro (PL-RJ), virou assunto nacional e gerou críticas por restringir a saída temporária de presos, a popular “saidinha”. E um outro ponto da norma também vem causando descontentamento no meio jurídico: a exigência do exame criminológico para a progressão de regime prisional em todos os casos.
Estudiosos do assunto consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico entendem que o Estado não terá condições de promover todos os exames e dizem que eles são pseudocientíficos e usados, na prática, para prolongar a estadia dos condenados na cadeia.
O exame consiste em uma avaliação psicológica que decide se o detento tem chances de voltar a cometer crimes caso passe para o regime semiaberto ou o aberto.
Um trecho específico sobre a progressão ao regime aberto diz que o condenado precisa apresentar “fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina, baixa periculosidade e senso de responsabilidade, ao novo regime”.
Antes da nova lei, o exame criminológico podia ser estipulado pelo juiz conforme as peculiaridades do caso, desde que a decisão fosse devidamente motivada. O teste era obrigatório para a progressão de regime até 2003. Tal regra foi extinta naquele ano pela Lei 10.792.
Sem condições
O advogado criminalista Alberto Zacharias Toron lembra que a obrigatoriedade foi extinta em 2003 porque “o Estado brasileiro não tinha condições de, em um tempo razoável, realizar esses exames”.
Isso também é ressaltado pelo criminalista Cristiano Maronna, diretor do Justa, centro de pesquisa que atua no campo da economia da Justiça. Segundo ele, o exame criminológico é caro e “o Estado não tinha condição” de fornecê-lo.
Para Toron, o Congresso teve agora uma “atitude demagógica” e reeditou o “populismo penal”. O advogado classifica a Lei 14.843/2024 como um “retrocesso”, pois considera que é desnecessário fazer o exame criminológico em todos os casos. Além disso, “o Estado brasileiro também não se aparelhou” para promover os exames “em tempo breve”.
Cássio Thyone, membro do conselho do Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP) e perito aposentado da Polícia Civil do Distrito Federal, não sabe dizer como a nova lei vai ser aplicada. Segundo ele, para a exigência sair do papel, o governo precisaria ter “vontade política” para disponibilizar o exame.
Na sua visão, “faz todo o sentido discutir se o Estado é capaz de cumprir o que ele próprio estipulou em uma lei como essa”.
Hoje, o país não tem “condições logísticas para atender à demanda de realização de todos os exames criminológicos”, segundo Thyone. Ele lembra que o Brasil já possui uma demanda represada de exames.
Thyone ressalta que o teste “não é feito a toque de caixa”, pois não se trata de apenas preencher um formulário. Os psiquiatras e psicólogos forenses precisam fazer várias entrevistas e aplicar questionários aos condenados.
Números
Uma nota técnica elaborada por 69 organizações — entre elas o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), o Conselho Regional de Psicologia de São Paulo (CRP-SP), a seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) e Defensorias Públicas de 17 estados — avaliou as prováveis consequências da exigência com base em dados oficiais.
As entidades apontam que a imposição trará um impacto orçamentário enorme para a União e os estados, que precisarão contratar profissionais. Ou seja, “a restituição do exame criminológico como obrigação para progressão de regime vai onerar o Estado”, conforme aponta Maronna.
A Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo (SAP-SP), por exemplo, conta hoje com apenas 230 agentes técnicos de assistência à saúde nas suas unidades prisionais. A população carcerária paulista é de cerca de 200 mil pessoas, das quais aproximadamente 46,8 mil progrediram de regime em 2022.
De acordo com a SAP-SP, cada exame criminológico custa R$ 649 aos cofres públicos. O valor diz respeito apenas à remuneração dos profissionais credenciados, sem contar os gastos com recursos materiais.
Conforme os cálculos das organizações signatárias da nota técnica, caso a Lei 14.843/2024 já estivesse em vigor em 2022, São Paulo teria gastado mais de R$ 30 milhões somente para fazer o exame prévio a todas as progressões.
E esse valor é uma estimativa mínima, pois não considera os gastos excedentes dos casos nos quais o exame tenha de ser repetido devido à negativa da progressão de regime.
Dados do Tribunal de Justiça de São Paulo mostram que, em 2023, foram autuados aproximadamente 102 mil pedidos de progressão de regime no estado (concedidos ou não). Pela projeção das entidades, se a nova lei já estivesse em vigor no ano passado, o gasto com os exames teria sido superior a R$ 66 milhões. Esse número é seis vezes maior do que todo o orçamento de políticas estaduais para egressos do sistema prisional.
A conclusão das organizações é que a norma gera despesas obrigatórias sem previsão no orçamento, o que é inconstitucional. Durante sua tramitação no Congresso, o texto não foi acompanhado de uma estimativa de impacto orçamentário e financeiro, ou mesmo de uma previsão de origem dos recursos.
Segundo o defensor público Bruno Shimizu, doutor em Criminologia e diretor do IBCCRIM, a nova regra compromete “as equipes técnicas, com sacrifício de outros investimentos públicos mais relevantes”.
Maronna diz que a exigência torna “o sistema progressivo no cumprimento das penas privativas de liberdade ainda mais problemático, porque dependente desse exame que o Estado não tem condição de bancar”.
Trancafiados por mais tempo
Há ainda a previsão de aumento da população carcerária e da demanda por vagas, já que os processos devem tramitar de forma mais lenta enquanto os exames não são feitos.
“Na prática, o exame é apenas um expediente protelatório no processo de execução, que atrasa os processos e consome recursos públicos”, pontua Shimizu.
Alberto Toron lembra que, antes de 2003, a exigência era “um meio que se tinha para manter o preso no regime mais constritivo por mais tempo do que a lei permitia, como se fosse um expediente extrapenal, ligado à deficiência do Estado desaparelhado para realização desses exames”.
De acordo com Maronna, “tudo aquilo que dependia do exame criminológico acabava ficando atrasado, porque o Estado não conseguia fornecer profissionais responsáveis pela elaboração desse exame”.
Com o retorno da regra, segundo Toron, os presos vão “ficar mais tempo na fila aguardando a progressão do regime prisional por conta da deficiência do Estado”.
Isso vai causar, na visão de Maronna, uma “dificuldade de acesso a direitos por parte dos presos, que já são uma parcela da população vitimada pela negação de direitos”. E Toron prevê que haverá “uma enxurrada de Habeas Corpus” para questionar a permanência dos detentos no regime mais grave, “porque isso representa um constrangimento ilegal”.
Já para Maronna, o impacto vai além da diminuição do número de presos que progredirão de regime. Ele também vê como consequência “a piora da disciplina no sistema prisional” e o provável aumento de rebeliões e motins nas prisões.
Pseudociência
“A alteração legal, sem qualquer estudo de impacto financeiro ou humano, insiste na alocação de recursos para a realização de exame pseudocientífico”, assinala Shimizu.
Ele recorda que o Conselho Federal de Psicologia (CFP) e o Conselho Federal de Serviço Social (CFESS) têm manifestações que apontam a “imprestabilidade” do exame criminológico “para a previsão de eventual reincidência”.
De acordo com a nota técnica das 69 entidades, a nova lei vai comprometer a função primordial das equipes técnicas prisionais, que é a atenção psicossocial aos presos e seus familiares.
Cristiano Maronna afirma que o exame é “uma tentativa de identificar práticas futuras de crime”. Isso não tem base científica, pois é “muito difícil” prever se alguém vai ou não voltar a praticar crimes.
Já o criminalista Aury Lopes Jr., professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), diz que a nova lei é um “retrocesso” e um “erro histórico que já experimentamos e não deu certo”.
Para além da falta de estrutura do Estado, Lopes Jr. destaca que “toda e qualquer avaliação sobre a personalidade de alguém é inquisitiva”, pois estabelece “juízos sobre a interioridade do agente que não são comprováveis e tampouco refutáveis”.
Essa avaliação “também é autoritária, devido às concepções naturalistas em relação ao sujeito autor do fato criminoso”.
Ele ainda considera que o exame criminológico é “juridicamente imprestável” e “incompatível com o sistema de garantias previsto na Constituição”.
“Como me defender do argumento de que sou ‘perigoso’?”, indaga o criminalista. “Ou que tenho ‘tendência criminosa’? Que minha personalidade é desviada?”.
Missão impossível
Segundo Lopes Jr., é impossível “entrar na cabeça” de alguém e avaliar sua personalidade, seu caráter e suas perspectivas de futuro para decidir sobre a progressão de regime.
O advogado ressalta que a Psicologia e a Psiquiatria “se destinam a contribuir para que as pessoas vivam melhor, tenham melhores condições de vida, administrem suas patologias e ansiedades, de forma a reduzir danos”. Tais áreas do conhecimento nunca tiveram o objetivo de ser usadas para punir alguém ou aumentar seu tempo na cadeia.
“O Direito se apropria do discurso clínico para, sem elementos objetivos e concretos e distorcendo o conhecimento clínico, punir mais severamente”, pontua o criminalista.
Há ainda o problema do silêncio durante o exame. Lopes Jr. aponta que a avaliação pode “extrair efeitos negativos pelo exercício do direito de silêncio”.
Isso não deveria acontecer, já que o condenado não é obrigado a colaborar ou a falar. Ou seja, o direito de se calar não pode trazer “prejuízo jurídico para o agente”.
Mas, segundo o criminalista, no sistema carcerário “ainda dominam a inquisição e a velha culpa judaico-cristã”. Na prisão, o condenado é incentivado a reconhecer o erro e se arrepender do mal praticado, “pois só assim salvará sua alma do inferno”.
Por entender que a cobrança é ilegal e tem repercussões sociais, a 6ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou um sindicato do Espírito Santo e um escritório de advocacia a pagar R$ 60 mil, a título de danos morais coletivos, por ficarem com parte dos créditos recebidos pelos trabalhadores sindicalizados em ações judiciais nas quais eles eram representados pela entidade.
Cláusula entre sindicato e escritório previa desconto de créditos recebidos por trabalhadores sindicalizados
A ação civil pública foi apresentada pelo Ministério Público do Trabalho para anular a cláusula do contrato entre a entidade sindical e o escritório que determinava desconto de 10%, 7% ou 2% dos créditos recebidos pelos trabalhadores nas ações.
O juízo da 12ª Vara do Trabalho de Vitória considerou nula a cláusula, com fundamento na lei que prevê a gratuidade da prestação da assistência jurídica do sindicato aos associados. Além disso, o juízo determinou que o sindicato e o escritório parassem de fazer as cobranças e devolvessem os valores descontados indevidamente.
Contudo, o próprio juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de indenização por danos morais coletivos, por entender que o ato dizia respeito aos trabalhadores individualmente.
O caso chegou ao Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES), que manteve a sentença e a condenação solidária do escritório.
Para o tribunal, ao efetuar os descontos de forma contrária à lei, a banca concorreu para o ilícito e, assim, deveria responder pela reparação. Porém, apesar de declarar a nulidade da cláusula, o TRT também afastou a tese dos danos morais coletivos, por entender que a conduta do sindicato e do escritório não foi grave a esse ponto.
No TST, o relator do recurso de revista do MPT, ministro Augusto César, votou pela condenação do sindicato e do escritório, solidariamente, ao pagamento também de indenização por danos morais coletivos, no valor de R$ 60 mil, em favor do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).
Assistência gratuita
De acordo com o ministro, o TST entende que a prestação da assistência jurídica gratuita pelo sindicato decorre de legislação expressa. Por isso, a imposição ao empregado de pagamento dos honorários advocatícios contratuais, quando assistido pela entidade sindical, é ilegal.
“O escritório de advocacia, por sua vez, concorreu com a ilicitude, circunstância que justifica a condenação solidária”, explicou o relator. Por fim, ele considerou que a conduta da entidade e da banca foi relevante tanto sob a ótica da afronta à ordem jurídica quanto sob a da repulsa social. A decisão foi unânime.
O sindicato já recorreu da decisão. Em embargos, a entidade pediu que o caso seja julgado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST. As informações são da assessoria de imprensa do TST.
Clique aqui para ler o acórdão RR 36200-20.2013.5.17.0012
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