Ministros, desembargadores e juízes de primeira instância estão autorizando progressões de regime sem que os presos sejam obrigados a passar por exame criminológico. A exigência do laudo consta na recém-sancionada Lei 14.843/2024, cujo objetivo principal era proibir as saídas temporárias, popularmente conhecidas como “saidinhas”.
O presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT) vetou o trecho do texto que barra as saidinhas, mas a obrigatoriedade do exame criminológico para a progressão de regime foi mantida.
A obrigação, que havia sido extinta em 2003 e agora está de volta, causa controvérsia. Criminalistas consideram que ele é inviável e tende a barrar a progressão, uma vez que o Estado não tem condições de promover os exames para todos os presos que têm direito ao benefício.
E o próprio ministro da Justiça, Ricardo Lewandowski, falou em um evento sobre o custo elevado do exame, que consiste em uma avaliação psicológica para avaliar se o condenado tem chances de cometer novos crimes caso passe para o regime aberto ou o semiaberto.
Juízes consideram inconstitucional
Embora a lei tenha sido sancionada há menos de um mês, já começaram a surgir decisões contra a necessidade do exame. Em uma delas, o juiz André Luís Bastos, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 10ª Região, em Sorocaba (SP), afirmou que a medida é “incidentalmente inconstitucional” (clique aqui para ler a decisão).
De acordo com ele, a nova obrigação fere o princípio constitucional da individualização da pena, uma vez que impõe “genérica e indistintamente” o exame criminológico a todos os reeducandos, “em flagrante desprezo à análise individual e concreta de cada caso, de acordo com a natureza do crime, e, especialmente, histórico carcerário do indivíduo”.
“Em que pese o posicionamento sustentado pelo Parquet, este magistrado entende incidentalmente inconstitucional a nova redação conferida ao artigo 112, §1º, da Lei de Execução Penal, acrescentado pela Lei nº 14.843/2024, tendo em vista que fere o princípio constitucional da individualização da pena”, sustentou o julgador.
Já o juiz Davi Marcio Prado da Silva, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 3ª Região, em Bauru (SP), citou trecho da Súmula Vinculante 26 do Supremo Tribunal Federal, que considera inconstitucionais situações em que o princípio da individualização da pena deixa de ser observado (clique aqui para ler a decisão).
“A exigência indiscriminada e abstrata, sem fundamentação idônea e sem a indicação de base empírica que revele elementos concretos de gravidade, personalidade ou outras circunstâncias recentes, que em tese, possam vir a desabonar a progressão de regime, viola o texto constitucional, com o qual se incompatibiliza a exigência indiscriminada de realização prévia de exame criminológico”, afirmou ele na decisão.
O juiz citou como precedente a Reclamação 29.527, em que a 2ª Turma do Supremo entendeu que decisões que determinam o exame criminológico como condição para a progressão de regime violam a Súmula 26.
Outra sentença contra a obrigatoriedade foi dada pela juíza Renata Biagioni, também de Bauru, que foi mais uma a alegar violação à Súmula 26 (clique aqui para ler).
“A novel previsão legislativa, a despeito de expressar aparente prestígio à individualização da pena, ao tornar o exame condicionante prévia da progressão (o novo texto não contempla sequer a expressão ‘quando necessário’, contida no texto original do art. 112 da LEP), importa em verdadeiro desprestígio ao sistema progressivo, e, consequentemente, ao princípio da individualização da pena”, disse ela.
Irretroatividade
O juiz José Roberto Bernardi Liberal, do Departamento Estadual de Execução Criminal da 6ª Região, em Ribeirão Preto (SP), analisou um caso parecido por outro ângulo.
Ele entendeu que a nova norma só pode ser aplicada contra condenados por crimes que foram praticados depois da entrada em vigor da lei.
Quanto aos demais casos, inclusive no que se refere a pedidos de progressão feitos depois de a norma passar a vigorar, cabe a regra anterior da Lei de Execuções Penais, segundo o julgador. Ou seja, não há a obrigatoriedade do exame (clique aqui para ler a decisão).
“A regra prevista no artigo 122, parágrafo 2º, da Lei de Execução Penal, com redação dada pela Lei nº 14.843/2024, aplica-se somente aos condenados que cometeram infração penal a partir da sua vigência; quanto aos demais, incide a regra anterior”, afirmou Liberal.
Controle difuso
Conforme explicou à revista eletrônica Consultor Jurídico a constitucionalista Vera Chemim, os juízes de primeira instância podem contrariar trechos de uma norma por meio do chamado controle difuso de constitucionalidade.
O controle difuso não se destina especificamente a declarar a inconstitucionalidade de uma norma, mas apenas a afastar a sua incidência em um caso concreto, segundo a constitucionalista.
“Diferentemente do controle abstrato (ou concentrado) de constitucionalidade, em que o colegiado do STF ou do STJ, por exemplo, tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica, o controle difuso tem natureza subjetiva (envolve pessoas) e, portanto, limita-se a analisar o caso concreto por meio de um juiz ou tribunal.”
A inconstitucionalidade de uma norma só pode ser declarada pelos órgãos colegiados do Judiciário elencados no artigo 92 da Constituição, e a partir do voto da maioria de seus integrantes.
Assim, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal pode declarar a inconstitucionalidade de parte ou de toda uma lei federal com base na Constituição. Tribunais de Justiça, por outro lado, podem fazer o mesmo quanto a uma lei estadual.
“O juiz singular, por outro lado, só poderá solucionar a demanda, sem declarar a inconstitucionalidade de parte da Lei das Saidinhas, a depender da sua interpretação sobre cada caso concreto”, explica Vera Chemim.
No TJ-SP, entendimentos conflitantes
No Tribunal de Justiça de São Paulo há decisões conflitantes sobre o tema, com diferentes marcos temporais utilizados para manter ou derrubar a progressão de regime.
No último dia 3, por exemplo, a 7ª Câmara de Direito Criminal da corte paulista aplicou a nova lei ao dar provimento a um recurso interposto pelo MP em março — antes, portanto, da vigência da norma, que é de 11 de abril. O MP pediu a anulação de uma progressão de regime sem exame concedida em primeira instância.
No acórdão, a fundamentação é toda baseada na lei deste ano. “Com o advento da Lei nº 14.843/24, a realização de exame criminológico que antes era facultativa e demandava justificativa no caso concreto passou a ser obrigatória”, sustentou o desembargador Mens de Mello, relator do caso.
“Em se tratando de norma processual, vige o princípio tempus regit actum, ou seja, aplica-se de imediato aos feitos em andamento”, prosseguiu o desembargador ao votar pela derrubada da progressão de regime solicitada pelo preso (clique aqui para ler o acórdão).
Já a 12ª Câmara de Direito Criminal do TJ-SP decidiu em sentido oposto em outro caso. Em 29 de abril, o colegiado deu provimento a um recurso apresentado por um condenado que teve a progressão de regime negada em primeira instância.
Em seu voto, o desembargador Amable Lopez Soto entendeu que a nova lei não pode ser aplicada nas progressões de regime solicitadas antes da entrada em vigor da norma (clique aqui para ler o acórdão).
“A exigência de exame criminológico, que antes era mera faculdade a ser avaliada no caso concreto, afigura-se mais gravosa ao sentenciado e, portanto, não pode retroagir para alcançar pedido de progressão anteriormente formulado, caso dos presentes autos.”
STJ começa a receber casos
A discussão já chegou ao Superior Tribunal de Justiça, onde também há entendimentos divergentes sobre o tema. Em 23 de abril, a ministra Daniela Teixeira concedeu, de ofício, ordem em Habeas Corpus para autorizar uma progressão de regime sem exame mesmo com a nova lei já em vigência.
“Apesar da recente Lei 14.843/24 ter incluído o §1º ao art. 112 da Lei de Execução Penal (…), ela só entrou em vigor em 11 de abril de 2024 e o pedido formulado pelo paciente foi em 17 de janeiro de 2024. Portanto, a nova lei, mais grave, não pode retroagir para prejudicá-lo”, escreveu a ministra (clique aqui para ler a decisão).
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por sua vez, entendeu de maneira diferente no julgamento de outro caso. “Não há como se desconsiderar a recente alteração legislativa promovida pela Lei 14.843/2024, que dentre as modificações promovidas na Lei de Execução Penal, passou a considerar obrigatória a realização do exame criminológico para aferir o direito do executado à progressão de regime” (clique aqui para ler a decisão).
“A decisão de 1º grau aqui atacada data de 23/04/2024, quando já havia entrado em vigor a Lei n. 14.843/2024, e é plausível supor que, mesmo não tendo feito alusão expressa à nova norma legal, tenha sido esse o mote que levou o Juízo de Execução a reiterar a necessidade do exame, tanto mais quando se sabe que todas as leis são dotadas de presunção de constitucionalidade.”
Sem alarde, uma coleção de 607 objetos de grande valor cultural, pertencentes a mais de 50 etnias indígenas brasileiras, deve retornar ao Brasil nos próximos meses, depois de indevidamente retidos por mais de uma década em um museu na França.
São troncos de Kuarup, máscaras, cocares, mantos, adereços, instrumentos musicais, cestarias, armas, esculturas e outros itens etnográficos que finalmente foram devolvidos pelo Museu de História Natural e Etnografia da cidade de Lille, após negociação conduzida pela Embaixada do Brasil na França, em conjunto com o Ministério Público Federal (MPF) e a Fundação Nacional dos Povos Indígenas (Funai).
A saga dos itens indevidamente apropriados começou em meados de 2003, quando representantes do Museu de Lille adquiriram, de uma loja comercial em São Paulo, um conjunto de peças etnográficas “visando o enriquecimento de seu acervo” [1].
O vendedor não estava cadastrado junto à Funai e os representantes franceses não atentaram para o fato de que os itens eram compostos por partes derivadas de espécies ameaçadas de extinção da flora e da fauna silvestre brasileira, situação que enseja a aplicação da Convenção das Nações Unidas sobre o Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (Cites), aprovada em 1973. A Convenção e seu regulamento no Brasil [2] autorizam a exportação temporária desses itens “somente para intercâmbio científico e cultural, ouvida a Funai”.
A “solução” encontrada à época foi a doação do acervo ao Museu do Índio, no Rio de Janeiro, seguida da assinatura, em novembro de 2004, de um contrato de comodato com prazo de cinco anos, renovável por igual período, pelo qual o Museu de Lille levaria a coleção para exibi-la e, após o prazo acordado, devolveria o acervo ao Brasil. O contrato previa expressamente que a prefeitura francesa deveria arcar integralmente com as despesas de transporte, seguro e devolução dos objetos ao museu brasileiro.
‘Esquecimento’ e litígio
Acontece que o tempo passou e o museu francês parece ter “esquecido” do compromisso de devolver os itens. Não se teve nem mesmo notícia de que as peças chegaram a ser exibidas, como havia prometido a Prefeitura de Lille no pedido de ajuda para o desembaraço feito à Funai.
O esquecimento só veio à tona porque a loja vendedora dos itens foi autuada pela Receita Federal por “descumprimento ao regime de exportação temporária” e entrou com ação contra a Funai, alegando que havia sido ela a intermediária do negócio.
Peça do acervo que será repatriado – Funai
A Justiça Federal remeteu o processo ao Ministério Público para manifestação, e o procurador regional oficiante comunicou o fato à Procuradoria da República no Rio de Janeiro em 2015, quando então foi instaurado inquérito civil para obter o regresso dos 607 itens.
Nos últimos nove anos, inúmeras reuniões e trocas de comunicações foram feitas, envolvendo o MPF, Funai, Itamaraty e o próprio museu francês. Inicialmente, o museu pleiteou a renovação do empréstimo, afirmando que “a coleção já fazia parte do patrimônio de Lille” [3].
Depois, diante da recusa da Funai em prorrogar o contrato e da entrada do MPF no caso, a prefeitura francesa indicou um escritório no Brasil para defender seus interesses. Após poucos meses, contudo, destituiu os representantes brasileiros, situação que obrigou o Itamaraty a contratar um escritório na França para dialogar com os advogados locais apontados pela prefeitura.
Os advogados do museu, então, passaram a alegar que o contrato de comodato havia vencido em 2009, sem que houvesse renovação ou pedido de devolução por parte da Funai. Os representantes do museu ainda afirmaram que os itens custaram 94 mil euros e que a instituição não teria gastado tal importância “unicamente para que a coleção lhe fosse emprestada por cinco anos” [4].
Obrigação de devolver
Do ponto de vista do Direito Internacional, além da Cites, outros dois instrumentos ratificados pelo Brasil — a Convenção da Unesco sobre importação e exportação de bens culturais (1970) e a Convenção de Unidroit sobre bens culturais ilicitamente furtados (1995) — garantem o regresso dos bens culturais ao seu local de origem, independentemente da boa-fé do adquirente.
Vale citar, também, a Lista Vermelha brasileira, elaborada pelo Conselho Internacional de Museus (Icom), que traz, em sua categoria de bens etnográficos em risco para o tráfico ilícito, um pequeno número ilustrativo de itens mais demandados no mercado internacional de arte, como os que são da coleção em devolução pelo Museu de Lille. Portanto, o vínculo lógico e legal entre apropriação indevida e devolução de patrimônio cultural é evidente. Se a apropriação dos bens for ainda ilegal, existe a obrigação de devolvê-los, como neste caso.
É importante mencionar ainda a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, segundo a qual é direito destes povos controlar o uso do seu patrimônio cultural, inclusive para “praticar e revitalizar suas tradições e costumes culturais”.
Cabe, assim, aos estados, concederem “reparação por meio de mecanismos eficazes que podem incluir a devolução”, ainda que a expropriação tenha sido lícita e independente das intenções maculadas por um suposto investimento de manutenção de salvaguarda da coleção.
Custo da repatriação
No caso das 607 peças apropriadas, em novembro de 2018, o museu francês mudou a orientação e passou a admitir a devolução, desde que ela fosse integralmente custeada pelo Estado brasileiro. Entre litigar em um tribunal francês pleiteando o cumprimento do contrato ou suportar integralmente os custos da repatriação, a Funai optou pela segunda saída.
Assim, licitou e contratou empresa especializada na embalagem, transporte e desembaraço de obras de arte. Segundo informou recentemente o Museu do Índio ao MPF, as peças já foram todas cadastradas, higienizadas e se encontram em um depósito na França, aguardando liberação para retorno.
A negativa do museu de Lille em cumprir o contrato que ele mesmo havia assinado e a fragilidade do sistema jurídico internacional de transferência e devolução de bens culturais já custaram aos cofres públicos brasileiros mais de R$ 1,2 milhão, considerando os gastos com serviços de higienização, transporte, desembaraço aduaneiro e advocacia. Foi o preço necessário para que o Brasil obtivesse o retorno dos 607 artefatos etnográficos, atualmente em processo final de saída do território francês.
Outro caso
Outro exemplo de um bem etnográfico retido na Europa são os mantos da etnia Tupinambá, levados do Brasil ainda no século 17. Atualmente, existem apenas cinco deles em museus, na Dinamarca, Suíça, Bélgica, França e Itália. Um dos mantos será voluntariamente devolvido ao Brasil pelo Museu Nacional da Dinamarca (Nationalmuseet) e integrará, inicialmente, o acervo do Museu Nacional, no Rio de Janeiro, já que o território da aldeia Tupinambá de Olivença, destinatário final da peça, ainda não foi demarcado, impossibilitando o uso do bem cultural por seu povo titular originário.
Segundo Maria Valdelice Amaral de Jesus, ou Jamopoty, em entrevista para a Agência Brasil [5], “o manto tem uma força espiritual dos nossos ancestrais que é para a demarcação desse território. Não devemos esquecer que esse território foi demarcado em 1926. E hoje a gente precisa demarcá-lo de novo.”
Observa-se então, uma prática emergente associada ao entendimento de haver uma obrigação com certos valores do patrimônio cultural, incluindo a identificação territorial e cultural, vinculada ao uso social dos mantos pelas comunidades, representando um costume ritualístico com suas ancestralidades a fim de justificar tais devoluções, como o vivenciado por Jamopoty, na França, ao usar o manto. Essas considerações éticas se aproximam da opinio juris necessitatis, condição necessária para a existência de um costume na comunidade internacional e para o sucesso na recuperação de bens apropriados indevidamente.
Assim como o caso dos mantos tupinambás, o esforço das autoridades brasileiras em recuperar o rico acervo etnográfico levado pelo Museu de Lille levanta discussões sobre práticas coloniais e decoloniais praticadas por museus de etnografia e história natural, possuidores de acervos retirados dos povos originários, adquiridos de forma lícita ou ilícita.
Notas:
[1] Ofício da Conselheira de Cooperação e Ação Cultural da Embaixada da França, datado de 29 de outubro de 2023, constante do Inquérito Civil do MPF.
[2] Portaria Ibama nº 93, de 07 de julho de 1998.
[3] Comunicação da Prefeitura de Lille ao Museu do Índio, de 23 de fevereiro de 2011.
[4] Manifestação do escritório francês de advocacia contratado pela Prefeitura de Lille, datada de 24 de setembro de 2018.
Os prazos processuais do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foram suspensos entre os dias 11 e 17 de maio, no primeiro e segundo graus de jurisdição. Só serão analisados atos de natureza urgente.
A medida foi tomada em um ato conjunto nesta segunda-feira (6/5), entre o presidente do TJ-RS, Alberto Delgado Neto, e a corregedora-Geral da Justiça, Fabianne Breton Baisch.
Tribunal de Justiça Rio Grande do Sul teve fornecimento de energia interrompido – Divulgação/CNJ
O Ato Conjunto 003/2024 determina a suspensão do expediente presencial do Poder Judiciário do estado do Rio Grande do Sul, dos serviços judiciais nos dias 11 a 17 de maio de 2024, no primeiro e do segundo graus de jurisdição, mantido o serviço de plantão permanente.
Também ficou estabelecida a suspensão dos prazos processuais, jurisdicionais (cíveis e criminais) e administrativos, nos dias 11 a 17 de maio de 2024, inclusive, no âmbito dos primeiro e segundo graus de jurisdição, sem prejuízo da prática de ato processual de natureza urgente e necessário à preservação de direitos.
A medida levou em consideração que o sistema eproc está operando com infraestrutura reduzida, em face do desligamento do data center do prédio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em função do desligamento das bombas de escoamento da “Rótula das Cuias”, por intermédio do Departamento de Esgotos Pluviais (DEP) da Prefeitura de Porto Alegre, gerando inundação e interdição dos prédios.
A iniciativa também é proveniente dos reflexos da iniciativa da CEEE Equatorial Energia, que desligou o fornecimento de energia elétrica de toda a região próxima aos prédios do TJ e Foro Central, cujos sistemas passarão a funcionar através da geração de energia por combustão a diesel. Não é possível determinar por quanto tempo perdurará a inviabilidade do prédio do Foro Central II.
O ato também estabelece que , no período de 6 a 12 de maio de 2024, para restringir a sobrecarga ao sistema eproc, terão andamento processual somente as medidas de urgência, que tramitarão através dos serviços de plantão jurisdicional.
Ficam suspensas as audiências e sessões de julgamento em todas as suas modalidades, inclusive virtuais, designadas para o período entre os dias 7 a 17 de maio. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-RS.
Em termos de legislação ambiental o Brasil é um dos países mais avançados do mundo, o que ocorre também no aspecto do meio ambiente do trabalho. Com relação a este, o arcabouço legal consta da Constituição de 1988, que inovou a respeito, das várias Constituições estaduais, que seguiram a mesma linha, da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81), da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT (Capítulo V, que trata da segurança, higiene e medicina do trabalho e foi totalmente alterado em 1977 pela Lei n. 6.514), da Portaria nº 3.214/78, com várias Normas Regulamentadoras, das convenções coletivas de trabalho, das sentenças normativas proferidas pela Justiça do Trabalho nos Dissídios Coletivos de Trabalho e das Convenções da Organização Internacional (OIT). Para completar o arcabouço legal, têm-se ainda o Código Penal e leis esparsas cuidando da parte criminal, inclusive dos crimes ambientais.
Nosso objetivo é trazer para o leitor, neste e em próximos artigos, indicações dessa legislação, começando hoje pela Constituição de 1988, da qual se extrai que o mais fundamental direito do homem, consagrado em todas as declarações internacionais, é o direito à vida, suporte para existência e gozo dos demais direitos humanos.
Mas esse direito, conforme assegura a nossa Constituição no artigo 225, requer vida com qualidade e, para que o trabalhador tenha vida com qualidade é necessário que a ele sejam assegurados seus pilares básicos, que são trabalho decente e em condições seguras e salubres.
Daí por que assegura o artigo 1º da Constituição, como fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado democrático de Direito, a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, entre outros.
O artigo 170 da mesma Lei Maior, que cuida da ordem econômica no sistema capitalista, diz que a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado como princípio a defesa do meio ambiente, do que se extrai que, em termos teóricos, a Carta Magna procurou compatibilizar a livre iniciativa para o desenvolvimento econômico com o respeito à dignidade humana no trabalho, o que significa dizer que o constituinte se norteou no princípio do desenvolvimento sustentado e sustentável.
Livre iniciativa
Em outras palavras, o constituinte de 1988 assegurou e incentivou a livre iniciativa econômica, respeitados os princípios que norteiam a dignidade da pessoa humana, no caso, o respeito ao meio ambiente do trabalho como direito fundamental.
O artigo 6º, que contém o chamado piso básico de direitos do cidadão, um dos mais importantes comandos constitucionais, relaciona como direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados e a moradia, na forma desta Constituição.
Quanto ao meio ambiente, no geral, o artigo 225 assegura que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público (§ 1º) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente (inciso VI), sendo que as condutas e atividades consideradas lesivas a ele sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados (§ 3º).
Com relação ao meio ambiente do trabalho, estabelece o artigo 7º da Lei Maior que são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII).
Como afirmou o saudoso professor Pedro Paulo Teixeira Manus (Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas, 1995, p. 215/16) “o legislador constitucional posiciona-se pela defesa da saúde do trabalhador, o que não era explícito no texto anterior, bem como sublinha a necessidade de melhoria das condições de trabalho do ponto de vista da saúde dos que trabalham”.
O artigo 196 da Norma Maior, numa confirmação de que o Direito Ambiental do trabalho não é um mero direito trabalhista, diz que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos, o que é completado pelo artigo 200, incisos II e VIII, que cometem ao Sistema Único de Saúde (SUS), além de outras atribuições, nos termos da lei, executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador, e colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
Como se vê, é o meio ambiente do trabalho um dos mais importantes aspectos do meio ambiente, que, pela primeira vez na história do nosso sistema jurídico recebeu proteção constitucional adequada, a qual, no entanto, precisa sair do papel para a prática diária, o que somente será possível mediante reformulação de entendimentos clássicos que sempre prestigiaram as formas indenizatórias — insuficientes, por sinal — como o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Mesmo indenizações por danos material, moral e estético não resolvem o problema, pois nada “paga” a vida de um ser humano e as consequências sociais e humanas decorrentes de um acidente laboral, sem se falar no grande custo para as empresas e para a economia do país.
Efetividade
Realmente, para assegurar a efetividade do direito ambiental do trabalho, além de outras providências de outros sujeitos da relação capital e trabalho, incumbe ao Poder Público promover educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente.
Quanto aos aspectos reparatórios, estabelece o artigo 7º, inciso XXVIII, como direito do trabalhador, seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa, acolhendo em parte jurisprudência já firmada pelo STF, na Súmula nº 229, que, embora de forma mais restritiva, assegurava indenização do direito comum (arts. 159 do CC de 1916 e 186 do atual) ao trabalhador acidentado, em caso de dolo ou culpa grave do empregador, independentemente dos benefícios a cargo do órgão previdenciário oficial.
No inciso XXIII do artigo 7º, assegura a Constituição à reparação pelo trabalho penoso, insalubre e perigoso, mediante o pagamento de adicionais de remuneração.
Por fim, diz o artigo 5º (incisos V e X) que é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem e que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Há outras disposições constitucionais pertinentes aos temas do meio ambiente e da saúde do trabalhador, sendo estes os mais utilizados no dia a dia das demandas judiciais sobre ao assunto.
O seguro de responsabilidade civil para diretores e conselheiros (seguro RC D&O, no jargão empregado pela Susep) é, sem dúvida, um importante instrumento ao exercício dos atos de gestão das sociedades, que enfrentam uma crescente necessidade de proteção financeira contra eventuais reclamações decorrentes de suas ações e/ou omissões.
A complexidade do ambiente empresarial, aliada à variedade de situações que podem dar origem a essas reclamações, demandam uma análise meticulosa do escopo da cobertura comumente oferecida pelas apólices D&O.
A fim de, didaticamente, estruturar o que deve ser examinado pelo intérprete a fim de conhecer o alcance da cobertura contratada, três aspectos se afiguram de fundamental importância, quais sejam: o subjetivo, o temporal e o causal.
Os dois primeiros usualmente serão de solução mais fácil, por assim dizer, considerando que a análise será mais pragmática. Pelo primeiro — o vetor subjetivo —, deseja-se saber se a pessoa em xeque é ou não uma administradora (diretora, conselheira, CEO, CFO, COO, entre outras nomenclaturas possíveis).
O que se deseja conhecer quando se investiga esse primeiro vetor é se a pessoa implicada está em posição de exercer um ato de gestão em nome da sociedade, se a representa, para os fins de direito. Veja-se que o administrador poderá ser regulamente eleito (um diretor estatutário, por exemplo), ou, até mesmo, um diretor de fato, tudo a depender, nesse particular, dos termos da apólice convencionada.
Ainda com relação ao primeiro vetor, é importante ter em mente que o seguro D&O é, usualmente, contratado por uma empresa (tomador) por conta de seus administradores (os segurados). Não se trata, como o próprio nome do seguro explicita, de um seguro concebido para a tutela do patrimônio da pessoa jurídica (tomador), mas da pessoa física dos administradores — em inglês, directors and officers liability insurance. Há possibilidade jurídica de contratação diretamente pela física do administrador, nos termos da regulação em vigor (Circular Susep nº 637/2021), mas, na prática, essa modalidade quase não ocorre.
Sob uma perspectiva cronológica, o exame assertivo quanto à existência de cobertura passará, em primeiro lugar, pela análise de quem está a requerer a cobertura respectiva. Se for um administrador, de direito ou de fato (aqui, a depender do conteúdo do contrato), deverá haver cobertura, o que autoriza o intérprete a passar para o segundo vetor, qual seja, o temporal.
Vetor temporal
Também dispondo de uma considerável dose de pragmatismo, o vetor temporal decorre da modalidade de contratação comumente adotada pelo mercado segurador, tanto no Brasil quanto no exterior, para comercializar essas apólices.
Fazendo aqui um breve percurso histórico, os seguros, em geral, sempre foram contratados à base de ocorrência. Nesta forma de contratação, se o sinistro (um incêndio, por exemplo) ocorresse durante o período de vigência da apólice, sob a perspectiva temporal, haveria cobertura. Esse mesmo raciocínio se afigurava perfeito para sinistros em ramos como automóvel, vida, entre outras espécies dos chamados ramos elementares, e isto por uma razão singela: a identificação do fato gerador de cobertura, no tempo, afigurava-se objetiva.
Nos anos 50/60 do século passado, especialmente nos Estados Unidos, o escândalo a propósito do uso da talidomida (medicamento que, tempos mais tarde, gerou o nascimento de fetos com má formação congênita), e também o uso do amianto na construção civil, forçaram uma mudança radical em termos de exposição do mercado segurador, uma vez que os sinistros se materializavam muito tempo depois de esgotada a vigência dos seguros respectivos.
Diante de uma exposição enorme e descontrolada, as seguradoras, então, introduziram, em adição à contratação à base de ocorrência, a contratação à base de reclamação. Ao invés de examinar o fato gerador (o incêndio, anteriormente mencionado), agora a análise passaria a concentrar-se na data em que o terceiro formulasse a reclamação contra o segurado. Se ela ocorresse durante o período de vigência, ou, também, no período adicional (complementar ou suplementar), o sinistro estaria coberto.
A finalidade da introdução da contratação à base de reclamação foi mesmo delimitar no tempo a exposição das seguradoras, considerando que, principalmente nos seguros de responsabilidades (D&O, E&O, cyber, RC geral, entre outros), reconheceu-se a dificuldade de identificar quando e se os terceiros apresentariam as suas reclamações. Além dos períodos adicionais, voltados ao futuro, isto é, depois de esgotada a vigência da apólice, há também de considerar o período de retroatividade da apólice e a data de conhecimento dos fatos geradores pelo segurado, dirigidos ao passado, isto é, antes de concluída a contratação.
Após a introdução da contratação à base de reclamação, surgiu uma modalidade ainda mais refinada, qual seja, a contratação à base de reclamação com notificação. A finalidade da notificação foi, diante de expectativas de sinistro (e não sinistros propriamente ditos), possibilitar que os segurados as avisassem às seguradoras, vinculando as apólices em questão mesmo se os sinistros respectivos fossem reclamados em apólices posteriores. Trata-se de um ferramental criado a fim de gerar ainda mais informações pelas seguradoras a respeito da sinistralidade que se avizinha e gerar proteção aos segurados conscientes de seus possíveis fatos geradores.
A identificação das expectativas de sinistros e dos sinistros, no tempo, nem sempre é fácil, considerando que, em não raras vezes, os fatos são complexos, afigurando-se difícil precisar, com exatidão, quando ocorreram e se tornaram de conhecimento dos segurados. Seja como for, ainda se nota uma carga considerável de pragmatismo nesta análise.
Vetor mais complexo
O terceiro vetor, depois de cumprido o exame dos dois primeiros — subjetivo e temporal — é o causal, possivelmente o mais complexo de todos. A doutrina societária, de maneira uníssona, reputa difícil a definição do que seja um ato de gestão. Veja-se, a propósito, a lição de Marcelo Vieira von Adamek[1]:
“Logo, a irresponsabilidade do administrador tem como pressuposto a prática de ‘ato regular de gestão’, impondo a necessidade de definir essa expressão, cujo alcance não foi expressamente posto na atual lei acionária nem na anterior (DL n. 2.627 I 40, artigo 121).
A noção antagônica da expressão ‘ato regular de gestão’ deve compreender-se logicamente na expressão antitética ‘ato irregular de gestão’, como verso e reverso da mesma moeda. E, como necessariamente os únicos parâmetros válidos para a aferição da regularidade do ato do administrador devem ser encontrados na lei ou no estatuto (ato-norma), segue-se que irregular será o ato de gestão praticado com violação da lei ou do estatuto; também o será o ato praticado fora dos limites das atribuições de seu cargo, já que semelhante atuação, por evidente, contrastará igualmente com a lei e com o estatuto.”
Ora, se os seguros D&O são voltados à cobertura dos atos de gestão, a dificuldade para defini-los acaba, consequentemente, também gerando dificuldade para entender o que esse seguro verdadeiramente cobre. E, nessa toada, cabe ao estudioso aprofundar o seu exame não em questões próprias do direito dos seguros, mas do direito societário, mais especificamente numa disciplina que, pelos comercialistas, é reputada uma das mais instigantes nesse ramo do direito, qual seja, a responsabilidade dos administradores.
A Susep, por intermédio da Circular 637/2021, em seu artigo 12[2], ilumina a questão em torno da cobertura para o ato de gestão, mas padece da dificuldade referida ao não o conceituar. Gerir uma empresa pode compreender uma miríade de afazeres os mais diversos e, às vezes, até mesmo certas obrigações de não fazer, como, e.g., abster-se da prática de uma conduta anticoncorrencial.
Nessa altura, todo o capítulo dedicado à responsabilidade dos administradores, previsto nos artigos 153 a 159 da Lei nº 6.404/1976 (lei das S.A.) deve ser trazido à baila. Para facilidade de análise, e respeitando os estreitos limites dessa coluna, dois são os principais deveres a serem observados pelos administradores, quais sejam, diligência (LSA, artigo 153) e lealdade (artigo 155).
Contratos de seguro D&O, sob a perspectiva causal (o terceiro vetor), estarão voltados a violações ao dever de diligência porque a sua antítese é a negligência que, no direito civil, remete à conduta culposa. E é justamente porque nós, seres humanos, cometemos erros (culpa), que contratamos os seguros de responsabilidades (entre eles, os seguros D&O).
Já se vê mecânica completamente diferente quando se tem em mente o dever de lealdade (LSA, artigo 155), cuja antítese é a deslealdade e, no direito civil, o dolo, este, reconhecidamente, o inimigo número um dos seguros — leia-se, a propósito, o artigo 762 do CC[3].
Exemplificando, violações ao dever de lealdade são materializadas pelo insider trading, um dos pecados capitais no âmbito do mercado de bolsa de valores, por representar uma traição à confiança depositada pela sociedade no administrador que, a um só tempo, também viola a fidúcia de investidores e de acionistas como um todo.
Os três vetores referidos — subjetivo, temporal e causal — são fundamentais à análise de cobertura nos seguros D&O.
[1] ADAMEK, Marcelo Vieira von. Responsabilidade civil dos administradores de S/A (e as ações correlatas). São Paulo: Saraiva, 2009, p. 212.
[2] Art. 12 da Circular Susep 637/2021. “Além de outras exclusões previstas em lei, o seguro de RC D&O não cobre os riscos de responsabilização civil dos segurados em decorrência de danos causados a terceiros, quando fora do exercício de seus cargos no tomador, em suas subsidiárias ou em suas coligadas. Parágrafo único. Devem ser enquadrados no ramo de seguro de Responsabilidade Civil Geral, os seguros destinados a garantir apenas o interesse específico das pessoas jurídicas responsabilizadas pelos danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados por pessoa física, que exerça ou tenha exercido cargos executivos de administração ou de gestão”.
[3] Art. 762 do CC. “Nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.”
Se o meio ambiente ecologicamente equilibrado é um direito garantido pela Constituição Federal à sociedade brasileira, ilícitos ambientais que causem desequilíbrio devem gerar danos morais coletivos de maneira presumida, sem necessidade de comprovação.
Essa proposta é da ministra Regina Helena Costa, do Superior Tribunal de Justiça, e foi feita em um julgamento de recurso especial pela 1ª Turma da corte sobre extração irregular de areia do leito de um córrego localizado em uma propriedade particular em Goiás.
A ideia foi apresentada em voto divergente e acabou rejeitada por 3 votos a 2 pelo colegiado. No entanto, mesmo os ministros que formaram a maioria prometeram fazer uma reflexão sobre o tema, para processos futuros.
No caso, o Tribunal de Justiça de Goiás afastou a condenação ao pagamento de danos morais coletivos porque o prejuízo ambiental era reparável e porque não havia requisitos necessários à sua caracterização.
Para reavaliar a ocorrência desses danos, a 1ª Turma teria de se debruçar sobre fatos e provas, medida vedada pela Súmula 7. Essa foi a conclusão da maioria, de acordo com o voto do relator, ministro Gurgel de Faria.
Que prova é essa?
Ao divergir, a ministra Regina Helena Costa propôs uma nova interpretação. Em sua visão, não é preciso comprovar que toda a sociedade sofreu danos morais se uma situação comprovadamente gerou desequilíbrio ao meio ambiente.
E isso sequer seria possível, já que, em caso de responsabilidade civil por danos ambientais, as consequências são imensuráveis, o que torna possível presumir o dever de reparação. Essa posição vem sendo adotada em precedentes da 2ª Turma do STJ.
Na prática, ela levaria a 1ª Turma a superar a Súmula 7 para analisar, no caso concreto em julgamento, se é possível admitir que o dano causado enseja a indenização por danos morais coletivos.
“Como seria possível provar o sofrimento da sociedade como um todo porque se extraiu areia irregular de leito de córrego? Como a gente mede isso? Então vamos ter de medir? Então, Súmula 7. Não vamos poder mexer. Penso que essa questão não se põe numa situação como essa, com esse perfil de dano”, afirmou a ministra.
“Penso que cabe o distinguishing, cabe um olhar diferenciado, porque ficaria muito difícil. Vamos exigir a prova do sofrimento, do pesar que a sociedade sentiu na extração de areia irregular no leito do Córrego das Almas, em Goias?”, continuou ela.
Votou com a magistrada o ministro Paulo Sérgio Domingues, que também afastou a incidência da Súmula 7. “Se eu parto de um fato incontroverso (o dano ao meio ambiente equilibrado), dali vamos extrair se a incidência do dano moral coletivo deve ocorrer ou não.”
Súmula 7
Prevaleceu a posição do ministro Gurgel de Faria, que aplicou a jurisprudência sobre o tema. Em sua análise, não é possível revisitar a conclusão do acórdão do TJ-GO porque isso demandaria reexame de fatos e provas.
Ao formar a maioria, os ministros Bendito Gonçalves e Sergio Kukina prometeram que se dedicarão à ideia apresentada na divergência, reflexão que caberá melhor em casos futuros.
Antes da promulgação, em 2015, do novo Código de Processo Civil, eracontrovertida a possibilidade de o Superior Tribunal de Justiça, no exercício da jurisdição infraconstitucional (artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”, CF), modular suas decisões, notadamente nos casos de reviravolta jurisprudencial (overruling), em virtude da falta de previsão legal expressa, como ficou claro no julgamento do Embargos de Divergência no REsp 738.689/PR, 1ª Seção (por maioria) [1].
Não obstante, defendi, na ocasião, que a ausência de regulamentação normativa (que, como dito, só chegou com o CPC-15, artigo 927, §§ 3º e 4º) não era óbice à adoção da técnica de ajustamento da eficácia dos precedentes do STJ, no cerne do juízo de legalidade (jurisdição infraconstitucional), desde que o fizesse para resguardo de relevantes princípios constitucionais (isonomia, segurança jurídica, confiança legítima, interesse social, ordem processual etc.) [2].
Não por outra razão, mesmo muito antes do advento do CPC-15, o STJ costumava limitar, em certas circunstâncias, as consequências práticas prejudiciais de seus julgados quando se deparava com alguma injustiça da retroação da sua eficácia, sobretudo em matéria processual [3].
Autorização constitucional
A técnica de modulação da jurisprudência, na verdade, tem como razão de ser a proteção de elevadas garantias constitucionais (e, logo, está fundada na própria Constituição) [4]. Por isso, sua aplicação pelo tribunal superior independe de lei ordinária que a admita e, a fortiori, não está suscetível a restrições por ela eventualmente impostas nessa seara.
Daí por que entendo que o STJ poderá decidir prospectar os efeitos de suas decisões, mesmo quandonão estiver diante da hipótese “alteração de jurisprudênciadominante” prevista § 3º do artigo 927 do CPC [5].
Assim, na interpretação de norma federal dúbia ou lacunosa (e no âmbito do exercício do juízo de legalidade), o STJ tem autorização constitucional para balizar a eficácia do precedente, podendo estabelecer sua aplicação ad futurum, como forma de preservar atos jurídicos constituídos ao tempo em que a dúvida ou lacuna legal era existente. Isso, cumpre registrar, não é nenhuma novidade jurídica, pois a teoria da fungibilidade recursal e a Súmula 343, STF são expressões de prospecção de eficácia decisória, fora das hipóteses de overruling, [6] e, como referido, desde há muito adotadas pelo STJ.
Necessidade e conveniência
Recentemente, a Corte Especial revisou o Tema 677 [7] para dar-lhe, no ver da maioria dos ministros, maior clareza, em razão de interpretações divergentes existentes no seio do próprio tribunal a respeito da questão.
Nada impedia, na ocasião do julgamento ou em sede de declaratórios, que fosse deliberada a modulação da eficácia desse inédito “aclaramento” decisório, garantindo, com isso, a prevalência do entendimento possível (conquanto superado), cujos efeitos se espraiaram por muitos anos, no sentido de que basta o depósito em dinheiro da dívida pelo devedor-executado para isenção do cômputo dos juros e da correção monetária previstos no título executivo.
Era, de fato, a solução que preservaria notadamente os princípios da segurança jurídica e da confiança legítima, que se radicam, implicitamente, nos artigos 1º, caput, 5º, caput, XXXVI, § 2º, e 37, da Constituição.
Em termos de modulação, são incontáveis as possibilidades atribuídas ao tribunal superior, desde que justifique, fundamentadamente, sua necessidade e conveniência [8]. Quer dizer, mesmo nas hipóteses em que há radical alteração de jurisprudência consolidada, não é automática a prospecção de efeitos do novo precedente, valendo lembrar também que o juízo (declaratório) de interpretação da lei, normalmente, retroage ex tunc.
Toda a vez, portanto, que o tribunal decidir restringir a eficácia temporal ou subjetiva do precedente, deve apresentar motivação criteriosíssima, para “persuadir os destinatários da norma, os operadores jurídicos e, em casos de maior controvérsia política e social, a própria opinião pública de que a restrição dos efeitos se fundou em valores legítimos e de ‘alto escalão’ e não em meros interesses políticos conjunturais, pseudo-princípios ou em ‘valores de baixo perfil’” [9].
A esse propósito, é oportuno salientar que – sobretudo nos países da common law (influenciados pelo sistema de precedentes — stare decisis) — a mutação jurisprudencial é algo excepcionalíssimo (a drastic step), que deve ser adotada apenas nas hipóteses radicais em que a orientação anterior se tornou intolerável ou mesmo débil, por circunstâncias históricas (no que se inclui o próprio desenvolvimento do direito).
A Suprema Corte dos Estados Unidos, v.g., tem uma série de rígidos requisitos para que um precedente tradicional seja suplantado, tratando o tema como algo seríssimo [10]. É que o overruling interfere na vida das pessoas (sociedade), na previsibilidade de investimentos comerciais (economia) e numa série de valores constitucionais, podendo ferir o essencial direito de igualdade (isonomia) e a segurança jurídica (a boa-fé do cidadão, expressada na sua confiança na Justiça), essência do Estado democrático de Direito (art. 1º, CF).
Trata-se de uma questão constitucionalmente sensível, porque, constituindo os precedentes judiciais fonte de direito, sobretudo os emanados dos órgãos de cúpula do Judiciário (não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada [11]), é preciso toda a cautela nessa seara para não atingir atos jurídicos perfeitos, situações consolidadas no passado, nem a própria coisa julgada, em dadas circunstâncias.
Viradas
Durante muito tempo, o STJ entendeu que a crise cambial de 1999 significou fato imprevisível, pois a alteração da política monetária àquele tempo apanhou de surpresa milhares de contratantes que firmaram seus contratos indexados ao dólar americano; e, a partir daí, passou a corte a amainar os efeitos da indexação, dividindo os encargos da súbita alta da moeda estrangeira entre as partes.
Mas, recentemente, a eg. 3ª Turma entendeu, por maioria, que a maxivalorização do dólar verificada em 1999 representou álea natural, e não imprevista, alterando o entendimento outrora pacificado. Caberá à Corte Especial, em sede de embargos de divergência já admitidos [12], julgar a questão (se mantém ou não o overruling, desconstituindo a jurisprudência erguida ao longo de anos), e, caso confirme a reviravolta, apreciar os efeitos puramente prospectivos da nova jurisprudência, com vistas à preservação de valores constitucionais, dentre os quais: a confiabilidade de suas orientações, enquanto guardião da ordem federal, e o princípio da isonomia, já que a mudança sempre traz consequências na diferença de tratamento dos cidadãos, prejudicando ou beneficiando somente as partes afetadas pelo novel precedente.
Noutra recente virada jurisprudencial, a eg. 3ª Turma, sem discutir modulação de efeitos, passou a adotar novo entendimento a respeito do cabimento dehonorários advocatícios em incidente de desconsideraçãode personalidade jurídica (IDPJ), no sentido de que “o indeferimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como resultado a não inclusão do sócio (ou da empresa) no polo passivo da lide, dá ensejo à fixação de verba honorária em favor do advogado de quem foi indevidamente chamado a litigar em juízo” [13].
É outro tema sensível que, cedo ou tarde, terá de ser resolvido pela Corte Especial em sede de embargos de divergência, uma vez que essa compreensão da 3ª Turma conflita com julgados da 1ª Seção, cujas turmas, em sede de IDPJs movidos pela Fazenda Pública, vêm mantendo a orientação tradicional (não cabem honorários em IDPJ) [14]. E, havendo confirmação do overruling, cumprirá à Corte debater sobre a necessidade de prospecção de efeitos (v.g., salvaguardando os processos pendentes na data da publicação da revisão jurisprudencial); mesmo porque, qualquer decisão nessa seara irá repercutir em relação a outros incidentes processuais litigiosos nos quais o STJ não tem admitido a condenação honorária sucumbencial, pouco importando a existência de litígio e a necessidade de trabalho de advogado.
Por exemplo, o STJ entende que no incidente executivo formado para discutir a ordem de prelação da penhora e, por conseguinte, a preferência para recebimento do produto da alienação do bem, não cabe condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao vencido (ou credor preterido na ordem), mesmo havendo, nesse incidente apartado, disputa entre credores (alguns terceiros estranhos ao próprio processo de execução) e intenso trabalho de advogados [15].
De igual forma, a Súmula 519 do STJ, no sentido de que “na hipótese de rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença, não são cabíveis honorários advocatícios”, entendimento criado justamente com base na compreensão de que em incidentes processuais não são devidos honorários (confira-se, neste sentido, as razões decisórias do leading case, REsp 1.134.186/RS).
Cumpre esperar para saber se o STJ passará a admitir condenação ao pagamento sucumbencial honorários em todos os incidentes processuais, ou só no IDPJ, e, ainda, se irá aplicar aqui algum tipo de ponderação eficacial.
Aliás, seria conveniente, a bem da segurança jurídica (previsibilidade do direito) que essa matéria controvertida (honorários advocatícios em IDPJ) fosse logo, ex officio, regimentalmente afetada por uma das turmas à Corte Especial, a fim de se resolver rapidamente a divergência interna, evitando, também com isso, uma enxurrada de recursos, nos tribunais a quo e no próprio STJ, só para tratar dessa questão.
Pedido de relativização temporal
Outra questão importante — e que também se debate no STJ — diz respeito à oportunidade processual para parte ou amicus curiae postularem a relativização temporal do precedente inédito ou reformador. Parece não haver dúvida, em primeiro lugar, que se trata de matéria cognoscível ex officio, como já assentou o próprio STJ [16], mesmo porque decorre do exercício de política judiciária [17].
Quer dizer, é o Estado-Juiz, antes de qualquer outra pessoa, que deve se preocupar quando altera suas próprias orientações ou nas hipóteses em que aclara ou supre lacuna de certo ato normativo, com risco de afetação de situações consolidadas. Daí a obrigação da corte, nestas hipóteses, de ter todo o cuidado de estabelecer, também, o “direito intertemporal” do seu decisum, quando vislumbrar dano social-econômico-jurídico em escala.
Sem embargo, em geral, o julgamento da modulação é bifásico, e pode dar-se depois de encerrada a análise da questão de fundo que, por sua vez, só é concluída com o julgamento dos primeiros embargos declaratórios (de mérito). Cuidando-se, pois, de questão final, ulterior à decisão da causa (juízo de legalidade), e que às vezes se efetiva apenas com cognição dos primeiros aclaratórios de mérito, a modulação dos seus efeitos poderá ser suscitada até mesmo em segundos embargos de declaração.
Mas o STJ negou a possibilidade de suscitação da modulação em segundos aclaratórios, quando julgou o Embargos de Divergência no Agravo nº 884.487/SP, Corte Especial, tema que, data venia, mereceria melhor ponderação. Isso porque, na jurisprudência do Supremo não se discute o cabimento dos embargos de declararão para provocar a discussão e, ademais, o tema costuma se alongar, em vários recursos sucessivos à definição do mérito, justamente em razão da delicadeza da questão e suas repercussões fora do âmbito da causa julgada [18].
Além disso, à semelhança da jurisdição constitucional, há possibilidade de o STJ, embora não tenha, de início, admitido flexibilizações temporais, adotá-las em fase posterior, ao tempo da aplicação do precedente, à luz de dificuldades enfrentadas pelas partes nos casos concretos em que a mutante ou inédita orientação judicial venha a incidir, protegendo situações consolidadas (ou irreversíveis) e, até mesmo, a coisa julgada, para evitar múltiplas ações rescisórias.
Em outras palavras, não há preclusão que possa obstar a Corte de voltar ao tema posteriormente ou mesmo impedir a parte prejudicada ou amigos da corte de suscitá-la mais adiante; para tanto, bastará que o tribunal perceba os efeitos danosos práticos de não ter modulado seu decisum logo no ato de sua publicação/edição.
Revisão pelo STF
Finalmente, pondero que a apreciação dos tribunais superiores (STJ, TST, TSE) acerca de modulação decisória de jurisprudência é passível de enfrentamento por meio de recurso extraordinário dirigido ao Supremo Tribunal Federal (artigo 102, III, “a”, CF). Cuida-se, realmente, de tema relevantíssimo do ponto de vista social, econômico e político, amparado diretamente na aplicação de princípios constitucionais, a merecer, em certos casos, a revisão do STF [19], sem necessidade de exame de provas quando se tratar de circunstâncias notórias (a violação ao princípio da isonomia, coisa julgada v.g.).
Sem contar que, como se dá cotidianamente, em matéria processual e tributária cumpre às cortes superiores aplicar regras jurídicas e precedentes simetricamente, donde o STF, pela via do recurso extraordinário, poderá dar a última palavra a respeito (sobre a incidência de honorários advocatícios de sucumbência, por ex.). Assim, uma vez alçada a questão ao Supremo, este poderá, inclusive cautelarmente, em sede de tutela provisória, estabelecer temperamentos à eficácia do decisum-precedente do STJ, na hipótese de entender existir comprometimento da ordem jurídica a dano da Constituição, ou, até mesmo, excluí-los, para impor a eficácia retroativa.
São estes alguns temas controvertidos do “direito intertemporal jurisprudencial” que, agora, estão sendo enfrentados pelo egrégio STJ, no exercício do juízo de legalidade.
[1] Rel. min. Teori Albino Zavascki, m.v., j. 27/06/07, DJ 22/10/2007.
[2]O contexto do desenvolvimento legal-jurisprudencial da modulação no sistema jurídico brasileiro está longamente descrito em minha tese de doutorado na USP, intitulada “Modulação dos efeitos das decisões no processo civil” (São Paulo, 2013). A tese está disponível nos canais eletrônicos da internet e foi editada em formato de livro (quem se interessar pela obra neste formato, poderei disponibilizá-la gratuitamente, até o limite disponível de edições: ficam aqui meus contatos: apn@apnadv.com.br).
[3]Antes do CPC/2015, o STJ modulou sua jurisprudência (a) quando adotou a súmula 343 do STF, segundo a qual a decisão não pode ser rescindida se fundada em jurisprudência controvertida sobre interpretação de lei, sendo irrelevante, portanto, a eficácia daquela posteriormente ditada e consolidada pelo STJ; (b) no julgamento das Medidas Cautelares 2.454/RJ e 2.501/MG, ao estabelecer que a divergência interna existente no STJ permitia a adoção das várias teses diversas sobre o cabimento do remédio processual para destrancar o recurso especial retido por força do § 3º do art. 542 do CPC, até que houvesse a pacificação da jurisprudência na Corte Especial; (c) no reconhecimento da teoria da fungibilidade recursal, cuja aplicação resulta em afirmar que certas decisões sobre direito processual (i.é., a jurisprudência que pacifica a controvérsia indicando o recurso mais adequadamente cabível) têm aplicação prospectiva, de forma que só a partir de então passará a ser erro grosseiro a interposição de recurso diferente daquele que a jurisprudência, em especial, a do tribunal superior, entende como o admissível; (d) na preservação da tempestividade dos recursos que se fundavam em entendimento posteriormente alterado pelo próprio STJ, conforme decidido no HC 28.598/MG; e (e) ao relativizar os efeitos retroativos do pronunciamento da Corte Especial sobre a desnecessidade de ratificação do recurso especial interposto anteriormente ao exame dos embargos declaratórios (AgRg 827.293/RS ) – v., Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, op. cit., p. 124.
[4]É copiosa a doutrina que entende que não é a legislação federal, mas sim a Constituição que permite as mais variadas formas de delimitação da eficácia dos precedentespelos tribunais superiores. Por todos, vejam o fundado voto do Ministro Herman Benjamin nos Embargos de Divergência 738.689/PR. Provamos isso longamente em Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.. O ministro Gilmar Mendes, em consideração alusiva ao TSE, mas totalmente aplicável ao STJ, já observou que “mudanças radicais na interpretação da Constituição devem ser acompanhadas da devida e cuidadosa reflexão sobre suas consequências, tendo em vista o postulado da segurança jurídica. Não só a Corte Constitucional, mas também o Tribunal que exerce o papel de órgão de cúpula da Justiça Eleitoral deve adotar tais cautelas por ocasião das chamadas viragens jurisprudenciais na interpretação dos preceitos constitucionais que dizem respeito aos direitos políticos e ao processo eleitoral. Não se pode deixar de considerar o peculiar caráter normativo dos atos judiciais emanados do Tribunal Superior Eleitoral, que regem todo o processo eleitoral” (Repercussão Geral no RE nº 637.485/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 01/08/2012).
[5] “Art. 927. (…) § 3º. Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica”.
[6] Como provamos em nosso Modulação dos efeitos das decisões no processo civil, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 126 e 208 e ss.. No mesmo sentido, sobre o fato de a súmula 343 STF significar restrição de efeitos jurisprudenciais sem overruling, v. MALLET, Estêvão. “A jurisprudência sempre deve ser aplicada retroativamente?”, Repro 133/67, p. 81. Cuida-se, a rigor, do chamadocase of first impression do direito norte-americano, cuja teoria está a admitir que um certo precedente judicial inédito, interpretando uma regra até então incompleta, gere apenas efeitos ex nunc, com vistas a preservação das situações já consolidadas, sobretudo se houver juízo de ilegalidade (REYNOLDS, Willian L., Judicial Process, 3ª ed., St. Paul: Thomson West, 2003.p. 90).
[7] REsp nº 1.820.963/SP, Corte Especial, j. em 18/10/2022.
[8] Tratei disso em minha tese explicitando que o tribunal, v.g., pode escolher as situações que quer preservar ou mesmo detalhar o caráter temporal da eficácia; e, pode, até mesmo, especificar grupos de partes sujeitos à decisão (v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., p. 11 e ss.).
[9] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra: Coimbra, 2005, p. 297. Sobre a necessidade de fundamentação para fins de modulação, cuja aplicação perpassa inclusive por prova de dados e estatísticas, v. Modulação, FADUSP, 2013, op. cit., pp. 148 e ss..
[10] V., sobre o tema: TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law, 3ª edição, vol. 1, New York: Foundation Press, 2000. p. 225 e ss.; e, em especial, a crítica ao overruling por BRENNER, Saul e SPAETH, Harold J.. Stares Indecisis – the alteration of precedent on the Supreme Court, 1446-1992. New York: Cambridge, 2003.
[11] Cf. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 616.
[12] ED no REsp nº 1.447.624/SP, Corte Especial, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.
[13] REsp 1.925.959/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2023, DJe de 22/9/2023.
[14]V.g., AgInt no REsp n. 2.114.186/SE, 1ª Turma, Relatora Ministra Regina Helena Costa, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024 e AgInt no AREsp n. 2.137.999/RS, 1ª Turma, Relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.
[15] v. REsp 1.774.440/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. em 10/05/2021.
[17]Questão de política judiciária, cf. STF, CC nº 7.204-1/MG, Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 29/06/2005.
[18] V.: “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO DE MÉRITO. POSSIBILIDADE. (…) O Supremo Tribunal Federal, ao tomar conhecimento, em sede de embargos de declaração (antes, portanto, do trânsito em julgado de sua decisão), de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social que justifiquem a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não deve considerar a mera presunção (ainda relativa) obstáculo intransponível para a preservação da própria unidade material da Constituição. 3. Os embargos de declaração constituem a última fronteira processual apta a impedir que a decisão de inconstitucionalidade com efeito retroativo rasgue nos horizontes do Direito panoramas caóticos, do ângulo dos fatos e relações sociais. Panoramas em que a não salvaguarda do protovalor da segurança jurídica implica ofensa à Constituição ainda maior do que aquela declarada na ação direta. (…)” (ED na ADI 2797, Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 16/05/2012. Destacamos). No mesmo sentido, admitindo embargos declaratórios para esclarecer a eficácia temporal da decisão, v. ED na ADI 3601/DF, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 09/09/2010.
[19] V., neste sentido, REsp nº 1.551.640, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/08/2018. Mas o STF tem sido refratário a interferir na definição da modulação cabível ao STJ, entendendo que o tema exigiria apreciação de matéria “infraconstitucional” (RE 1.333.276, Pleno, j. 26/08/2021). Em outro julgado, o STF recusou o RE forte no argumento de que a ponderação sobre a modulação demandaria vedado exame de provas e fatos, que, naquele caso, não eram sequer notórios (v. Ag. Reg. no RE 845.766/SC, 2ª T., Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05/04/2016). A questão ainda está em aberto, pois, a apesar dessa inicial retração, o STF será obrigado, inevitavelmente, a apreciar temas que, como dissemos acima, lhes são comuns, sobre aplicação de direito processual e tributário, cabendo aí definir se irá, ou não, adotar a mesma modulação aplicada (ou não) pelo STJ. À medida em que o STJ passar a aprofundar mais a atividade decisória a esse respeito, ou mesmo à medida em que praticar overruling, maior será a provocação do STF via recurso extraordinário.
Um homem assumidamente gay, mesmo sem ser homofóbico, pode cometer o crime de injúria por preconceito ao chamar outro homossexual de “veado”. As condutas não se confundem e quem precisa dizer o que a ofende ou não é a vítima.
Com esse entendimento, o juiz Flávio Itabaiana, da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, condenou um homem por injúria em razão da sexualidade, crime previsto no artigo 2º-A da Lei 7.716/1989.
O caso ficou nacionalmente conhecido porque a vítima é o ator Victor Meyniel. Ele foi agredido com socos na portaria do prédio de um estudante de medicina, que conheceu na saída de uma balada, na capital fluminense.
A pena ficou em 2 anos de reclusão e 8 meses de detenção — ambas indicam prisão, mas a diferença entre elas é que apenas a reclusão admitiria que fosse cumprida em regime inicial fechado, por se destinar a condutas mais graves. O regime escolhido pelo juiz é o semiaberto.
A maior parte da pena decorreu justamente da condenação pela injúria por preconceito, que rendeu ao réu 2 anos de reclusão. As outras condenações foram por lesão corporal e falsa identidade — por se apresentar falsamente aos policiais como médico militar.
O magistrado aplicou ao caso a orientação do Supremo Tribunal Federal, que equiparou, em 2019, as práticas de homofobia e transfobia ao crime de racismo, previsto na Lei 7.716/1989.
Injúria x homofobia
Na instrução, o réu negou que tenha praticado homofobia. Explicou que a altercação com a vítima, já na portaria do prédio, se deu em razão do desentendimento e que ambos se chamaram de “veado”, o que é confirmado pelo relato do porteiro, como testemunha.
Explicou que se assumiu gay para familiares e amigos aos 14 anos, foi casado com outro homem e que a briga não teve relação com o fato de ter sido chamado de “veado”.
E apontou que é comum a comunidade LGBTQIA+ se chamar de “bicha” e “veado”, palavras usadas como vocativos que não são pejorativas. Disse ainda que o termo “gay” ou “veado” não o afeta.
Para o juiz Flavio Itabaiana, a argumentação é equivocada, já que o crime de injúria por preconceito não se confunde com a homofobia. Entendeu que a expressão “veado” usada pelo réu feriu a honra subjetiva da vítima, a quem cabe dizer o que a ofende ou não.
“Cumpre ressaltar que a comunidade LGBTQIA+ ainda sofre muitos preconceitos em nossa sociedade e qualquer ofensa precisa ser, da mesma forma, amplamente recriminada e punida, não restando dúvidas, após a colheita da prova oral, que o réu efetivamente injuriou a vítima, utilizando-se de elemento referente à orientação sexual.”
A defesa de Victor Meyniel, representada pelos advogados Maíra Fernandes, Guilherme Furniel e Ricardo Brajterman, recebeu com serenidade a sentença. “Esperamos que com isso a vítima possa ter paz e tranquilidade para seguir sua vida, com a sensação de que a justiça foi feita.”
Clique aqui para ler a sentença Ação Penal 0918630-71.2023.8.19.0001
Qual seriam os fundamentos para classificar um movimento paredista de abusivo ou ilegal?
Há tempos, ou melhor, depois da Constituição Federal de 1988 e, em especial, após a Lei nº 7783/89, chamada Lei de Greve, o julgamento de greves pelo Judiciário Trabalhista se pautou na classificação do movimento como legal ou ilegal, abusivo ou não abusivo.
Anteriormente à Constituição Federal, a greve era regulada pela Lei nº 4.330, de 1964. Todavia, a deflagração de movimentos de paralisação poderia ser considerada como atividade subversiva, com perseguição pelo regime militar, intervenção em sindicatos, desestimulando os trabalhadores a qualquer iniciativa, cabendo-lhes o silêncio e o inconformismo sufocado.
E assim foi até 1979, quando eclodiram as greves do ABC e, contra este fato, não havia regra que pudesse impedir o fortalecimento das reivindicações, especialmente no campo da reposição salarial em razão do alto índice de inflação.
Com a Constituição em 1988, houve a revogação da antiga lei de greve e, pelo artigo 9º, se assegurou o direito fundamental dos trabalhadores de paralisarem as atividades e de utilizar a greve para defender os interesses que considerassem legítimos.
Lacuna e impasses
Entretanto, a ausência de uma lei que regulamentasse o exercício do direito de greve criou diversos impasses, entre eles o de saber se os dias de greve seriam remunerados pelo empregador e, ainda, como seria colocado fim à greve caso não houvesse acordo entre trabalhadores e empregadores.
Reclamava-se a necessidade de uma lei sobre a regulamentação do exercício do direito de greve. Em outras palavras, a garantia constitucional parecia não ser suficientemente segura para entrar e sair da greve.
A Justiça do Trabalho chegou a extinguir dissídios de greve por entender que não era competente por ausência de lei sobre o assunto. Talvez esse tivesse sido o caminho ideal para que trabalhadores e empregadores dispusessem com responsabilidade as regras para lidar com as paralisações.
Legalidade ou ilegalidade
Com a Lei nº 7.883/89, o que parecia ter sido resolvido permaneceu da mesma forma. A nova lei apenas deu ao Judiciário os caminhos do julgamento, pois podia então aplicar a lei. Na prática, a nova lei tem sido frequentemente descumprida e, nem por isso, a greve deixa de ser considerada um fato jurídico.
Ocorre, todavia, que muito embora a lei tenha estabelecido as regras para a deflagração do movimento de greve, como se disse, nem sempre as condições são observadas pelos trabalhadores, resultando que, efetivamente, a greve, como fato social inquestionável, passou a ser julgada com os parâmetros legais para afirmar sua legalidade ou ilegalidade, consoante preenchidos ou não os requisitos da lei.
Contudo, não consideramos adequado atribuir ao movimento grevista a sua ilegalidade ou abusividade, pois há um direito maior e fundamental a ser respeitado que é o direito de greve.
De outro lado, para a greve ser classificada de abusiva dependeria do mal uso do direito pelos trabalhadores, que seria enquadrado no conceito de abuso de direito de acordo com o Código Civil, no artigo 187, carecendo de prova de que o direito tenha sido exercido além dos “limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos costumes”.
Motivação e política
Os fins perseguidos pela paralisação, isto é, sua motivação pode dar ensejo à ilicitude do movimento, mas se o fim perseguido é legítimo, a greve não deve ser considerada abusiva ou, ainda, podem ser abusivos os atos praticados no seu exercício, em especial relativamente a terceiros. Quando se trata de greve de motivação política, o Judiciário, equivocadamente a nosso juízo, tem entendido pela abusividade, porque estaria ausente pretensão de mérito trabalhista ou social.
O site do TST, a propósito do tema, publicou notícia em 19/4/24 com o seguinte título “Greve de rodoviários de Recife é declarada não abusiva por empresas descumprirem acordo”. O fundamento que justificou a deflagração da greve sem respeitar as condições legais da Lei nº 7.783, de 1989 decorreu do fato de que o empregador deixou de cumprir compromisso inserido em acordo coletivo, anteriormente avençado com os trabalhadores representados pelo sindicato. Além disso, determinou a decisão que os dias de paralisação fossem pagos pelo empregador (ROT – 1377-18.2020.5.06.0000 ).
O relator do recurso da Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC), ministro Maurício Godinho Delgado, sustentou o fundamento de seu voto na própria lei que não considera abusiva a greve na vigência de norma coletiva contra o seu não cumprimento pelo empregador, caracterizando-se legítima a resistência dos trabalhadores com direito dos grevistas ao pagamentos dos dias parados.
Como se vê, a abusividade do exercício do direito de greve não tem em conta os aspectos formais da lei para sua deflagração, mas as razões da sua motivação, permitindo ao julgador considerar o fato social, isoladamente dos seus aspectos formais.
1. Plenário do Júri — colocação do problema: a inovação legislativa no CPP
Há alguns anos foi feita uma alteração no CPP, visando a impedir que as partes usassem, como argumentos de autoridade, trechos de acórdãos ou decisões ocorridas no âmbito do mesmo processo sob julgamento em plenário.
Ficou assim:
“Art. 478. Durante os debates as partes não poderão, sob pena de nulidade, fazer referências:
I – à decisão de pronúncia, às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação ou à determinação do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado.”
Vejamos: não podem ser utilizadas a decisão de pronúncia e decisões outras (posteriores à pronúncia). Também não se pode falar sobre uso de algemas.
Ocorreu um caso em Minas Gerais que mostra o exagero da leitura do artigo 478 e que vale aqui ser referido, até para iluminar outras situações correlatas. O STJ está por julgar o agravo interposto no REsp porque o TJ-SE não admitiu o recurso.
2. O caso concreto em que o MP e o juiz censuraram o advogado
Nas alegações finais (atenção: alegações não é decisão), o Ministério Público admitiu que o caso teria duas possíveis versões e estaria em dúvida sobre o caso: homicídio simples e homicídio qualificado e que, diante de tal dúvida, deveria ser o acusado submetido a julgamento pelo mais grave. O MP invocou o famoso in dubio pro societate — ilegal e inconstitucional, registre-se.
No dia do julgamento pelo tribunal popular, a defesa tentou reler esse trecho. Afinal, o MP dizia que tinha dúvidas! Contudo, foi impedido pelo MP em plenário, que disse que não seria possível ler as alegações finais do Parquet. Tal pedido foi acatado pelo magistrado e a defesa restou prejudicada. Isso restou registrado em detalhes na ata do julgamento.
Tudo muito claro, pois. A defesa alegou cerceamento e apelou da condenação. O TJ de Sergipe respondeu negativamente, dizendo que não foi provado o prejuízo e muito menos tinha razão a defesa na sua reclamação quanto ao artigo 478. Assentou o TJ que a interpretação do MP e do juiz estava correto: de fato, a defesa não poderia usar parte das alegações finais do MP.
3. A adequada hermenêutica do caso
Parece evidente que juiz e MP extrapolaram na interpretação do artigo 478 do CPP. O que não pode ser utilizado em plenário é decisão (ou decisões). No texto do dispositivo nada consta em relação às alegações finais do MP. A interpretação, porque trata de restrição a direitos, deve ser feita nos estritos limites fixados pelo legislador. Qualquer interpretação alargando o “tamanho semântico” do texto do inciso I do artigo 478 é analogia em malam partem. E isso é vedado.
Tratou-se de um desvio de finalidade hermenêutico da lei. O telos do dispositivo foi conspurcado. O legislador estabeleceu proibições taxativas. Caso contrário, se a defesa não pode ler o conteúdo de alegações, também não poderá ser lida sequer a denúncia. Afinal, escancarada a interpretação extensiva, limites já não existirão. Tudo será proibido. Simples assim.
Parece ser um easy case. No máximo poderia ser um hard case. Mas o TJ-SE o transformou em um tragic case. Para o réu.
Aqui fizeram o contrário do exemplo de Recaséns Siches: se é proibido carregar cães na plataforma, é razoável entender que ursos ou quaisquer animais que possam representar perigo para os transeuntes estejam igualmente proibidos. No caso de Minas Gerais, na ânsia de proibir cães, o juiz proibiu, além do cão guia do cego, o pequeno Yorkshire de uma criança.
Desde Schleiermacher que se pretende estabelecer critérios para evitar mal-entendidos na interpretação. Pelo visto, ainda não conseguimos.
Quanto à alegação do TJ-SE de que a defesa precisaria provar o prejuízo, trata-se de exigir a prova do demônio. Como provar o prejuízo? Parece evidente que, se o réu foi condenado (e por um voto), o prejuízo é decorrência lógica. Trata-se de uma exigência inconstitucional, que viola o devido processo legal. As ordálias já foram superadas.
Na hermenêutica brasileira, até a literalidade [1] dá azo a voluntarismos.
[1] Para evitar mal-entendidos, sugiro a leitura do verbete Literalidade no meu Dicionário de Hermenêutica, 2ª ed. Ed. Casadodireito.
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