Categoria: Conjur

O tema da reforma tributária e seus impactos sobre o comércio exterior não é novo nesta coluna, já tendo sido analisado em duas oportunidades anteriores, com muita propriedade, por outros colegas colunistas. Na primeira oportunidade, deu-se destaque aos regimes aduaneiros especiais [1], ao passo que, na segunda, buscou-se avaliar os desdobramentos da reforma sobre a carga tributária e os procedimentos de importação e a concorrência entre produtos nacionais e importados [2].

Para todos esses pontos, a conclusão apresentada foi no sentido de que as alterações previstas na proposta, e aprovada na Câmara dos Deputados, não seriam significativas e que seria possível esperar melhoramentos e simplificações, sem impactos considerados negativos aos operadores do comércio exterior.

Considerando a amplitude e complexidade do projeto em tramitação, procuraremos na coluna de hoje contribuir para a discussão a partir de uma perspectiva de facilitação do comércio exterior, abarcando aspectos selecionados do chamado Imposto sobre o Valor Adicional (IVA) Dual, composto pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) e pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).

Como apresentado em oportunidade anterior, a CBS substituirá IPI, PIS/Pasep, PIS/Pasep-imprtação, Cofins e Cofins-importação, ao passo que o IBS substituirá o ICMS e o ISS.

Ainda que seja preciso reconhecer que a ideia de substituição de diversos tributos, com regras e legislações específicas e uma gama complexa de exceções e tratamentos diferenciados por uma nova tributação, sob a promessa de maior simplificação e centralização é atraente, essa mudança traz consigo preocupações relevantes e que, até o presente momento, não parecem ter sido exploradas de forma aberta por especialistas e operadores. Diante disso, propomos, neste artigo, lançar ao debate existente pontos de atenção no que diz respeito ao impacto do IBS sobre as importações no Brasil.

Embora não se possa afastar a existência de dúvidas e preocupação também sobre o funcionamento da CBS, no presente momento, nos parece mais urgente tratar do contexto que circunda o IBS, visto que este contempla a transferência de competências tributárias municipais e estaduais à União, a exemplo do ISS e do ICMS, respectivamente.

O imposto, que tem como características a adoção de alíquota uniforme para todos os bens e serviços — ainda que com possibilidade de variação de alíquota entre estados e municípios — e a vedação a benefícios fiscais, traz consigo a premissa de acabar com a antiga e incômoda guerra fiscal e suas distorções competitivas e alocativas. Para tanto, a regra prevista é deque, nas operações entre entes federativos, deverá ser aplicado o princípio do destino, segundo o qual o imposto pertencerá ao estado ou ao município de destino da operação.

Aqueles com mais de uma década de experiência no comércio exterior certamente se lembram das extensas e complexas discussões sobre a competência de arrecadação do ICMS nos casos de importações que comportavam operações interestaduais, bem como a enxurrada de glosas e autuações realizadas por fiscos estaduais disso decorrentes.

Apesar de se tratar de um passado distante e que, felizmente, foi superado, a falta de previsões claras a respeito dessa situações no novo projeto traz consigo um temor (legítimo) de que esse tipo de discussão volte a ocorrer sob a batuta do IBS. Isso porque a previsão existente é de que, nas importações, o local do fato gerador será o domicílio do destinatário, entendido como aquele que promove a entrada de bens no território nacional, ou seja, o importador — definição que não está em linha com o regime vigente e com as regras do comércio exterior.

Em se tratando de operação de importação por conta própria, a sujeição passiva é clara e aparentemente suficiente. Todavia, quando se trata de importações indiretas — por conta e ordem ou encomenda — ou mesmo de importações a serem destinadas a outra filial de uma mesma empresa em localidade diversa ou com transferência para beneficiamento com posterior retorno para revenda, a falta de regras claras e em sintonia com a legislação sobre o comércio exterior traz consigo uma sensação de déjà vu, com justificadas preocupações de que aquele antigo e caótico cenário volte a ocorrer.

Portanto, tem-se aqui um ponto altamente sensível e que precisa ser melhor debatido e aprofundado antes que o projeto da reforma seja definitivamente aprovado, sob pena de que as boas intenções do legislativo venham a representar um retrocesso em termos de segurança jurídica e facilitação do comércio.

A segunda grande preocupação despertada pelo IBS nas importações se relacionada com a implementação do Portal Único de Comércio Exterior (Pucomex), processo iniciado em 2014 e que, após múltiplas postergações, tem como previsão final de entrega o início de 2026 [3].

Dentre as principais mudanças trazidas pelo Portal Único está o chamado Novo Processo de Importação (NPI) que, provavelmente, é uma das mudanças mais aguardadas pelo Setor Privado nos últimos 20 anos.

O primeiro passo para isso foi dado por meio da Portaria Coana 77/2018, que lançou a base para o Projeto Piloto de despacho aduaneiro com a Declaração Única de Importação (Duimp). Todavia, passados quase cinco anos, a efetiva utilização da mesma foi mínima. Segundo informações fornecidas por representantes da Secretaria da Receita Federal (RFB) e da Secretaria de Comércio Exterior (Secex), entre 2021 e 2022, os despachos aduaneiros utilizando a Duimp não totalizaram 50 processos no ambiente de produção.

Um dos principais motivos que pode ser apontado como responsável pelo desempenho inicial aquém do esperado é justamente a não adesão das Secretarias da Fazenda Estaduais ao NPI.

Além de o Comitê Nacional de Política Fazendária (Confaz) — que reúne todas as Secretarias da Fazenda Estaduais — ter se mostrado reticente quanto à Duimp desde o início, o que se observou ao longo dos últimos anos foi a expressa orientação de algumas secretarias estaduais à não utilização desse novo despacho aduaneiro. A razão parece ser bastante simples: a falta de integração entre os sistemas (Estadual e Federal) demanda recursos e adaptações no modus operandi atualmente visto. Assim, a migração para a Duimp antes de que a integração ocorra implica aumento de trabalho manual por parte dos auditores-fiscais estaduais.

Poucos estados iniciaram, de fato, o projeto de integração entre o sistema estadual e o Pucomex, sendo Paraná e Santa Catarina os poucos exemplos concretos. Ainda que não caiba aqui discutir as razões pelas quais os projetos não foram iniciados pelas demais unidades federadas, cabe destacar que se trata de fato preocupante e que coloca em risco o próprio cronograma da janela única, cuja expectativa é de que a transição para o NPI e o desligamento do Siscomex se realize entre 2025 e 2026.

Tal expectativa parece ainda mais longe de ocorrer diante dos rumos da reforma tributária. Com a previsão de entrada em vigor do IBS para daqui a alguns anos, impactando também a dinâmica de arrecadação dos impostos estaduais, questiona-se: as Secretarias da Fazenda Estaduais investirão recursos humanos, tecnológicos e financeiros para iniciar, dar continuidade ou finalizar os projetos de integração sistêmica? Faz sentindo aos Estados realizar tal investimento quando constatado que, com a reforma, esse sistema não terá mais utilidade?

Por outro lado, cabe ressaltar que, sem as Fazendas Estaduais, o Novo Processo de Importação não alcançará o potencial de economia em tempo e em recursos mencionado nos documentos oficiais, nas palestras e nas pesquisas acadêmicas. Isto porque, dentre as principais vantagens prometidas está o módulo Pagamento Centralizado de Comércio Exterior (PCCE), por meio do qual o desembaraço das mercadorias seria agilizado e os atuais problemas com pagamento dos tributos devidos na importação, principalmente com relação à comprovação de recolhimento do ICMS devido, seriam sanados.

Se, por um lado, parece ser factível que os estados repensem a validade e o cabimento dos investimentos necessários à plena implementação do Pucomex esperados no momento atual, por outro, é certo que esperar pela reforma para que o sistema entre totalmente em vigor geraria um grande problema e traria (ainda mais) insegurança jurídica.

Não é demais lembrar que, enquanto o cronograma do Pucomex prevê o seu término para 2026, a fase de transição da reforma, em tese, só terminará em 2033 — tempo demasiadamente longo e incompatível com a urgência de efetivação de medidas de facilitação do comércio exterior pleiteados pelos operadores.

Há quem avente a hipótese de que a alta gestão do Portal Único se veja forçada a implementar unilateralmente o NPI, passando a exigir apenas a Duimp, mesmo sem que as Fazendas Estaduais estejam efetivamente integradas. Em nossa visão, esse cenário — apesar de pouco provável — ameaçaria a fluidez das importações e poderia resultar em tempos de desembaraço maiores do que os atualmente vistos, já que os auditores-fiscais estaduais precisariam autorizar manualmente a maior parte dos processos de ICMS, principalmente em virtude dos complexos sistemas de créditos tributários vigentes.

Neste cenário crítico, os benefícios esperados do Pucomex seriam seriamente comprometidos, com possibilidade de prejuízo às empresas que atuam no comércio exterior, com destaque para aquelas localizadas em estados que possuem significativos volumes de operação em razão dos chamados “tratamentos tributários diferenciados”.

As questões ora apresentadas são pontos relevantes e que devem ser atentamente discutidos e enfrentados pelas partes envolvidas, públicas e privadas, com vistas a garantir que a reforma tributária — que a cada dia parece mais próxima da aprovação — traga, como prometido, simplificação e harmonia. Sem que tais pontos sejam endereçados de forma técnica e cuidadosa, corre-se o risco de que a reforma corra em sentido contrário às medidas de facilitação de comércio que a União, com muito esforço, vem implementando, cenário altamente indesejável e que traria impactos negativos à já frágil competividade das empresas brasileiras.

[1] MEIRA, Liziane. Reforma tributária e impactos da bala de prata nos regimes aduaneiros especiais. 16/5/2023. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-mai-16/territorio-aduaneiro-impactos-bala-prata-regimes-aduaneiros-especiais. Acesso em 12/8/2023.

[2] MEIRA, Liziane. A reforma tributária está saindo, mas como fica o comércio exterior? 01/8/2023. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-ago-01/territorio-aduaneiro-reforma-saindo-fica-comercio-exterior. Acesso em 12/8/2023.

[3] SISCOMEX. Cronograma de Implementação. Disponível em https://www.gov.br/siscomex/pt-br/conheca-o-programa/cronograma-de-implementacao. Acesso em12/8/2023.

Fonte: Conjur

A utilização da condição econômica do responsável como critério para a quantificação dos danos morais é questão constantemente debatida entre especialistas da responsabilidade civil[1]. Enquanto alguns negam que o valor dano moral deva variar de acordo com o patrimônio do ofensor, outros admitem a adoção desse critério, fundados no papel punitivo da responsabilidade civil — afinal, um ofensor mais abastado dificilmente seria dissuadido por uma condenação pecuniária pequena.

Paradoxalmente, um outro parâmetro de quantificação dos danos morais não costuma receber a mesma atenção: a condição econômica da vítima. Com frequência, os tribunais e mesmo a legislação[2] afirmam que o patrimônio da vítima deve ser levado em consideração no momento da quantificação dos danos morais. A uma primeira vista, esse parâmetro parece ser um simples homólogo do critério anterior, ainda que com o sinal trocado. Mas essa impressão não resiste a uma análise mais aprofundada. Na verdade, não existe qualquer semelhança entre os dois critérios.

Se o arbitramento do dano com base na situação econômica do causador procura dar efetividade à (controversa) função punitiva da responsabilidade civil, a quantificação fundada na condição financeira da vítima parte de uma ideia bem menos nobre: a de que não faria sentido conceder aos pobres, acostumados que estão à própria miséria, um valor indenizatório mais alto, pois tal medida terminaria por enriquecê-los. E que, de outro lado, uma vítima rica se sentiria aviltada caso recebesse uma indenização moral equivalente àquela que de ordinário é concedia às pessoas de menor condição.

Como fica evidente, o grande problema dessa tese é que ela representa uma forma de discriminação social, incompatível, não só com o Direito Civil, mas também com o Direito Constitucional.

Sob a ótica do Direito Civil, o critério da condição econômica da vítima é inadmissível pois implica que um mesmo dano será quantificado de forma diferente em função de fatores que nada se relacionam com sua magnitude. Por certo, sempre haverá dificuldade em se quantificar os danos morais, justamente porque eles representam a violação de interesses não-pecuniários, geralmente ligados à dignidade da vítima e aos valores existenciais. Nada obstante, é preciso encontrar critérios para essa quantificação, os quais, por força do artigo 944 do Código Civil, devem guardar relação com a extensão da lesão. Ora, essa lesão não será mais ou menos grave em razão da situação econômica da vítima. Ricos e pobres têm a mesma dignidade e sofrem da mesma forma com os atentados a ela.

Alguém poderia afirmar que essa diferença de tratamento se justifica na medida em que um mesmo montante de indenização pode parecer como vultoso para uma pessoa pobre e irrisório para alguém de posses. E a tanto retrucaríamos que a esse fato é irrelevante para a responsabilidade civil. É verdade que um indivíduo mais rico terá menos satisfação ao receber a mesma indenização concedida às demais pessoas, mas isso é explicado pela conhecida lei econômica da utilidade marginal decrescente do dinheiro: para as pessoas ricas, o dinheiro sempre tem menos valor. Contudo, não há qualquer fundamento, jurídico ou racional, para se supor que seja função da responsabilidade civil contornar essa lei econômica e, como uma espécie de Robin Hood às avessas, dar mais àqueles que já têm muito.

Esse equívoco parece ter origem em uma interpretação distorcida do “jogo de palavras” do qual a doutrina precisou se socorrer para conferir legitimação dogmática ao conceito de indenização por dano moral, cujo escopo não seria tornar a vítima indene, mas sim lhe conferir uma espécie de compensação ou de satisfação pelos danos sofridos. Seria grave engano imaginar que tal satisfação ou compensação deve ser medida segundo a maior ou menor utilidade marginal do dinheiro para o titular da pretensão indenizatória. Isso não se faz (e nunca se fez) na indenização por dano patrimonial e com maior razão não deve ser feito em relação à indenização por dano moral.

Na quantificação daquela o que se investiga é a repercussão do fato lesivo no patrimônio da vítima, havendo a indenização de ser igual à diferença no patrimônio da vítima tendo em vista os momentos antecedente e posterior à ocorrência do evento danoso; no arbitramento do dano moral, os efeitos do fato lesivo na vítima também devem ser considerados, mas, desta vez, tão somente em relação à sua personalidade, não em relação ao seu patrimônio, uma vez que o prejuízo não é desta natureza.

Numa ou noutra hipótese não interessa ao Direito da Responsabilidade Civil o quão satisfeita ou compensada pelo quantum indenizatório deverá se sentir a vítima.  A ideia de que a indenização por dano moral consiste em uma compensação ou satisfação à vítima deve ser compreendida a partir do contexto de sua própria legitimação como instrumento de reparação civil. Assim como a indenização do dano patrimonial se mede pelas repercussões deste no patrimônio da vítima, a compensação por dano moral se arbitra em consideração às repercussões deste em sua personalidade, em nenhum dos casos interessando a utilidade marginal do valor pecuniário.

O critério da situação econômica é também ruim sob o enfoque de suas consequências. De fato, o efeito prático desse critério é que os valores constitucionais como dignidade, privacidade ou nome, receberão níveis diferentes de proteção a depender da classe social do titular: ricos terão acesso a um tratamento privilegiado do ordenamento, e as pessoas mais pobres terão menos proteção; como se a dignidade de uns tivesse mais valor que a de outros. E isso nos conduz à segunda razão pela qual o critério da condição econômica da vítima é inadmissível: ele viola o princípio fundamental da isonomia, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal civil [3].

Para se convencer desse problema, basta imaginar uma situação simples: dois trabalhadores de um mesmo estabelecimento são vítimas de um grave acidente de um trabalho, que termina por torná-los paraplégicos. Ocorre que uma das vítimas é o diretor da empresa e o outro é um assalariado de baixa remuneração. Seria discriminatório afirmar que o dano moral sofrido por aquele é maior do que o dano experimentado por este, pela simples razão de que eles não pertencem à mesma classe social.

A discriminação social é tão óbvia que chega a ser desconcertante notar que o critério é adotado sem maiores questionamentos em nosso ordenamento [4]. Isso se explica, talvez, pelo fato de que é muito mais difícil perceber uma injustiça quando já estamos acostumados a ela. Quando analisamos outras sociedades, rapidamente enxergamos as iniquidades de seu sistema jurídico. Quem não se sente indignado, por exemplo, com a legislação de países que proíbem mulheres de dirigir?

Ou quando analisamos a conformação censitária dos direitos políticos na Constituição Imperial de 1824, na qual só podiam votar ou serem votados homens que tivesse um determinado rendimento anual [5]? Por outro lado, quando somos expostos cotidianamente a certas práticas discriminatórias, tendemos a normalizá-las e considerá-las toleráveis. É o que ocorre com a desigualdade social tão presente em nossa sociedade. Estamos acostumados com o fato de que as pessoas mais ricas têm acesso aos melhores hospitais, às melhores escolas, aos melhores meios de transporte… por que seria diferente nos tribunais? É por isso que tardamos tanto para admitir que o parágrafo único do artigo 7º da Constituição, que privava as empregadas domésticas de direitos trabalhistas, era uma norma evidentemente discriminatória.

Fenômeno semelhante ocorre com a responsabilidade civil. É comum que, nos cursos de História do Direito, nos deparemos com a wergild, instituto típico dos povos germânicos que invadiram Roma a partir do século 4 d.C. Misto de pena e indenização, a wergild era a quantia a ser paga por aquele que provocou a morte ou lesões corporais a outrem. Era entregue à vítima ou à sua família, como forma de aplacar seu desejo de vingança. O que geralmente chama atenção com relação à wergild é que o valor da composição variava de acordo com o status social da vítima.  O Código dos burgúndios (Lex gundobada) nos oferece exemplos elucidativos: aquele que matasse um nobre da mais alta classe pagaria 300 solidi à família; se a vítima fosse de classe intermediária, a composição seria de 200 solidi, e 100 solidi se o falecido fosse pessoa de classe inferior [6].

É fácil notar o quão iníqua era essa sociedade, na qual o indivíduo teria mais ou menos valor a depender de sua posição nas castas sociais. Eram bárbaros, afinal. Resta saber quando nos daremos conta da nossa própria barbárie.

[1] Os argumentos presentes neste texto também são desenvolvidos em vídeo do Canal RDCC: https://youtu.be/7kA3-7Q4kaU

[2] Cf., por exemplo, o art. 223-G da CLT que, além de recorrer ao critério da “situação econômica das partes”, prevê o tabelamento dos danos morais com base no salário da vítima. Antes dela, já recorreram a critérios semelhantes a Lei de Imprensa (o arbitramento do dano moral deveria levar em conta a “posição social do ofendido”, nos termos do art. 53, I) e o Código Brasileiro das Telecomunicações (art. 84 do texto original).

[3] Em sentido semelhante: STJ, REsp 660.267/DF, 3ª T., 07/05/2007: “Em se tratando de danos morais decorrentes da perda de um ente querido, a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário não é critério para a fixação do valor da compensação; porque, seja qual for a condição sócio-econômica da vítima ou do beneficiário, a situação fática que causa dano moral é a mesma para qualquer ser humano, qual seja a perda de uma pessoa querida. Entendimento conforme o princípio constitucional da isonomia”.

[4] Uma crítica – ainda que parcial – a esse critério pode ser encontrada no Enunciado 588 da VII Jornada de Direito Civil: “O patrimônio do ofendido não pode funcionar como parâmetro preponderante para o arbitramento de compensação por dano extrapatrimonial”.

[5] Cf. arts. 45, IV; 92, V; 94, I; e 95, I, da Constituição de 1824.

[6] L.G., II, II in DREW, Katherine Fischer (trad.). The Burgundian code. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, p. 23). A Lei Sálica dos Francos também adotava a mesma lógica: L.S., XLI e LIV in DREW, Katherine Fischer (trad.). The laws of the Salian franks. Filadélfia: University of Pennsylvania Press, 1996, pp. 104-106 e 117-118.

Fonte: Conjur

Inscrito no capítulo “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” (CF artigo 5º, XXXVIII), a Instituição do Júri vem resistindo aos argumentos daqueles que pretendem excluir a participação popular na administração da Justiça, sob o equivocado argumento de que juízes leigos não reúnem condições técnicas para decidir causas nas quais se discutem complexas categorias jurídicas.

Fincado em raízes democráticas, o Júri Popular é a única instância do Poder Judiciário que permite o real contato com a sociedade, absolutamente necessário para o arejamento das instituições. Por ser um órgão colegiado, as decisões do Tribunal Popular espelham com mais fidelidade o pensamento médio da sociedade, que não raras vezes se dissocia por completo das crenças e convicções dos juízes, quase sempre encastelados entre códigos e doutrinas, restringindo-se à aplicação automática do fato à lei, que, por ser estática, não acompanha a evolução da sociedade moderna, sempre em transformação.

É verdade que, ocasionalmente, o Conselho de Sentença, por representar o pensamento médio da sociedade, reproduz estereótipos e preconceitos, mas a experiência tem demonstrado que os avanços sociais atingem muito mais diretamente o júri popular do que os juízes de carreira.

A propósito do tema, recentemente, o ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 29 de junho de 2023, como relator de um caso em que se analisava a legítima defesa da honra em feminicídio, voltou a criticar a instituição do Júri, conclamando a Frente Parlamentar Feminina a propor uma emenda constitucional sugerindo a extinção do Tribunal Popular. Para defender sua tese, o e. ministro, argumentou: “Esse instituto é que reproduz o machismo da sociedade dentro do Poder Judiciário. Afora as inúmeras possibilidades recursais, diante do seu arcaísmo, de não se chegar nunca à solução. Seja de feminicídios, mas também dos homicídios de maneira geral, que somam mais de 50 mil assassinados por ano“.

Mas essa conclusão reflete uma análise superficial da realidade cruel que se abate sobre a violência contra a mulher frente ao sistema de justiça e envolve uma boa dose de ingenuidade. Em última análise, o raciocínio do qual essa afirmação provém simplesmente reedita, em versão ampliada, o critério oligárquico que sempre permeou o sistema judicial, estruturalmente machista, patriarcal e sexista.

Ora, não será com a extinção do Tribunal Popular que os feminicídios deixarão de ocorrer ou que seus autores não serão mais contemplados com a absolvição ou com alguma das generosas medidas, em que nosso Direito é tão pródigo, que, na prática, preservam a liberdade de ir e vir tal como era antes da condenação. É que não convence o argumento, segundo o qual o juiz leigo é suscetível à manipulação da retórica, deixando-se seduzir pelo orador mais sagaz ou persuasivo, como se o Júri fosse um teatro no qual os protagonistas expõem suas vaidades para uma plateia dócil e desprovida de juízo de valor, ou que os jurados pautam suas decisões por preconceitos sociais, ideológicos, de raça ou de cor.

Este argumento elitista e que nega a possibilidade de o povo realizar o controle social, recorda a democracia ateniense, na qual somente uma casta social — os “cidadãos” — tinham direito ao voto, além de estampar inescondível desprezo pela vontade do povo, ainda titular de todo poder que em seu nome é exercido (CF, artigo 1º, parágrafo único). Ademais, achar que somente os jurados julgam com marcado subjetivismo significa afirmar que os juízes togados se despem de sua condição humana e, como verdadeiras divindades, realizam a prestação jurisdicional de maneira objetiva e imparcial. Mas não são poucas as decisões provenientes de juízes togados que reforçam e solidificam odiosa intolerância social.

Aliás, o próprio ministro Dias Toffoli, fiel discípulo da extinção do Tribunal Popular, em 29 de setembro de 2020, no julgamento do Habeas Corpus nº 178.777, votou de forma contrária à tese que hoje defende. Trata-se do julgamento de um réu confesso — autor de um feminicídio tentado —, que foi absolvido pelo Tribunal do Júri da comarca de Nova Era, em Minas Gerais, com base na legítima defesa da honra. Mas o Tribunal de Justiça daquele estado reformou o veredicto e determinou a realização de um novo julgamento, decisão mantida pelo Superior Tribunal de Justiça. Porém, por força de HC impetrado pela Defensoria Pública, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, com o voto do e. ministro Dias Toffoli, manteve a absolvição com fundamento na soberania dos veredictos. E o informativo do Supremo Tribunal Federal registra: “A mudança de entendimento se deve à alteração na composição do colegiado, em razão da saída do ministro Luiz Fux para a Presidência da Corte e do ingresso do ministro Dias Toffoli“.

Este é um bom exemplo para ilustrar a tese que tanto os aplicadores técnicos da lei quanto os julgadores leigos são frutos de uma sociedade desigual, patriarcal, machista e preconceituosa, e que os juízes togados analisam e interpretam a lei de acordo com os seus valores. Ora, atribuir imutabilidade à soberania dos veredictos e manter a absolvição por legítima defesa da honra é igualmente expressar valores que deveriam estar enterrados. Em suma: o Tribunal Popular e a Corte Constitucional do país erraram nesta decisão, mas, com uma diferença: juízes leigos não conhecem a lei, menos ainda a arte da hermenêutica, resultando inconcebível interpretar soberania como sinônimo de imutabilidade.

Bem por isso, não será com a exclusão do Tribunal do Júri do cenário legal que decisões retrógradas e anacrônicas deixarão de figurar no repertório jurídico nacional, ou como bem esclarece a expressão latina Ne Nuntium Necare, que em bom português traduz a ideia de que “não adianta matar o mensageiro”, porque a mensagem ainda existirá.

Há que se rever, isso sim, o arcabouço jurídico nacional para adaptá-lo aos novos rumos do processo civilizatório, banindo, por exemplo, certas categorias jurídicas que atravancam o primado dos direitos humanos das mulheres e de todas as vítimas alvo de discriminação, providência que só depende do STF, único intérprete da Constituição, mas que nunca foi enfrentada com seriedade e, sobretudo, com a perspectiva de eliminar ou atenuar a discriminação e estereótipos que caracterizam a sociedade brasileira.

Somente uma sociedade desigual e tolerante com a violência pode conceber um ordenamento jurídico que inclui o quesito absolutório genérico “o jurado absolve o réu”, autorizando o Conselho de Sentença a expressar toda forma de discriminação e preconceito, podendo absolver o matador de mulheres, o racista, o homofóbico, além de consagrar a violência policial.

Parece claro que a lei em vigor, permitindo a absolvição sem qualquer motivação ou fundamento, ou até mesmo “por clemência” constitui a verdadeira inconstitucionalidade a ser enfrentada pela Suprema Corte ou ser alterada pelos legisladores, pois, este enunciado possibilita a reprodução de toda forma de intransigência, cuja consagração desconsidera a tutela de valores e interesses da própria sociedade. Não é por outra razão que a legítima defesa da honra — tese que havia perdido sua força ao longo dos anos — ressurgiu com acentuado vigor em 2008, a partir da reforma do Código de Processo Penal, que inseriu o quesito absolutório genérico no julgamento de crimes contra a vida.

Para superarmos a distorção hermenêutica dos textos legais, torna-se imperativo romper alguns “totens e tabus”, que deformam o conceito e a finalidade da Constituição e das leis infraconstitucionais, transformando-as em mais uma ferramenta de reprodução da ideologia patriarcal dominante, em vez de instrumento para efetivação de direitos, visando à construção de uma sociedade em que todos tenham as mesmas oportunidades e sejam tratados com respeito e dignidade.

A Constituição da República, no artigo 5º, XXXVIII, dispõe: “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) – o sigilo das votações; c) – a soberania dos veredictos; d) – a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida“. E o artigo 93, IX, consigna: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação“.

Pelos textos acima transcritos, percebe-se, desde logo, que a configuração estrutural do Tribunal do Júri tem previsão constitucional, delegando ao legislador infraconstitucional tão somente a sua forma de organização, desde que, naturalmente, não contrarie preceitos inscritos na própria carta. E o artigo 93, IX dispõe que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário — aí incluindo-se o Tribunal do Júri — devem ser fundamentados.

Pois bem. Para que as normas citadas coexistam em harmonia, a solução está na desconstrução de alguns mitos e no enfrentamento de dois pontos fundamentais: a natureza das decisões do Tribunal Popular e a soberania dos veredictos, valores muito caros à nossa melhor tradição jurídica. Persiste até os dias de hoje a crença equivocada de que as decisões do Júri, antes da reforma de 2008, não eram motivadas e, em nome da soberania, permitia-se até a absolvição por clemência. Certamente essa conclusão não deriva de nenhuma norma constitucional, mas, da construção doutrinária a partir do artigo 472, em que o jurado solenemente assume o compromisso de “examinar esta causa com imparcialidade e a proferir a vossa decisão de acordo com a vossa consciência e os ditames da justiça“.

É evidente que a redação deste artigo não permite deduzir que os jurados possam julgar apenas de acordo com seus próprios códigos de valores, mas tem servido de mote para o eterno retorno do renitente combate ao Tribunal do Júri. O certo é que, antes da reforma penal de 2008, havia especificação das teses e o julgamento se dava dentro dos limites do que fora exposto em plenário.

Sabia-se, por exemplo, com base em qual excludente os jurados absolveram ou qual delas rechaçaram, método que dificultava ao conselho de sentença julgar de maneira arbitrária, discriminatória ou abusiva, menos ainda por “clemência”. Se não era uma decisão com o formato que dispõe o artigo 381, do CPP, não se pode garantir que é uma decisão sem fundamentação.

Mas, atualmente, com a inserção do quesito absolutório genérico pode-se assegurar, sem medo de errar, que as decisões do Tribunal Popular são arbitrárias e desprovidas de fundamentação, pois, agora, podem condenar ou absolver de acordo com seus próprios princípios, padrões ou convicções, sem nenhum compromisso com a prova apresentada e, sobretudo, indiferentes à ideia de sepultar odiosos preconceitos na busca de uma sociedade mais justa e igualitária. E a outra lenda generalizada, que não se sabe de onde veio, mas que se reproduz com a força da verdade, é o significado que os aplicadores da lei atribuem ao conceito de soberania, direito assegurado no artigo 5º, XXXVIII, alínea c, da Constituição da República.

Parece claro, no entanto, que a Constituição não atribuiu ao Tribunal do Júri o poder divino e incontrastável da imutabilidade de seus veredictos. O legislador, em harmonia com os preceitos constitucionais, atribuiu a ele mesmo — o Tribunal do Júri — o poder de alterar o mérito de suas próprias decisões. Ou seja, a proclamada soberania dos veredictos somente impede a alteração de mérito por outras vertentes do sistema de justiça, o que não significa concluir que suas decisões são onipotentes e irrecorríveis.

Mas há outras vantagens que recomendam a permanência do Tribunal do Júri. A resposta imediata da justiça criminal no julgamento popular desafia a tradicional morosidade na solução de conflitos — sem dúvida —, um dos maiores obstáculos para a efetiva distribuição da Justiça. Tudo isso sem contar que, ao menos no Brasil, o Poder Judiciário é único dos Poderes da República, no qual não há nenhum tipo de participação popular na sua composição.

Essas razões justificam o legislador constitucional ter conferido à sociedade a competência para julgar os crimes que atentam contra o bem maior do ser humano que é a própria vida. Os crimes dolosos contra a vida (homicídio; induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; infanticídio e aborto), especialmente o homicídio, são crimes passíveis de serem cometidos por integrantes de um grupo social que não vivem na marginalidade; sem antecedentes criminais e que marcam sua vida pelo trabalho e cumprimento às leis, mas que, por circunstâncias, podem dar vazão a seus impulsos mais primários e romper as regras do código de convivência social, e cometer um homicídio.

Com essa perspectiva, não é exagero afirmar que, se a expressiva maioria da sociedade não é capaz de praticar crimes contra o patrimônio, por exemplo, todos são capazes de matar, dependendo da situação em que estejam envolvidos. É verdade que há homicídios cuja maneira de comissão revela intensa perversidade e total ausência de freios morais do agressor. Mas esta não é a regra.

Sendo assim, sábia a decisão do legislador ao cometer ao povo o julgamento de um crime gravíssimo, que, com suas crenças e convicções, focalizando um drama crucial da natureza humana dará ao cidadão submetido a julgamento a decisão almejada pela sociedade, porque, gostem ou não, o povo é que detém, em última instância, o poder de criar e modificar o direito. Oxalá a presença do povo nos assuntos da Justiça se estenda para outros crimes que, por força do obsoleto culto à forma, restaram impunes, para grande frustração social.

Fonte: Conjur

A palavra “advogado” advém do vocábulo latim “ad vocatus” que significa “chamar junto a si” no sentido de ficar ao lado, para auxiliar, ou falar em nome de outrem [1]. Ao longo do tempo, a expressão passou a representar o(a) profissional habilitado(a) para prestar assistência jurídica a alguém, defendendo seus interesses, judicial ou extrajudicialmente. Nesse sentido, destaca-se que a advocacia é uma das profissões mais antigas da história da humanidade, ao menos em termos práticos.

No Brasil, o mês de agosto é considerado o mês da advocacia, do Direito e da Justiça. Especificamente, no dia 11 de agosto, comemora-se o dia dos advogados e advogadas. A data ficou marcada pelo ano de 1827, quando foram criadas, por Dom Pedro I, as duas primeiras faculdades de ciências jurídicas do país, a Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e a Faculdade de Direito de Olinda, em Pernambuco.

Diante da recente celebração do Dia da Mulher Negra Latino-americana e Caribenha (comemorada no dia 25 de julho) é importante relembrar, ao menos em breves passagens, a história de Esperança Garcia, mulher, negra e escravizada, de apenas 19 anos, que viveu no sul do Piauí, no século 18 e, que em novembro de 2022 foi reconhecida, oficialmente [2], pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil como a primeira advogada do Brasil [3], posto que antes era ocupado por Myrthes Gomes, que ingressou na advocacia, em 1899.

O ano era 1770 quando Esperança Garcia se pôs a escrever uma petição, em formato de carta, direcionada ao então governador da província em que vivia, para denunciar os maus tratos sofridos pelos homens e mulheres escravizados na Fazenda Algodões; a separação forçada de seu marido e a impossibilidade de batizar suas crianças; e, por fim, reivindicar direitos que sabia existentes em virtude das regras jurídicas e religiosas da época [4]. Inegável, portanto, que Garcia exerceu a advocacia, naquele momento de ousadia e resistência, pela escrita.

Tais atos de ousadia, resistência e luta pela aplicação da Justiça são parte do dia a dia da advocacia nacional que é considerada pela Constituição da República Federativa do Brasil “indispensável à administração da justiça” sendo os advogados e advogadas “invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (artigo 133, CF/88).

A referência constitucional revela o grau de reconhecimento e a relevância do exercício da advocacia para a organização jurídica, social, política e econômica do país. Sendo possível concluir que a advocacia é um dos pilares do pacto político estabelecido após a volta do regime democrático.

A Justiça, de acordo com o famoso brocardo jurídico, consiste na “vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu”. Assim, o papel daqueles que exercem a advocacia é garantir que cada um obtenha o que lhe é devido por direito.

Mais do que isso, os advogados e advogadas são profissionais que zelam pelo cumprimento das leis e para que os direitos de toda a sociedade sejam respeitados. Possuem como missão, atuar sempre em favor da cidadania, da justiça e da manutenção do Estado Democrático de Direito.

Por essa razão, a advocacia é entendida como munus publicum, ou seja, um encargo público pois, ainda que não sejam agentes estatais, os(as) advogados(as) compõe um dos elementos fundamentais do sistema de justiça e administração democrática do Poder Judiciário como um todo.

No entanto, não raramente os(as) profissionais da advocacia são desrespeitados(as) no exercício da profissão e têm violadas suas prerrogativas profissionais, dentre elas a inviolabilidade por atos e manifestações, a imunidade pelas alegações e a inviolabilidade do escritório, dos dados e arquivos e das comunicações (artigo 7º da lei 8.906/94).

Exemplo recente aconteceu com advogada inscrita em Petrolina (PE), que foi condenada a indenizar um magistrado em R$ 10 mil, por supostos danos morais, após realizar gravação de ambiente durante despacho com o referido magistrado, sem o consentimento deste.

Importante esclarecer que a advogada realizava a gravação do diálogo entre ambos na tentativa de colher provas acerca da desídia do magistrado no desempenho de suas funções, para posteriormente representá-lo na Ouvidoria do Tribunal de Justiça de Pernambuco, mas, principalmente porque a gravação feita é considerada lícita pelo STF, nos termos do Tema 237 da sistemática da Repercussão Geral.

Conclui-se, portanto, que o magistrado ingressou com a ação de indenização por danos morais contra a advogada em claro contexto de abuso de direito, na tentativa de intimidá-la e coagi-la. E a manutenção desse nefasto cenário se manteve com o magistrado que julgou o caso em comento, por dar procedência ao pedido [5].

A OAB Pernambuco, em conjunto com a sua subseccional de Petrolina, acertadamente saiu em defesa da advogada, expondo a contradição do entendimento jurídico adotado na sentença que a condenou, em nota de repúdio [6]. Salientou, ainda, que penalizar a profissional “por fazer seu papel na defesa do cliente, inclusive, no enfrentamento da morosidade, é penalizar a própria cidadania”, o que é inadmissível.

Outro caso igualmente lamentável ocorreu durante julgamento no Tribunal do Júri em Minas Gerais, quando o magistrado da sessão mandou o advogado do réu “calar a boca” mais de uma vez, após o causídico ter requerido que constasse em ata que o réu foi conduzido algemado pelos seguranças do fórum até o salão do Júri. Isto é, o magistrado se recusou categoricamente a atender o pedido e ainda desrespeitou o advogado no exercício regular de suas prerrogativas.

Felizmente, o caso acima chegou ao crivo do Conselho Nacional de Justiça, que puniu o magistrado com pena de censura após processo administrativo disciplinar [7].

É preciso reforçar, considerando a chegada da data comemorativa, que a advocacia merece respeito! Nesse sentido, cumpre ressaltar que segundo o Estatuto da OAB não há hierarquia nem subordinação entre os membros da advocacia, magistratura e Ministério Público. Nesta toada, complementa Mamede:

“[…] Sendo o Estatuto uma lei federal, estabelece-se uma regra geral definidora da inexistência de posições hierárquicas, bem como do dever de respeito mútuo, o que não se confunde com apatia: o advogado deve respeitar os outros agentes e participantes processuais, mas não está́ privado da combatividade; pelo contrário, essa combatividade é um dever seu, para com a classe e para com o cliente, como se afere do artigo 2o do Estatuto. Mas um dever que obrigatoriamente será́ exercido com polidez e civilidade“ [8].

É certo que prezar por uma advocacia independente, ativa, forte, atualizada e bem desenvolvida deve ser tarefa de toda a sociedade, assim, é de se aplaudir o advento da Lei 13.869/2019, que alterou o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), e passou a considerar crime, a violação de direito ou prerrogativa da advocacia presente nos incisos II, III, IV e IV do artigo 7º, para a devida valorização da profissão. Resta agora, que os outros atores do sistema de justiça também observem a norma.

Por fim, parabéns a todos os advogados e advogadas que trabalham em prol da Justiça!

[1] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

[2] Importante salientar que Esperança Garcia já havia recebido o título simbólico de primeira mulher advogada do estado do Piauí em 2017, após a publicação de obra conjunta da Comissão da verdade da escravidão negra no Brasil e a OAB/PI: Dossiê Esperança Garcia: símbolo de resistência na luta pelo direito | organização Maria Sueli Rodrigues de Sousa [et al.] Teresina/PI: EDUFPI, 2017. ISBN 978-85-509-0234-0.

[3] Esperança Garcia é reconhecida pelo Conselho Pleno como a primeira advogada brasileira. Disponível em: https://www.oab.org.br/noticia/60503/esperanca-garcia-e-reconhecida-pelo-conselho-pleno-como-a-primeira-advogada-brasileira

[4] Esperança Garcia e os usos do passando no presente: Direito e memória. Disponível em: https://www.geledes.org.br/esperanca-garcia-e-os-usos-do-passado-no-presente-direito-e-memoria/

[5] Processo nº 0000853-18.2023.8.17.8226

[6] Disponível em: https://oabpe.org.br/nota-de-repudio/

[7] PAD nº 0004707-69.2022.2.00.0000

[8] MAMEDE, Gladston. A Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, 6ª edição. São Paulo: Grupo GEN, 2014. E-book. ISBN 9788522492282. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788522492282/. Acesso em: 08 ago. 2023.

Fonte: Conjur

Em homenagem ao Dia do Advogado

Como já tive oportunidade de escrever nesta coluna, o Código de Processo Civil em vigor prestigiou o direito substancial à prova, facultando expressamente a produção antecipada em situação que não tem natureza cautelar e, portanto, sem urgência, destacando-se, entre as hipóteses possíveis, aquela cuja precípua finalidade é a de diagnosticar a viabilidade de uma possível e futura ação judicial (artigo 381, inciso III).

Enfatiza, a propósito, Flávio Yarshell que o diploma processual de 2015 trouxe significativa inovação ao desvincular a antecipação da prova do requisito do perigo, positivando o que se pode conceber como direito autônomo à prova (Breves comentários ao novo CPC — obra coletiva —, 3ª ed., São Paulo, Ed. RT, 2017, pág. 1.027).

Esse denominado direito autônomo à produção de provas viabiliza o acesso ao conhecimento de fatos por meio de processo legítimo e idôneo, sob a chancela do Poder Judiciário, caracterizado pela cooperação das partes e pelo exercício de contraditório nos limites da pretensão à exibição de documentos ou, até mesmo, à produção de outros meios de prova.

Examinando a regra do artigo 381 do Código de Processo Civil, Fredie Didier Júnior, sob interessante perspectiva, assinada que: “… também aqui há o reforço à ideia de que as provas também possuem as partes como destinatárias. Busca-se a produção antecipada da prova para que se possa obter um lastro probatório mínimo para o ajuizamento de uma demanda futura ou a certeza de que essa demanda seria inviável” (Curso de direito processual civil, vol. 2, 17ª ed., Salvador, JusPodivm, 2022, pág. 140).

Trata-se, portanto, de expediente processual apto a constituir prova para eventualmente, no futuro, ser incorporada em outro processo. A prova antecipada não se dirige propriamente a formar o convencimento do juiz, mas, sim, da parte requerente, como mecanismo eficaz para que seja bem aferida a viabilidade de potencial e sucessiva investida judicial.

Como procedimento de natureza não contenciosa, em que inexiste litígio propriamente dito, não se reserva nenhuma apreciação de mérito da prova recolhida, mas tão somente a observância da regularidade do seu procedimento de obtenção, sob o crivo do contraditório.

É bem verdade que, a teor do parágrafo 4º do artigo 382 do diploma processual, eventual debate entre as partes exsurge deveras exíguo. No entanto, dúvida não tenho de que se faz possível, nos limites da prova cuja produção é pretendida pelo autor, a instauração de contraditório, até mesmo para assegurar ao demandado a garantia de ser ouvido, sobretudo quando o tiver ele de justificar a inexistência ou o perecimento da prova ou mesmo que a exibição desta conspira contra o seu próprio direito.

Isso significa que, de modo absolutamente coerente, doutrina e jurisprudência são convergentes no sentido de que o direito autônomo à prova, de um lado, tende a prevenir o ajuizamento de demandas temerárias, e, de outro, encontra limitações em respeito ao direito subjetivo da parte, que tem a prerrogativa legal de não produzir prova contra si próprio!

É importante considerar, neste particular, que o direito à produção da prova não é absoluto, ou seja, jamais pode comprometer a situação jurídica do requerido, de quem sempre se espera cooperação e lealdade, mas não de submissão ao pleito do requerente.

Para meu conforto intelectual, secundando exatamente esta linha de raciocínio, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar em época recente o Recurso Especial nº 2.037.088/SP, com voto condutor do ministro Marco Aurélio Bellizze, admitiu o contraditório no bojo da produção antecipada de prova. Permito-me transcrever os seguintes excertos do respectivo acórdão:

“A controvérsia posta neste recurso especial, para além da discussão acerca da ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, centra-se em saber se, no procedimento de produção antecipada de prova, a pretexto da literalidade do parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil, não haveria, em absoluto, espaço para o exercício do contraditório, tal como compreenderam as instâncias ordinárias, a ponto de o Juízo a quo, liminarmente — a despeito da ausência do requisito de urgência — e sem oitiva da parte demandada, determinar-lhe, de imediato, a exibição dos documentos requeridos, advertindo-a sobre o não cabimento de nenhuma defesa, bem como de o Tribunal de origem, com base no mesmo dispositivo legal, nem sequer conhecer do agravo de instrumento contraposto a essa decisão.

O entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, suficientemente fundamentado, não encerra, em si, nenhum vício de julgamento.

Não obstante, no mérito, não se pode deixar de reconhecer que o proceder levado a efeito pelas instâncias ordinárias, permissa venia, aparta-se, por completo, do chamado processo civil constitucional, concebido como garantia individual e destinado a dar concretude às normas fundamentais estruturantes do processo civil, utilizadas, inclusive, como verdadeiro vetor interpretativo de todo o sistema processual civil…

Por evidente, é possível que as normas processuais estipulem o modo como o contraditório deva ser exercido, diferindo-o eventualmente; ou mesmo, em função das especificidades de determinado procedimento, possam restringir as matérias passíveis de serem nele arguidas. A restrição do direito de defesa, estabelecida em lei, encontra justificativa, portanto, nas particularidades e, principalmente, na finalidade do procedimento por ela regulado.

Não há, obviamente, nenhuma vulneração ao princípio do contraditório em tais disposições legais.

Todavia, eventual restrição legal a respeito do exercício do direito de defesa da parte não pode, de maneira alguma, conduzir à intepretação que elimine, por completo, o contraditório, como se deu na hipótese dos autos.

A vedação legal quanto ao exercício do direito de defesa somente pode ser interpretada como a proibição de veiculação de determinadas matérias que se afigurem impertinentes ao procedimento nela regulado. Logo, as questões inerentes ao objeto específico da ação em exame e do correlato procedimento estabelecido em lei poderão ser aventadas pela parte em sua defesa, devendo-se permitir, em detida observância do contraditório, sua manifestação, necessariamente, antes da prolação da correspondente decisão.

Por conseguinte, o parágrafo 4º do artigo 382 do Código de Processo Civil – ao estabelecer que, no procedimento de antecipação de provas, ‘não se admitirá defesa ou recurso, salvo contra decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário’ – não pode ser interpretado em sua acepção literal…

De tais considerações já se pode antever que, no âmbito da ação probatória autônoma, mostra-se de todo imprópria a veiculação de discussão acerca dos fatos que a prova se destina a demonstrar ou sobre as consequências jurídicas daí advindas.

A vedação contida no dispositivo legal em comento (parágrafo 4º do artigo 382), por evidente, refere-se a essas matérias, absolutamente impertinentes ao objeto tratado na ação de produção antecipada de provas…

No caso dos autos, conforme demonstrado, o Juízo a quo, liminarmente e sem oitiva da parte adversa, determinou a citação da demandada para apresentar os documentos indicados na inicial no prazo de 30 (trinta) dias, advertindo-a sobre não ser possível a apresentação de nenhuma defesa, nos termos do parágrafo 4º do artigo 384 do Código de Processo Civil. Interposto agravo de instrumento, o Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo mesmo fundamento (qual seja, a dicção do referido dispositivo legal), não conheceu do agravo de instrumento.

Em se reconhecendo a afronta ao princípio do contraditório – do que se me afigura inescapável, conforme se demonstrou pontualmente –, tem-se que o provimento do presente recurso não poderia ensejar, simplesmente, o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que este conheça do agravo de instrumento…

Em arremate, na esteira dos fundamentos acima delineados, dou provimento ao recurso especial, para tonar sem efeito a decisão de primeira instância que determinou a citação da parte demandada para apresentar a documentação no prazo de 30 (trinta) dias, a fim de que lhe seja concedida a oportunidade de apresentar a defesa que reputar conveniente, pertinente com o objeto do procedimento em exame, nos termos da presente fundamentação, observando-se, a partir de então, o devido processo legal“ (destaques no original).

Concluo, salientando que esse importante precedente, pela sua invejável fundamentação, bem retrata a visão dogmática, no âmbito da ciência processual, que deve predominar nos dias de hoje, direcionada a conceber o processo como instrumento revestido das garantias constitucionais, dentre elas, as que asseguram a isonomia e a paridade de armas entre os litigantes!

Fonte: Conjur

A ampliação da aplicação de leis de recuperação para entidades como fundações e associações, baseando-se nos princípios da preservação da empresa e função social, ajuda a evitar extinções desnecessárias.

Esse raciocínio, um dos destaques de uma das mesas do XI Fórum Jurídico de Lisboa, foi apresentado pelo promotor David Francisco de Faria, da 2ª Promotoria de Fundações do Ministério Público do Rio de Janeiro (MP-RJ). Ele afirmou que a atuação de operadores de Direito em casos de recuperação de empresas deve ser diferente. “O mundo dos negócios é dinâmico, ágil. A celeridade na atuação de cada operador nesse modelo deve ser essencial. Nesse mundo de negócios o elemento tempo pode ser fator de desestímulos ao investimento.”

Faria lembrou que a jurisprudência tem ampliado a aplicação das leis de recuperação para outras entidades, como associações e fundações, com base em princípios como a preservação da empresa e sua função social. Ele ressaltou a atuação do Ministério Público na fiscalização e proteção dessas entidades, destacando a importância de verificar sua função social e evitar extinções desnecessárias.

“Recentemente, foi publicada uma decisão de uma Vara Cível de Três Corações (MG) estendendo a legitimidade dos benefícios da recuperação judicial para as fundações. A doutrina também tem utilizado essa possibilidade sob o argumento de que não há vedação legal, pois elas realizam atividades empresariais usando os meios econômicos necessários e realizam atividades sociais de muita relevância.”

Ele afirmou que, no campo legislativo, há uma “diminuta previsão” para a atuação das fundações. Ele cita os artigos 62 a 69 e 1.204 do Código de Processo Civil. “O que deixa ao critério dos procuradores a legislação normativa complementar. Então, cada procurador de Justiça edita uma resolução definindo como é a atribuição de atuar junto às fundações.”

A mesa “Recuperação de Empresas: a eficácia do modelo brasileiro” foi mediada pelo ministro Luis Felipe Salomão, do Superior Tribunal de Justiça e corregedor nacional de Justiça. Ele destacou que, desde 2016, o Brasil tem o maior número de empresas inadimplentes. Em 2023, o valor total das dívidas somam R$ 115 bilhões. No primeiro quadrimestre deste ano, houve um aumento de 34% dos pedidos de falência.

Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e sócia do escritório Bumachar Advogados Associados, Juliana Bumachar destacou o aumento de pedidos de recuperação judicial, principalmente por pequenas e médias empresas, ressaltando as dificuldades enfrentadas por elas, como falta de documentação contábil, altas custas iniciais e desafios com administradores judiciais. Ela mencionou o Projeto de Lei Complementar 33/2020, que busca melhorar o tratamento de recuperação judicial para pequenas e médias empresas, incluindo renegociação extrajudicial e judicial mais ágil.

“A pequena ou média empresa, quando pede recuperação judicial, a primeira pessoa que ela demite é o contador, é quem ela deixa de pagar. Se ela não tem documentação contábil, não consegue entrar com pedido de recuperação judicial. A outra grande questão são as custas iniciais, que para um devedor entrar em recuperação, hoje, são acima de R$ 40 mil. Isso é caríssimo. Além disso, o próprio administrador judicial, apesar do percentual ser reduzido, também é muito caro. A gente não tem uma lei de falências eficaz para esse tipo de sociedade.”

Procurador do Distrito Federal e sócio do escritório Ilmar Galvão Advogados, Jorge Octávio Lavocat Galvão acordou a necessidade de certidão negativa de débitos para empresas em recuperação judicial, conforme previsto no artigo 57 da Lei de Recuperação Judicial. Ele menciona um precedente no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que considerou a exigência incompatível com o propósito de superar a crise financeira das empresas. Ficou registrado que o artigo 57 não seria aplicado até a edição de uma lei específica que disciplinasse o parcelamento especificamente para as empresas em recuperação judicial.

“Após juntado plano aprovado pela assembleia, o devedor deverá apresentar as certidões negativas de débito. A questão inicialmente foi resolvida no STJ pela corte especial, em acórdão de relatoria do ministro Luiz Felipe Salomão, na REsp 1.187.704, em que se deixou registrado corretamente que haveria um antinomia entre os artigos 47 e 57 da Lei de Recuperação Judicial. O artigo 47 que prevê a tentativa de viabilizar a superação da crise econômica financeira. O artigo 57 exigia apresentação de certidão negativa, que obviamente se mostrava incompatível, já que normalmente essas empresas que entram em recuperação possuem uma dívida tributária muito alta.”

Do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), o juiz federal Marcus Livio Gomes, ao comentar a complexidade do sistema tributário brasileiro, enfatizou a necessidade de encontrar um equilíbrio entre a preservação das empresas e a arrecadação de recursos pelo Estado. Ele ponderou a necessidade de intervenção legislativa para resolver questões específicas, como a constrição de bens e a tributação do ganho de capital resultante de reduções de dívidas tributárias. “Caberia, talvez, uma intervenção legislativa para que essa questão da constrição, que foi introduzida no artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei de Falências, pudesse ter alguma solução legal. Talvez, ainda haja uma possibilidade de intervenção.”

Sócio-fundador do escritório Galdino & Coelho Advogados e professor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Flavio Galdino destacou a mediação como uma ferramenta eficaz para a resolução de conflitos. Ele abordou a eficácia do sistema brasileiro de insolvência, mencionando casos relevantes de reestruturação de empresas e setores. “Reparação judicial e falência são questões de interesse público. Rem o lado da economia que dá certo e tem um lado da economia que dá errado, onde os juízes vão resolver o problema. No Brasil, o sistema de insolvência é bastante protagonizado pelo pelo Poder Judiciário.”

Fonte: Conjur

A 3ª Vara do Trabalho de Boa Vista homologou acordo de R$ 150 mil entre vendedor e empresa comercial de máquinas e motores. O trabalhador foi demitido sem justa causa após trabalhar 22 anos para a empresa.

Mesmo tendo iniciado as atividades em outubro de 1999, o trabalhador só teve a carteira assinada pela empregadora em janeiro de 2003. Ele foi contratado como vendedor, mas alegou que, no decorrer do contrato de trabalho, também acumulava funções de motorista, entregador, carregador, office boy, auxiliar de depósito, mecânico e técnico multifuncional.

Múltiplas atividades
Além de vender equipamentos pesados como roçadeira, motosserras, motores de pequeno, médio e grande porte, motobombas, geradores, etc, ele também fazia a entrega dessas máquinas. Como motorista, ele dirigia o caminhão de entregas da empresa, tanto na capital de Roraima, quanto no interior e também em países do exterior, como Venezuela e Guiana. O trabalhador vendia as máquinas, dirigia o veículo com as entregas, e ainda realizava o carregamento e o descarregamento das mercadorias.

Consta no processo que em 2012, quando a empresa encerrou as atividades da sua oficina e demitiu os técnicos que prestavam o serviço nas máquinas, o empregado também incorporou todas as atividades da loja de assistência técnica.

Como mecânico e técnico multifuncional, ele realizava manutenção e reparação em produtos devolvidos pelos clientes. E, quando não havia serviços técnicos a serem feitos, ele atuava como auxiliar de depósito. O trabalhador também declarou que desempenhava funções de office boy para empresa, como pagamento de duplicatas, depósitos bancários, e diligências em cartórios.

Acidentes de trabalho
O empregado alega que sofreu diversas lesões no corpo, decorrentes de acidentes sofridos no desempenho das atividades para a empresa. Na petição inicial são descritos pelo menos seis acidentes de trabalho ao longo dos 22 anos em que laborou para o comércio: ele ficou preso no assoalho de um caminhão sofrendo torção na coluna vertebral, cortou a mão na serra elétrica, teve a mão presa no caminhão, dedo quebrado, sofreu acidente de moto ao sair para fazer depósitos e pagamentos em nome do empregador, entre outros.

Alguns destes acidentes causaram deformidades permanentes no vendedor como limitação de movimentos, hérnias de disco e problemas psicológicos. Algumas vezes o trabalhador, por causa dos acidentes, precisou ser afastado temporariamente do serviço, recebendo o salário pelo INSS.

Mesmo após apresentar laudos médicos com orientações para que não exercesse mais atividades braçais, e vários pedidos do trabalhador para que fosse excluído dos serviços braçais e ficasse, de fato, lotado no setor de vendas, conforme anotação na carteira de trabalho, a empresa exigia que ele permanecesse exercendo as mesmas múltiplas funções, que exigiam o uso de força física.

Isso agravou a saúde física e mental do vendedor, que passou a apresentar constantes ataques de ansiedade, evoluindo para um princípio de depressão.

Após ter sido demitido sem justa causa, o vendedor ajuizou ação na Justiça do Trabalho em abril de 2022. Entre os pedidos, constavam: acúmulo de função, adicional de insalubridade, horas extras, indenização por danos morais e materiais, por conta de doença ocupacional e redução na capacidade laborativa, além de dano moral decorrente de assédio moral.

Acordo
Em audiência de conciliação realizada pela 3ª Vara do Trabalho de Boa Vista, em 6 de julho de 2023, as partes chegaram a um acordo para pagamento de R$ 150 mil ao trabalhador. O valor, que deverá ser feito em parcela única, é relativo à indenização por danos morais e materiais, aviso prévio, férias acrescidas de 1/3 e multas dos arts. 467 e 477, §8º da CLT.

A ata da audiência prevê, em caso de inadimplência, multa de 10% sobre o valor da parcela por cada dia útil de mora, até o limite de 10 dias úteis. O acordo foi homologado pelo juiz do Trabalho Raimundo Paulino Cavalcante Filho, titular da 3ª Vara Trabalhista de Boa Vista. Com informações da assessoria de comunicação do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região.

Fonte: Conjur

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça começou a definir, na quarta-feira (2/8), uma hipótese de aplicação do Código de Processo Civil de 2015 que pode impactar diretamente o risco do descumprimento de decisões judiciais liminares e a coercibilidade desse instrumento.

O objetivo é saber se, sob a égide do atual CPC, é possível executar provisoriamente o valor das multas por descumprimento de decisão liminar — conhecidas como astreintes — mesmo antes de essa tutela provisória ser confirmada por sentença de mérito.

O CPC anterior, de 1973, não trazia essa previsão. Em 2014, a própria Corte Especial do STJ fixou tese em recursos repetitivos no sentido de que a execução provisória das astreintes somente é possível após sentença de mérito confirmatória da decisão que fixou a multa.

O CPC de 2015, no entanto, incluiu no parágrafo 3º do artigo 357 a previsão de que a decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório. O valor é depositado em juízo e só poderá ser levantado após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte.

A partir daí, alguns colegiados do STJ passaram a superar a tese de 2014 para aplicar a nova lei. Um dos precedentes é da 3ª Turma, como noticiou a revista eletrônica Consultor Jurídico. Com isso, o caso chegou à Corte Especial em embargos de divergência, para pacificar a posição.

Advogado da parte que visava executar o valor da multa provisoriamente, André Krausburg Sartori, destacou na sustentação oral que a hipótese é de literal aplicação do CPC de 2015. Manter a vedação à execução provisória transformaria a multa em “meramente teórica”.

“Se tirarmos da parte o direito de executar provisoriamente o valor da multa, não é desarrazoado supor que os réus nas ações, sobretudo mais poderosos, vão se sentir ainda mais à vontade para desrespeitar decisões, porque, de imediato, nada vai acontecer”, afirmou.

A pauta da Corte Especial tem mostrado que esses litigantes têm, de fato, ido às últimas consequências para contestar valores de aplicação de multas pelo descumprimento reiterado de decisões judiciais. O tema também tem gerado decisões paradigmáticas nos órgãos fracionários do STJ.

Mudou o código
Até o momento, apenas a ministra Nancy Andrighi, relatora dos embargos de divergência, apresentou voto. Ela manteve a orientação da 3ª Turma e entendeu pela possibilidade de executar provisoriamente o valor da multa, mesmo antes da confirmação da tutela provisória por sentença de mérito.

Para ela, uma outra inovação do CPC de 2015 ainda reforça essa visão. O artigo 515, inciso I, passou a prever que são títulos executivos judiciais “as decisões proferidas no processo civil que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia”.

No CPC de 1973, o equivalente artigo 475 N, inciso I, previa que seria títulos executivos judiciais as “sentenças proferidas no processo civil”. A troca do termo “sentença” por “decisões” seria o suficiente para abarcar as tutelas provisórias ainda não confirmadas.

A ministra Nancy Andrighi ainda destacou que o instituto da astreinte tem por finalidade compelir o réu recalcitrante a cumprir a ordem judicial que lhe foi imposta, ainda que naõ confirmada no mérito. Isso acentua seu caráter coercitivo e torna mais oneroso o desrespeito.

“A necessidade de exigibilidade imediata resulta da função coercitiva da multa. A necessidade de aguardar a definitividade da decisão que só ocorrerá com coisa julgada material seria contrária à necessidade de pressionar efetivamente o devedor a cumprir sua obrigação”, destacou.

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Fonte: Conjur

Já estávamos conversando sobre os impactos da reforma tributária no comércio exterior [1], mesmo ainda sem a expectativa de que o assunto tivesse um desenvolvimento tão rápido. Assim, depois de tantas propostas, tantos anos ou décadas de discussão, tanto ceticismo… subitamente, saiu uma proposta aprovada pela Câmara dos Deputados, que deve ser analisada pelo Senado no segundo semestre deste ano. Nada como a força de um novo governo para enfrentar grandes desafios do país. Provavelmente, ainda veremos algumas alterações no texto, mas não em aspectos essenciais.

Olhando para o texto aprovado, a Proposta de Emenda Constitucional nº 45-F/2019 [2], verificamos muitos pontos com potencial impacto sobre o comércio exterior, como os novos princípios constitucionais tributários da simplicidade, da transparência, da justiça tributária e do equilíbrio e da defesa do meio ambiente, a nova regra de IPVA (o imposto passa a incidir sobre veículos aquáticos e aéreos, como jatinhos, iates e lanchas, inclusive na importação), as desonerações tributárias de alimentos, medicamentos e outros.

Contudo, diante de tantos aspectos, proponho ao leitor hoje refletirmos sobre as alterações na tributação do consumo que, em decorrência do princípio do tratamento nacional, vão impactar a importação. Vamos discorrer especialmente sobre as seguintes dúvidas: se haverá aumento da carga tributária na importação; se serão alterados os procedimentos na importação; se haverá impacto no âmbito concorrencial.

Atualmente são exigidos na importação tributos concebidos para incidir especificamente sobre o comércio internacional e outros que normalmente oneram a produção interna e são replicados na importação [3].

Os primeiros, denominamos tributos aduaneiros, englobam o imposto sobre a importação e a taxa cobrada pela utilização do sistema de comércio exterior (a taxa Siscomex, exigida somente na importação). Em relação a estes, a reforma tributária não propõe mudanças.

Como tributos niveladores, exigidos também na importação com base no princípio do tratamento nacional, nossa lista é maior: IPI, ICMS, Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins, Cide-Combustíveis, ISS. Incidem ainda na importação pelo modal aquaviário o adicional ao frete para renovação da marinha mercante (AFRMM) e a taxa Mercante. Aqui a reforma tributária traz impactos. Todavia, para entender essas mudanças, faz-se mister retomar alguns pontos mais gerais da reforma tributária.

Conforme a Proposta de Reforma Tributária aprovada pela Câmara dos Deputados, a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS) substituirá o IPI, a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins; ao passo que o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS) substituirá o ICMS e o ISS.

A CBS e o IBS constituirão um Imposto sobre o Valor Adicional (IVA) Dual, substituindo, portanto, cinco tributos e com incidência ampla sobre bens, serviços e direitos, legislação única e aplicação ampla da não cumulatividade.

Ainda não está definida a alíquota desses novos tributos, mas a previsão é que seja, para ambos os tributos somados, entre 25 a 28%, de modo a manter o nível atual de arrecadação. A alíquota somente será definida em 2024, por meio de lei complementar. Portanto, até lá, mesmo aprovada a reforma tributária, permanece o suspense.

A alguns setores foi atribuída alíquota reduzida em 60%, são eles: serviços de educação; serviços de saúde; dispositivos médicos e de acessibilidade para pessoas com deficiência; medicamentos e produtos de cuidados básicos à saúde menstrual; serviços de transporte coletivo de passageiros rodoviário, ferroviário e hidroviário, de caráter urbano, semiurbano, metropolitano, intermunicipal e interestadual; produtos agropecuários, pesqueiros, florestais e extrativistas vegetais in natura; insumos agropecuários, alimentos destinados ao consumo humano e produtos de higiene pessoal; produções artísticas, culturais, jornalísticas e audiovisuais nacionais; bens e serviços relacionados a segurança e soberania nacional, segurança da informação e segurança cibernética. Essa redução estava prevista como de 50%, mas nos momentos finais, foi aumentada para 60%.

A cesta básica, cujos produtos devem ser definidos por lei, ficou com alíquota zero pela na proposta aprovada, ou seja, receberá imunidade tributária. Além disso, foi previsto um cash back para as pessoas com menor capacidade econômica, com o objetivo de reduzir as desigualdades de renda (na verdade, esse instrumento deve servir para compensar parte da regressividade da tributação sobre o consumo); no entanto, as regras, especialmente beneficiários e limites desse cash back, ficarão por conta de lei complementar, ou seja, para futura determinação.

Especialmente a redução de 60% tem sido objeto de intensas críticas, pois se o objetivo é manter a arrecadação, quanto mais imunidades, reduções ou isenções mais alta será a alíquota geral. Inclusive há alguma pressão política para que o Senado reveja esses benefícios.

De todo modo, confirmada a alíquota prevista entre 25 a 28%, conforme já se observou, a ideia é que haja neutralidade em termos gerais de arrecadação. Contudo, em termos específicos, deve haver redução da carga tributária em energia elétrica e telecomunicações e nos produtos industrializados. Por outro lado, deve ocorrer aumento de tributação no setor de serviços, streaming e transporte por aplicativo, mesmo considerando a não cumulatividade plena. Esse aumento não alcança os serviços prestados sujeitos ao sistema do Simples Nacional.

Além da CBS e do IBS, consta da Proposta aprovada pela Câmara dos Deputados um novo tributo: o Imposto Seletivo Federal, apelidado de “Imposto do Pecado”. Trata-se de um imposto indutor ou extrafiscal, cujo objetivo é desestimular o consumo de produtos que sejam prejudiciais à saúde, ao meio ambiente, ou tragam outros malefícios, como cigarros, bebidas, alguns insumos agrícolas com impacto ambiental e também armamentos. O Imposto Seletivo Federal tem similares no exterior, como o denominado “sin tax” dos Estados Unidos.

Interessante mencionar que o IPI atualmente ostenta duplo papel, por um lado, serve como um IVA federal que alcança os produtos industrializados, por outro, mediante uma alíquota bem mais alta para certos produtos como cigarros, bebidas, armas e munições, já exercia o papel do imposto seletivo.

Apresentado o panorama, como a reforma Tributária atinge a importação?

Primeiramente, o IPI, a contribuição para o PIS/Pasep, e a Cofins serão substituídas pela CBS; e o ICMS e o ISS serão substituídos pelo IBS. Ou seja, como regra, as importações de bens e serviços estarão sujeitas à CBS e ao IBS, IVA dual, com a alíquota estabelecida (entre 25 e 28%). Além disso, na importação de bens como cigarros e bebidas, incidirá o Imposto Seletivo Federal. Nos denominados tributos aduaneiros na importação (imposto sobre a importação e Taxa Siscomex), no AFRMM e na Taxa Mercante, não há mudanças corolárias da reforma.

Dessa forma, a importação de bens e serviços estará sujeita aos seguintes tributos: imposto sobre a importação, CBS, IBS, Imposto Seletivo Federal, taxa Siscomex, AFRMM, taxa Mercante e Cide-combustíveis. Ainda parecem muitos, mas houve não apenas redução no número, como também simplificação, tendo em conta que não será necessário para o importador (da mesma forma que para o operador interno) conhecer a legislação de ICMS dos diferentes estados e nem, no caso de importação de serviços, conhecer a legislação do ISS dos municípios.

Por sua vez, verifica-se que, em respeito ao princípio do tratamento nacional, os bens importados sofrerão o mesmo impacto que ocorrer na produção e consumo internos, não alterando o aspecto concorrencial.

No que concerne aos regimes aduaneiros especiais, não há alteração direta relacionada à reforma tributária. Entretanto, por um lado, os regimes ficarão menos complexos, pois serão menos tributos “suspensos” para serem controlados e eventualmente pagos; por outro lado, a desoneração das exportações deve ficar mais simples e efetiva, diminuindo a dependência dos regimes para a competitividade das exportações brasileiras [4]. Em relação aos regimes aduaneiros aplicados em áreas especiais, há um dispositivo específico da proposta com o objetivo de garantir a preservação da competitividade da Zona Franca de Manaus e das Áreas de Livre Comércio.

No aspecto procedimental, haverá simplificação em decorrência da diminuição do número de tributos e também da padronização das alíquotas. Vale notar que a aduana controla e fiscaliza a importação de bens ou mercadorias, não de serviços e essa situação assim deve continuar.

Na nova sistemática trazida com a reforma tributária, como regra, as discussões sobre classificação de mercadorias na importação vão se restringir ao imposto sobre a importação, facilitando a aplicação das normas tributárias e diminuindo as lides e o contencioso administrativo e judicial. Nesse sentido, com menos conflito, pode-se esperar um incentivo às importações.

Desse modo, respondendo às questões propostas, não haverá aumento na carga tributária da importação em termos gerais, porém, da mesma forma que ocorre nas operações internas, alguns setores como produtos industrializados, energia elétrica e telecomunicações deverão ter redução da carga tributária, ao passo que outros, como serviços deverão ter aumento.

Continuando nas questões propostas, os procedimentos na importação, devido ao menor número de tributos incidentes e à diminuição de litígios na classificação de mercadorias, devem ser simplificados, tornando, neste aspecto, mais atrativas as importações.

Por sua vez, no que concerne à concorrência relacionada à carga tributária, as mudanças serão similares àquelas do mercado interno, de forma que não é impactado o equilíbrio concorrencial. Quanto aos procedimentos, há uma simplificação que deve se refletir no mercado interno. Contudo, o ganho em competitividade dos produtos nacionais para exportação certamente compensa com sobra esse impacto.

Dessarte, resta-nos agora acompanhar possíveis alterações pontuais e aguardar a aprovação da reforma tributária pelo Senado — com provável retorno para a Câmara dos Deputados —, sustentando a expectativa de que a nova sistemática traga simplificação e sirva não só para estimular a economia brasileira, mas também para nos tornar mais competitivos e fomentar nosso comércio exterior.

[1] Sugiro remissão aos seguintes artigos sobre o tema são: “A reforma tributária: impactos da bala de prata no comércio exterior” (Disponível em <https://www.conjur.com.br/2023-abr-11/artx-territorio-aduaneiro-reforma-tributaria-impactos-bala-prata-comercio-exterior>. Acesso em: 29 jul. 2023) e “Reforma tributária e impactos da bala de prata nos regimes aduaneiros especiais” (Disponível em < https://www.conjur.com.br/2023-mai-16/territorio-aduaneiro-impactos-bala-prata-regimes-aduaneiros-especiais https://www.conjur.com.br/2023-mai-16/territorio-aduaneiro-impactos-bala-prata-regimes-aduaneiros-especiais>. Acesso em: 29 jul. 2023)

[2] Disponível em <https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1728369&filename=PEC%2045/2019>. Acesso em: 29 jul. 2023

[3] Sobre a tributação da importação, sugere-se ao artigo “Um Carnaval tributário na Aduana” (Disponível em <https://www.conjur.com.br/2022-mar-01/territorio-aduaneiro-carnaval-tributario-aduana-abre-alas-eu-quero-passar>. Acesso em: 29 jul. 2023).

[4] Lembrando que há um artigo específico sobre essa questão: “Reforma tributária e impactos da bala de prata nos regimes aduaneiros especiais” (Disponível em < https://www.conjur.com.br/2023-mai-16/territorio-aduaneiro-impactos-bala-prata-regimes-aduaneiros-especiais https://www.conjur.com.br/2023-mai-16/territorio-aduaneiro-impactos-bala-prata-regimes-aduaneiros-especiais>. Acesso em: 29 jul. 2023 )

Fonte: Conjur

Ainda no “prelo”, com muito gosto, pude ler o esboço ensaístico do jurista Murilo Pinto[1] sobre uma suposta polêmica que versa “um mistério [que] ronda o direito civil há pelo menos uma década”: “se os mortos podem herdar dos vivos”, polêmica essa lançada por Pablo Stolze em artigo de 2012 [2], como recordado por Murilo, e republicado recentemente em livro que homenageia os ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques[3], numa análise do princípio isaisine”, consagrado em francês na fórmula “le mort saisit le vif”,  e, em alemão (motivo de fundo da polêmica), como “der Tote erbt den Lebenden” (sobre os mortos herdarem [d]os vivos).

É que o professor Pablo Stolze menciona ter lido uma referência constante do livro de Caio Mario da Silva Pereira (as “Instituições de direito civil: Direito das sucessões”, referindo-se à 15ª ed., 2004, p. 19-22), acerca do referido brocardo alemão: “Sua origem germânica é proclamada, ou ao menos admitida, pois que fórmula idêntica era ali enunciada com a mesma finalidade: Der Tote erbt den Lebenden“, e, a partir disso, menciona inclusive correspondência pessoal com o falecido professor Arruda Alvim (missiva de 24 de abril de 2012), completando: “a frase, citada e repetida, não faria sentido algum se convertida para o português, pois afirmaria que o ‘morto herda do vivo'”, prosseguindo com o assombro: “o vivo é quem herda do morto! E não o contrário!”, mas bastava algo a mais, além da simples busca por uma tradução literal que nem sequer acontece no caso francês, igualmente invertida (e influenciadora da alemã).

Não se pode discordar do professor Pablo Stolze quanto ao impertinente uso de estrangeirismos, moda nefasta que muitas vezes traz consigo também os inadequados ensejos de traduções literais, ou a não adoção das cautelas necessárias quanto aos elementos mínimos daquilo que modernamente chamamos de “transposição de ideias jurídicas”. Minha perspectiva, neste breve texto, é apenas fazer algumas observações laterais e singelas, contribuindo com o assunto, especialmente quanto a proximidade idealística entre o alemão e o francês, no ponto, mas sobretudo com a observação de que no caso da citação (“der Tote erbt den Lebenden”) não se trata de estrangeirismo, mas sim de nota mais sucinta do que deveria, o que geralmente ocorre em todos os manuais de direito, cada vez mais sintéticos e simplificadores, fazendo recordar o 2º prefácio de Ronaldo Conde Aguiar à obra de Manoel Bonfim, para quem a parte mais importante de um manual é tudo aquilo que fica de fora, pois as narrativas são convenientes e seletivas[4].

O professor Pablo Stolze se ocupou de fazer uma crítica aos estrangeirismos, apontando que não faria sentido a expressão alemã “Der Tote erbt den Lebenden” [sua frase foi: “Der Tote (o morto) erbt (herda) den Lebenden (do vivo)”] ser vinculada à expressão francesa “le mort saisit le vif”, conforme alega: “o único sentido possível da frase, a despeito da sua literalidade confusa, é atribuir-lhe uma via inversa de intelecção, para se afirmar que o vivo herda do morto … deve haver alguma explicação, talvez histórica, perdida ao longo dos séculos”, enquanto, por outro lado, o jurista Murilo Pinto se ocupou de fornecer uma explicação a partir das tradições religiosas, localizando origem bíblica na referência, “mais precisamente, em Números 26:55: Cada um herdará sua parte de acordo com o nome da tribo de seus antepassados”, menciona.

Como dito, faço aqui uma breve abordagem a partir da leitura de três textos distintos. O primeiro, desde as linhas da história do direito tracejadas por Franz Dorn[5], professor de Direito Civil e História Jurídica Alemã na Universidade de Trier; o segundo, a partir da senda propugnada por Krynen Jacques[6], professor emérito de história do direito e das instituições da Universidade de Toulouse; e, o terceiro, desde a luz divisada pelo professor José Carlos Moreira Alves[7] ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, que foi professor nas Faculdades de Direito da USP e da UnB.

Pois bem, a abordagem de Franz Dorn estabelece uma leitura possível do postulado “der Tote erbt den Lebenden” desde as origens que o vinculam ao Sachsenspiegel, célebre cânone jurídico escrito entre 1220-1235 D.C. pelo cavaleiro saxônico Eike von Repgow, cujo nome advém de origem familiar, na aldeia de Reppichau, perto de Dessau, onde provavelmente teria nascido por volta de 1180, e, quanto a obra mencionada, a escreveu originalmente em latim, embora depois tenha traduzido para o baixo-alemão a pedido de seu mestre, Hoyer von Falkenstein, criando assim a primeira grande obra alemã em prosa.

Escrita em duas partes; a primeira cuidando do direito das terras; a segunda, tratando do direito feudal (dem Landund — den Lehnrecht). De acordo com o prefácio em dísticos rimados, os saxões deveriam observar seu direito no “Sachsenspiegel” como as mulheres enxergam seus rostos num espelho, daí a expressão (Sachsen + Spiegel), ou no original: “ihr Recht so sehen wie Frauen im Spiegel ihr Antlitz”, havendo esparsas influências romanas e também algumas influências canônicas, estas em maior número, e as fontes citadas no estudo original são numerosas (Gerd Kleinheyer, Jan Schröder, Hans Schlosser, Rolf Lieberwirth e Gerhard Köbler), dando notícia de que a obra começou como um trabalho privado, mas logo passou a ser um meio de se provar o direito consuetudinário no Tribunal, dando origem a outros livros: o Deutschenspiegel (1274/75) e o Schwabenspiegel (1275/76). Este último somente seria substituído, muitos anos depois, pelo Código Civil do Reino da Saxônia, abreviado como Sächsisches BGB de 1865, e depois pelo próprio Código Civil tedesco nacional (o BGB de 1900).

Pois bem, a regulamentação disciplinada pelo Sachsenspiegel trata da questão da propriedade feudal, ou seja, se após a morte do senhor feudal a propriedade poderia recair a este ou àquele herdeiro, quando é feita uma distinção relevante para o caso em que o senhor feudal deixasse um filho como herdeiro, ou para o distinto caso em que não houvesse um filho após a sua morte. Na hipótese de ausência de filiação, o elemento central recairia no instituto do “Gedinge”, que é antigo meio de recompensa (pagamento), atraindo a diferenciação entre pagamento por tempo ou por desempenho.

Não esqueçamos, por oportuno, o pioneiro texto de Moreira Alves sobre outro importante instituto, a “Gewere”[8], que “é o instituto que, no direito germânico medieval, corresponde à possessio, que só foi introduzida no direito alemão com a recepção, na Alemanha, do direito romano, o que apenas ocorreu no século 16″, embora, como advertiu o civilista, “correspondência não significa igualdade”, pois, prossegue: “a Gewere, se apresenta pontos de contato com a possessio, dela se afasta em outros aspectos”. “Basta atentar para o fato de que, enquanto o direito romano distinguiu, nitidamente, as três posições em que decorre para uma pessoa poder sobre uma coisa (propriedade, posse e detenção), o direito germânico medieval desconheceu, quanto às coisas móveis, a diferença entre posse e detenção, e embora a maioria dos germanistas entenda o contrário — há autores que chegam a negar que o direito germânico medieval tenha estabelecido distinção entre propriedade e posse (essas figuras estariam abrangidas na Gewere).”

É justamente neste ponto que o civilista do Largo São Francisco e da UnB aborda, no caso, ligações entre a Gewere e a herança no direito alemão, decorrente de seu reconhecimento como “direito real provisório” (vorläufiges Sachenrecht): “estabelece-se a posse do herdeiro: este adquire, automaticamente, independente de imissão efetiva, a posse da herança no momento em que falece o de cuius“, prosseguindo, mais a frente, com outra importante distinção entre a Gewere de fato (leibliche Gewere) e a Gewere ideal (juristische Gewere) contraposição “que corresponde à que se encontra nas fontes francesas sob as denominações saisine de fait e saisine de droit“.

Neste compasso, observa Moreira Alves: “a ideele (juristische ou unkörperliche) Gewere é aquela que existe independentemente de haver senhoria de fato sobre a coisa”. “Ela, que se prende ao princípio da publicidade que domina todo o direito imobiliário germânico, não se aplica às coisas móveis, exceto se estas são pertenças de imóvel ou partes constitutivas de um patrimônio considerado no seu todo”, que ocorreria em três hipóteses, entre elas a seguinte: “o herdeiro, ainda que não tenha senhoria de fato sobre a herança, se torna, no momento da morte do de cuius, titular da ideelle Gewere sobre ela (o que se traduz no brocardo Le mort saisit le vif, ou, em alemão, Der Tote erbt den Lebendigen)”.

A partir daqui, como visto, nós provisoriamente deixamos de lado a “Gewere” e retornamos à “Gedinge”, tendo em vista que os dois institutos são o núcleo do brocardo germânico “Der Tote erbt den Lebendigen”, quando o Sachsenspiegel mencionava: “Der Mann aber, der keinen Sohn hat, der (ver)erbt die Gewere des Gutes auf den Herrn, es sei denn, dass der Herr das Gedinge daran verliehen hat, und der belehnte Mann dies nach dem Recht binnen seiner rechten Jahresfrist beweist” [9].

O mais importante é que se destaca que o Gewere possuía função defensiva (Defensivfunktion), permitindo o direito de proteção possessória (Recht des Selbstschutzes), e, como observado por Franz Dorn, “a regra de que a propriedade de um patrimônio passa para o herdeiro por meio de herança não se limita, entretanto, à sucessão do feudo, mas se aplica ao direito sucessório em geral”, estabelecida formalmente (Ssp. Lehnr. 6 § 1) e que expressa um princípio geral que não se limita à lei saxônica, mas também pode ser encontrada em outras leis medievais ligando o postulado tedesco “Der Tote erbt den Lebendigen” ao igualmente medieval postulado francês “Le mort saisit le vif”[10], este último exigindo uma observação com tempero de caráter monárquico da realeza de França[11].

Menciona o professor Jacques Krynen, sobre o postulado “Le mort saisit le vif”, algo que deve guiar nosso ideário reflexivo, na proximidade literal: “Os mortos confiscam os vivos” — que era uma máxima muito comum nos tempos feudais. Ela é usada em questões de herança para significar que “a posse dos bens e direitos do falecido é adquirida no dia da morte por seu herdeiro”. “A aplicação dessa regra consuetudinária no direito privado atraiu a atenção de estudiosos do direito, mas sua incorporação na esfera do direito público da monarquia francesa quase não deu origem a nenhum estudo específico”, e disso os publicistas do Ancien Régime acabaram tirando o máximo proveito[12].

E isso remonta ao momento da transição, já no século 17, quando queriam os autores expressar a superioridade e a excelência do sistema monárquico francês, quando Jacques Krynen, valendo-se de Bossuet, observa que a autoridade real e hereditária era tida como a forma mais apropriada de governo, onde ela era exercida de homem para homem, e do mais velho para o mais novo, ou seja, o sistema mais natural seria “aquele que tem seu fundamento na autoridade paterna, ou seja, ‘na própria natureza’. Essa é a ordem que ‘funciona melhor por si mesma’, sem a necessidade de designar um sucessor. Pois a natureza cria um: ‘os mortos, dizemos, se apoderam dos vivos e o rei nunca morre”[13], ou seja, usando a expressão “le mort, saisit le vif et le roi ne meurt jamais”, quando os mortos “herdam” os vivos, num jogo de palavras do ditado popular, como ocorre no caso alemão “Dder Tote erbt den Lebendigen”.

Portanto, podemos dizer que há uma ligação entre os dois brocardos de origens medievais na França (“Le mort saisit le vif”) e na Alemanha (“Der Tote erbt den Lebendigen”), havendo neste último caso a necessidade de uma leitura conjunta dos institutos da “Gewere” e da “Gedinge” quanto ao sentido remoto de índole feudal, mas também com o espírito da ficção da realeza sobre a impossibilidade de vacância do trono, com o ditado popular de que os mortos recebem (abocanham?) os vivos, tudo, de resto, para proteger o poder e a posse da propriedade em aquarelas correspondentes, mas sem que isso signifique igualdade, como diria o professor e ministro Moreira Alves, a quem este artigo é dedicado pelos 55 anos de seu pioneirismo no estudo da “Gewere”, e quem possivelmente afirmaria não haver “mistério” algum, e recomendaria a todos, como já o fez, a necessidade de aprofundamentos em direito romano[14].

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II — Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

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[1] Cfr. Pinto, Murilo. Der Tote erbt den Lebenden e os mortos herdeiros dos vivos: um mistério decenal. 2023 (Mimeo, no prelo).

[2] Cfr. Stolze, Pablo. Der tote erbt den Lebenden e o estrangeirismo indesejável. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, v. 9, n. 49, p. 91-97, jul./ago. 2012. Também disponível no sítio eletrônico do IBDFAM.

Disponível em: <https://ibdfam.org.br/_img/artigos/Artigo%20Pablo%20stolze%2015_06_2012.pdf>, acesso em 28/07/2023.

[3] Cfr. Stolze, Pablo. Der tote erbt den Lebenden e o estrangeirismo indesejável. In: TESOLIN, Fabiano; MACHADO, André (coords.). Direito federal brasileiro: 15 anos de jurisdição no STJ dos Ministros Og Fernandes, Luis Felipe Salomão e Mauro Campbell Marques. Londrina: Editora Thoth, 2023.

[4] Cfr. Bomfim, Manoel. O Brasil na História: deturpação das tradições, degradação política. Rio de Janeiro: Francisco Alves, Rio de Janeiro: Topbooks Editora, 2009.

[5] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[6] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[7] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A “Gewere”: Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo – RDCC, v. 27 (2021).

[8] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. A “Gewere”: Um instituto do antigo direito germânico, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 63, 1968. Posteriormente republicado na Revista de Direito Civil Contemporâneo – RDCC, v. 27 (2021).

[9] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[10] Cfr. Dorn, Franz. “Der Tote erbt den Lebenden”: Eine deutschrechtliche Exegese zu Sachsenspiegel, Lehnrecht. Zeitschrift für das Juristische Studium, 4/2012

[11] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[12] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[13] Cfr. Krynen, Jacques. «Le mort saisit le vif». Genèse médiévale du principe d’instantanéité de la succession royale française. In: Journal des savants, 1984, n° pp. 187-221;

[14] Cfr. Moreira Alves, José Carlos. As vicissitudes do ensino do Direito Romano; Tradição metodológica no ensino do Direito Romano e Direito Civil; Universidade, Cultura e Direito Romano; Panorama da literatura romanística no Brasil; Os manuais de Direito Romano no Brasil; A formação romanística dos civilistas brasileiros até o advento do Código Civil de 1916; Rui Barbosa e o Direito Romano; O Romanismo em Pontes de Miranda; O Direito Romano e a formação dos juristas; O novo Código Civil e o Direito Romano; e, O Direito Romano e o Direito Civil Brasileiro. Em: Estudos de Direito Romano. Edições do Senado Federal n. 122. Editora Senado: Brasília, 2009.

Fonte: Conjur