A acusação baseada uma norma penal em branco, como é a do crime de poluição, depende da indicação de leis complementares que estabeleçam critérios e parâmetros para a tipificação, de modo a possibilitar a defesa adequada e a eficiência da produção probatória.
Denúncia não especificou quais substâncias foram liberadas pela empresa, nem o dano Reprodução
Com esse entendimento, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento a um recurso em mandado de segurança para trancar uma ação penal por poluição ajuizada contra a White Martins, empresa fabricante de gases industriais.
A denúncia do Ministério Público do Pará enquadrou a empresa no artigo 54 da Lei 9.605/1998, por poluição sonora e atmosférica. Trata-se de norma penal em branco, pois se baseia em preceito genérico, indeterminado e incompleto.
Com isso, a jurisprudência do STJ se fixou no sentido de que sua aplicação depende da indicação, na denúncia, de legislação complementar ao tipo penal em branco, de modo a possibilitar à defesa a correta compreensão da acusação.
Seria preciso definir pontos como o que é poluição, com quais materiais ou substâncias ela ocorre, em quais quantidades e em quais ambientes, por exemplo. Apesar disso, as instâncias ordinárias receberam a denúncia e rejeitaram o pedido de trancamento da ação feito pela empresa.
“Verifica-se que a denúncia não indicou qualquer ato regulatório extrapenal emitido pelo poder público destinado à concreta tipificação do ato praticado, que aponte parâmetros e critérios para a criminalização das condutas ali expostas, o que consubstancia a inépcia da denúncia”, analisou a ministra Laurita Vaz, relatora da matéria.
Ela ainda apontou que a denúncia é genérica por afirmar que a White Martins “emite para a atmosfera substâncias odoríferas desagradáveis, que causam dor de cabeça e dificuldade de respirar, prejudicando, assim, a saúde das pessoas que residem nas circunvizinhanças do estabelecimento”.
Segundo a relatora, não há especificação dessas substâncias odoríferas, nem a comprovação de sua relação com eventuais danos causados à saúde humana. Assim, fica impossibilitada a defesa da pessoa jurídica.
“Nesse contexto, observa-se que a denúncia não traz, quanto ao crime do art. 54, caput, da Lei 9.605/1998, todas as nuances necessárias à tipificação do delito, o que torna inepta a inicial acusatória”, concluiu a ministra. A votação na 6ª Turma foi unânime.
Embora a Lei 14.532/2023 tenha sido produzida com o objetivo de reprimir com maior rigor a injúria racial, existe o risco de que essa novidade legislativa acabe beneficiando os réus, especialmente em episódios ocorridos nas redes sociais.
FreepikPesquisa analisou ações judiciais julgadas entre 2010 e 2022
Estudo da Faculdade Baiana de Direito, elaborado em conjunto com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) e o portal Jusbrasil, destaca que, de acordo com a nova norma, a pena mínima para a injúria racial em comunidades virtuais passou a ser de dois anos de reclusão, o que diverge da previsão do §2º do artigo 141 do Código Penal, que determina, no mínimo, três anos (um ano elevado ao triplo).
A nova norma pode retroagir para beneficiar todos os acusados por crimes raciais cometidos nas redes sociais que ainda não tenham sido condenados em definitivo, ou que ainda não tenham terminado de cumprir suas penas.
O grupo de trabalho analisou casos de crimes raciais julgados em todo o país entre 2010 e 2022. Após a aplicação de filtros, a pesquisa chegou a 54 condenações e 40 absolvições. Dos réus punidos, nenhum foi obrigado a cumprir a pena em regime fechado (49 em regime aberto, três em semiaberto e duas sem detalhamento). A pena média para o crime de injúria racial foi 16,4 meses (136,66% da pena mínima) e para discriminação racial, 28,3 meses (111,16% da pena mínima).
Esses dados mostram que a cultura judicial de aplicação da pena mínima no Brasil se repete nos crimes raciais e que a maior distância do mínimo legal no caso da injúria racial se deve à incidência da causa de aumento de pena do artigo 141, III, do Código Penal, que eleva em um terço as sanções dos crimes contra a honra quando cometidos na presença de várias pessoas.
O professor e advogado Diogo Guanabara, integrante da equipe de coordenação científica do estudo, ressalta que ele confirma a vocação do Judiciário brasileiro para aplicar penas mínimas.
“A tendência agora é que as penas sejam menores do que as que estavam previstas anteriormente. Mas isso só pode ser confirmado com as próximas observações. Essa mudança legislativa, aliada a uma verificação estatística de que as condenações pelos tribunais levam em conta as penas mínimas, nos leva a essa conclusão.”
Uma alternativa, segundo Guanabara, seria aplicar penas calculadas acima do mínimo previsto. “Uma saída seria uma condenação partindo de uma mediana de três anos, podendo chegar aos cinco anos da máxima.”
Ricardo Stuckert/PRLei 14.532/2023 foi sancionada pelo presidente Lula no começo deste ano
Outros especialistas no assunto ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico reforçam a conclusão do estudo, mas lembram que a aplicação das penas com base na nova lei deve seguir cada caso concreto. Na avaliação deles, a norma foi aprovada pelo Congresso sem uma análise mais técnica das penas, com legisladores preocupados demais com a opinião pública em razão da delicadeza do tema.
Criminalista pós-graduado em Direito e Processo Penal pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Rafael Valentini afirma que a nova lei foi mais um exemplo de desconhecimento e falta de técnica dos legisladores sobre o sistema jurídico para editar normas penais.
“Aquilo que possivelmente não era suficiente agora ficou pior. A nova lei, que certamente visou ao recrudescimento dos atos racistas no âmbito virtual, como uma resposta à escalada dessas práticas criminosas, acabou por afrouxar a resposta penal nesse contexto. Golaço do legislador, que talvez tenha se preocupado mais em postar nas redes sociais sua concordância com o projeto de lei que deu origem a essas alterações do que com o seu conteúdo em si.”
Para Valentini, as previsões do Código Penal já eram suficientes e mais firmes. “Diante da publicação da Lei 14.532/2023, o juiz terá de aplicar as novas disposições por diversos motivos. Entre eles, por se tratar de norma nova mais benéfica ao réu (o que vale para os que já estão processados ou condenados pelas disposições anteriores do Código Penal). Salvo situações em que o juiz poderá incrementar a pena diante de circunstâncias ainda mais negativas verificadas no caso concreto, a nova lei, como regra, será mais branda com os racistas.”
Doutor e mestre em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP), Matheus Falivene também acredita que as alterações promovidas pela Lei 14.532/2023, apesar de importantes no combate ao crime de injúria racial, revelam a atuação apenas simbólica dos legisladores.
“Ao invés de pensar de maneira sistemática eventual mudança legislativa, optou-se pelo caminho fácil do aplauso da opinião pública. Isso porque, ao categorizar a injúria racial como crime de racismo, e não mais como crime contra a honra, o legislador afasta, ao menos no âmbito hipotético, a aplicação da causa de aumento de pena para os crimes contra a honra cometidos por meio das redes sociais, prevista no artigo 141, §2º, do Código Penal.”
Tal situação, segundo Falivene, faz com que, na prática, não haja maior reprovabilidade das injúrias raciais cometidas por meio das redes. “É um local onde há grande visibilidade para o fato e em que, a depender das circunstâncias do caso concreto, a pena de uma injúria comum talvez seja equivalente ou até mesmo maior, o que demonstra a falta de cuidado com a sistematização do legislador.”
O criminalista Fábio F. Chaim também entende que a atual tipificação do crime de injúria racial praticada em redes sociais poderá ser mais favorável ao acusado, a depender das circunstâncias do caso concreto.
“Primeiramente, para crimes praticados entre o advento da Lei 13.964/2019 e a Lei 14.532/2023, a nova redação possui uma dosimetria menor de pena, o que em si não apenas é mais favorável como também permite o oferecimento de benefício que no período em questão não era possível (suspensão da execução da pena). Por outro lado, caso a vítima não tenha exercido o direito de representação no tempo do fato, a tipificação antiga do delito é mais benéfica ao acusado, eis que operada a decadência, inexistindo condição de procedibilidade para o ingresso de ação penal por parte do Ministério Público.”
Contudo, Chaim ressalta que, com relação à tipificação da conduta para fatos anteriores à Lei 13.964/2019, a nova norma acaba sendo mais prejudicial ao acusado, pois pode suprimir a necessidade de representação para o ingresso de ação penal. “Sendo a nova redação prejudicial aos interesses do acusado, não há de se falar em sua retroatividade. Dessa forma, se a tipificação da conduta, trazida nos termos da Lei 14.532/2023, é benéfica ou prejudicial ao acusado, vai depender do contexto em que a análise é realizada, nos termos acima trazidos.”
OAB-SP diverge Por outro lado, o presidente da Comissão de Igualdade Racial da seccional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Irapuã Santana, acredita que a interpretação dos pesquisadores não faz sentido. Ele diz que não se pode comparar a nova lei com o que estava previsto no artigo 140 do Código Penal, que trata a injúria de uma forma geral.
“É um levantamento bom, mas nesse ponto há uma interpretação equivocada. Antes, a gente tinha a injúria racial colocada no artigo 140, parágrafo 3º, do Código Penal, que previa uma pena de um a três anos. Agora, a pena é de dois a cinco anos. Não tem como o aumento da pena melhorar para o réu. Pelo contrário”, disse ele. “Comparar com o dispositivo anterior é outra coisa. Temos de comparar a injúria racial com a injúria racial. Não dá para compará-la com a injúria comum. Nesse sentido, a lei ficou mais gravosa.”
Santana lembrou ainda que, nos casos de crimes raciais, não cabe mais o acordo de não persecução penal. “Não se pode mais fazer transação penal. O réu deve responder ao processo penal.”
Na semana passada, o senador Eduardo Braga apresentou seu relatório sobre a PEC 45-A, o qual será submetido nos próximos dias à Comissão de Constituição e Justiça daquela Casa. Diversos aspectos foram aperfeiçoados, o que demonstra o esforço do senador em consertar o que era e permanece ruim, embora muitos pontos que deveriam ter sido alterados estão intocados. O fato é que estamos defronte a uma Reforma Tributária do Improviso.
Não foi feito um plano de voo. Sabe-se que o foco é a reforma tributária voltada ao consumo, visando a introdução do IVA no Brasil, mas seria muito importante saber o que pensa o atual governo, que está em seu primeiro ano de mandato, sobre as demais incidências básicas: a renda e o patrimônio. O que será feito nesses âmbitos? Não é para fazer todas as reformas ao mesmo tempo, mas daria segurança jurídica saber o rumo do atual governo nesses aspectos. Sem um plano de voo tudo fica mais obscuro e as incertezas aumentam.
Não foi feito um estudo de impacto econômico. Não se trata de saber a alíquota, o que só poderá ser delimitada ao final do atual processo legislativo, mas saber o impacto da adoção de um IVA (CBS + IBS) nos diversos setores da economia. Há muita incerteza no horizonte e versões contraditórias. Quando se escuta o setor do agronegócio, a impressão é que será uma catástrofe, reduzida pelas exceções introduzidas ao longo do caminho. O mesmo ocorre quando se escuta o setor de serviços. Já o segmento exportador aplaude o encaminhamento que vem sendo adotado.
O setor industrial é só apoio. Há também o silêncio eloquente do setor financeiro, o que indica aprovação. O fato é que nenhum estudo oficial de impacto econômico foi apresentado até aqui, e as votações estão sendo realizadas ao sabor dos lobbies setoriais, sem dados confiáveis, o que, mais uma vez, demonstra o improviso.
Ao apresentar seu Relatório, o Senador Eduardo Braga previu aumento de 50% — cinquenta por cento! — no Fundo de Desenvolvimento Regional. Os valores anuais passarão de R$ 40 bilhões para R$ 60 bilhões, e, ao que tudo indica, com anuência do Ministro da Fazenda. Não sei se isso é bom ou ruim, mas posso afirmar que se trata de um improviso, fruto da inexistência do plano de voo e dos estudos de impacto econômico acima mencionados. Afinal, um plano bem-feito jamais admitiria um aumento anual de 50% de dispêndios. Ou é improviso ou é balelapara inglês ver. Isso aumenta a despesa pública, com impactos financeiros.
Outra medida curiosa é a trava (mais uma regra de teto) proposta no Relatório. Não há dúvida que se trata de uma proposta bem-intencionada, mas como se dará o controle? Qual a sanção? O método de apuração dessa trava inclui no cálculo a média dos dez últimos anos, o que insere todo o período pandêmico e algumas recessões. Estará adequado? Pode ser que sim ou que não, o que revela mais um improviso, à míngua de dados concretos.
Estão sendo criados regimes específicos para algumas atividades, sem que se saiba exatamente o que isso significa, exceto que se trata de uma fuga do regime geral. Qual seu impacto?
Com o Relatório surgiram duas diferentes cestas básicas: a cesta básica-básica e a cesta básica-estendida — o que isso significa só será descoberto efetivamente na lei complementar, que será um outro campo de batalha.
Foi mantida a tributação pelos Fundos estaduais — a famigerada contribuição estadual –, tendo sido afastada as expressões antes contidas no texto, que só permitiam sua incidência sobre “produtos primários e semielaborados”. Independente disso, foi estabelecida uma incidência de 1% do Imposto Seletivo sobre a atividades de extração de produtos naturais não renováveis, o que inclui mineração e petróleo. Onde estão os estudos acerca do impacto desse tributo na inflação, pois alcança desde o tijolo e o cimento (produtos minerais) até a gasolina? Será que a tributação estadual afastará a federal, ou vice-versa?
O Imposto Seletivo — IS foi ligeiramente aperfeiçoado, ao ser estabelecido que incidirá uma única vez sobre o bem ou serviço, embora ainda exista uma enorme zona de incerteza em face das cadeias produtivas. Uma vez tributado pelo IS um bem que se insere em uma cadeia produtiva, não poderá haver nova incidência desse mesmo tributo? Se o açúcar vier a ser tributado, os produtos decorrentes, como os refrigerantes, sofrerão a mesma incidência?
Para tornar breve uma longa história, respondo à pergunta formulada no título: quem vai pagar a conta desse aumento de carga tributária, fruto do improviso, não é o contribuinte – isso mesmo caro leitor! Não será o contribuinte a pagar, pois, como regra, transferirá o custo do aumento de tributos para o preço dos bens e serviços que produz ou comercializa.
Quem pagará a conta é o consumidor, salvo raríssimas exceções. Essa conta é composta pelo aumento da carga tributária e pelo aumento da despesa pública. Isso inexoravelmente implicará em majoração de todos os preços.
O terremoto tributário que se avizinha não tem paralelo na história brasileira e seus impactos não estão sendo dimensionados. Ancora-se todas as esperanças em seu dilatado prazo de início de vigência, como se fosse uma boia de salvação. Há muita complexidade à vista e contínuas alterações constitucionais. Com o Relatório já se computam 43 páginas de alterações constitucionais apenas em matéria tributária – algo jamais visto em qualquer país.
Como se costuma dizer nos insossos comunicados corporativos: parabéns aos envolvidos.
O reconhecimento da prescrição impede qualquer cobrança do débito, inclusive aquela feita fora do processo. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso especial de uma empresa de recuperação de créditos.
A posição representa uma correção de rumos da jurisprudência do colegiado, já que há acórdãos em que se admitiu a cobrança extrajudicial de dívidas prescritas, mediante a errônea interpretação de um precedente da 3ª Turma julgado em 2017.
Em suma, a prescrição torna inviável apenas a cobrança da dívida. Isso não significa que ela deixou de existir, nem que houve a quitação do saldo devedor. Ainda assim, o credor perde o direito de exercer qualquer pretensão, seja através do processo ou fora dele.
No caso julgado, a ação foi ajuizada por um particular que passou a ser alvo de cobranças feitas pela empresa de recuperação de créditos por meio de telefonemas, e-mail, mensagens de texto de celular (SMS e WhatsApp). Ele teve seu nome inscrito em cadastro de inadimplentes.
A sentença entendeu que a cobrança como estava sendo feita pela empresa seria possível, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação por entender que a prescrição da dívida a torna inexigível e veda qualquer cobrança, seja judicial ou extrajudicial.
Relatora, a ministra Nancy Andrighi manteve essa interpretação. Ela explicou que a prescrição atua encobrindo a eficácia da pretensão de cobrar a dívida, a qual se submete ao princípio da indiferença das vias. Ou seja, a pretensão de cobrança não pode ser mais exercida por qualquer meio existente.
Ao cobrar extrajudicialmente o devedor, o credor está, efetivamente, exercendo sua pretensão, ainda que fora do processo, já que não é apenas em juízo que se exercem as pretensões. Para a ministra Nancy Andrighi, essa ação está inviabilizada pela ocorrência da prescrição.
“Logo, se a pretensão é o poder de exigir o cumprimento da prestação, uma vez paralisada a sua eficácia em razão do transcurso do prazo prescricional, não será mais possível exigir o referido comportamento, ou seja, não será mais possível cobrar do devedor a dívida”, resumiu.
“Pouco importa a via ou instrumento utilizado para a realização da cobrança, porquanto a pretensão — que é o instituto de direito material que confere ao credor esse poder — encontra-se praticamente inutilizada pela prescrição”, acrescentou. A votação foi unânime.
A absolvição pelo Tribunal do Júri em razão do quesito genérico é soberana e não pode ser impugnada — nem reformada por novo julgamento — com a justificativa de que os jurados decidiram de forma contrária às provas dos autos.
Mendonça lembrou que a Constituição assegura a soberania dos veredictos do júri Carlos Moura/SCO/STF
Seguindo esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, restabeleceu veredicto do Tribunal do Júri de Florianópolis que absolveu uma mulher acusada de cometer assassinato.
De acordo com os autos, a ré foi submetida ao Tribunal do Júri em 2021, com a acusação de ter matado o marido, um coronel aposentado da Polícia Militar. Ao fim do julgamento, ela foi absolvida, mas o Ministério Público recorreu da decisão. Posteriormente, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC) entendeu que o resultado do julgamento foi contrário às provas dos autos e anulou a absolvição.
Sustentando a soberania do veredicto do júri, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça e, por fim, o caso chegou ao Supremo. Nesse intervalo, contudo, o juízo de Florianópolis não esperou a definição do caso pelo STF e marcou um novo júri. Resultado: a mulher foi condenada a oito anos de prisão por homicídio privilegiado.
A palavra final sobre o caso, porém, veio na segunda-feira (23/10), no encerramento da sessão virtual em que o STF julgou o agravo regimental em Habeas Corpus da defesa. Na decisão, prevaleceu o entendimento do ministro André Mendonça.
Divergindo do ministro relator, Dias Toffoli, que negou seguimento ao HC, Mendonça ressaltou que a Constituição assegura, entre os princípios da instituição do júri, a soberania dos veredictos.
Assim, prosseguiu o ministro, dessa garantia decorre a conclusão de que a decisão coletiva proferida pelos jurados não pode, no mérito, ser modificada por juízo ou tribunal. “De outra forma, estaria sendo afastada a competência do Tribunal do Júri para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”, explicou Mendonça.
Sobre o caso concreto, o magistrado disse que a acusada confessou ter praticado o crime devido às “constantes práticas de violência doméstica e ameaça de morte por parte da vítima”. Diante disso, acrescentou o ministro, a defesa pleiteou o “reconhecimento do homicídio privilegiado, ao argumento de que a acusada cometeu o delito sob o domínio de violenta emoção”, além da absolvição por clemência.
Por fim, Mendonça lembrou que ambas as turmas do STF “já decidiram ser incabível determinar a realização de novo julgamento, partindo-se da premissa segundo a qual estaria a decisão de absolvição dos jurados, com base no quesito genérico, contrária aos elementos probatórios”. Dessa forma, ele concluiu pelo restabelecimento da absolvição. Acompanharam o voto os ministros Kassio Nunes Marques e Gilmar Mendes.
A defesa foi patrocinada pelo advogado Caio Fortes de Matheus, do escritório Dalledone e Advogados Associados.
Clique aqui para ler o voto do ministro André Mendonça HC 231.024
Em sessão realizada no dia 19/9/2023, a CSRF da 3ª Seção decidiu pela incidência de PIS/Cofins para as cooperativas de crédito em contraposição a entendimento vinculante do STJ (Tema 363), ao fundamento que a questão teria sido afetada pelo STF (Tema 536) e que o próprio STJ estaria sobrestando casos análogos em trâmite naquela tribunal, o que afastaria a imposição trazida pela regra do artigo 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do Ricarf [1], que vincula o Tribunal Administrativo à precedentes judiciais definitivos, veiculados sob o rito da repetitividade.
De fora muito sumária, por ser de pouca valia para o raciocínio que será desenvolvido adiante, a questão de fundo diz respeito a incidência ou não de PIS e Cofins sobre as receitas de cooperativas de créditos. Em sede de julgamento de recursos repetitivos (REsp nº 1.164.716 e nº 1.141.667) o STJ havia consolidado o entendimento no sentido de que não incide a contribuição destinada ao PIS/Cofins sobre os atos cooperativos típicos realizados pelas cooperativas. Trata-se, portanto, de precedente vinculante, nos exatos termos do artigo 927, inciso III do CPC [2].
Acontece que, após a consolidação da sobredita decisão, o STF resolveu, sob a perspectiva constitucional, submeter a questão à repercussão geral, o que está retratado no RE nº 672.215, oportunidade em que o Tribunal definirá se há ou não incidência de PIS, Cofins e CSLL sobre o produto de ato cooperado ou cooperativo em face dos conceitos constitucionais relativos ao cooperativismo, mais precisamente no caso das expressões constitucionais: “ato cooperativo”, “receita da atividade cooperativa” e “cooperado”.
Após a afetação do sobredito recurso extraordinário à condição de leading case por parte do STF, o próprio STJ passou a sobrestar casos análogos em trâmite naquele tribunal, aguardando o desfecho dessa discussão na Corte Constitucional.
Essas breves considerações são feitas aqui apenas para situar a discussão, uma vez que o objetivo do presente texto é outro: o de analisar a validade ou não de o Carf seguir com o julgamento dos seus processos para a questão de fundo em oposição ao precedente vinculante do STJ [3]. Foi o que aconteceu no âmbito do processo nº 13826.000171/2005-90, de relatoria da conselheira Semíramis Duro, cujo acórdão encontra-se pendente de publicação.
Acompanhando o julgamento do caso, o que se viu foi a posição da relatora no sentido de negar provimento ao recurso especial da Fazenda por aplicar o precedente vinculante do STJ. Tal posição, todavia, foi contraposta pelo conselheiro Rosaldo Trevisan, que deu provimento ao recurso fazendário em oposição ao referido precedente ao fundamento que se o próprio STJ está sobrestando casos que tramitam naquela corte é sinal de que o precedente do STJ teria perdido o status de vinculante e, por conseguinte, o Carf não estaria mais obrigado a segui-lo. Essa posição foi seguida pela maioria dos julgadores, resultando em um placar de 5×3 pelo provimento do recurso especial fazendário.
Antes, todavia, de analisar o que fora decidido pela CSRF, mister se faz dar um passo atrás para repisar quais são os propósitos de um modelo de stare decisis[4] ou, em outros termos, quais os valores jurídicos que se pretende tutelar nesse sistema.
De forma muito suscinta, até porque o tema aqui analisado é riquíssimo [5], o objetivo de um modelo metodologicamente adequado de valorização de precedentes é, em última análise, valorizar uma segurança jurídica de índole material, de modo que as decisões dos tribunais sejam previsíveis, até porque no Common Law tais decisões são tratadas como fonte material do direito e, por conseguinte, são fontes legítimas para fins de orientação de condutas dos seus destinatários.
Ademais, ao perseguir uma segurança jurídica de caráter substancial, esse modelo também tutela o valor justiça [6], com especial ênfase para uma das suas expressões, o valor igualdade, na medida em que evita decisões arbitrárias por serem contrapostas à jurisdicionados que se encontram em situações análogas.
No âmbito da realização prática do direito por intermédio das decisões de caráter jurisdicional, a preocupação com tais valores se afunila para a ideia de integridade do direito (artigo 926 do CPC [7]), segundo o qual as diferentes decisões dos diferentes órgãos de caráter jurisdicional conformam um mesmo continuum prático ou, como prefere Dworkin [8], um mesmo “romance em cadeia” (chain novel). Logo, aquele autor que acresce uma nova página a esse romance não pode simplesmente ignorar os capítulos pretéritos dessa história, já que o respeito aos precedentes envolve o ato de segui-los, distingui-los ou revogá-los, jamais ignorá-los[9].
É bem verdade que em modelo jurisdicional em que diferentes tribunais possuem diferentes parcelas de competência para a resolução de um mesmíssimo problema jurídico, essa busca pela integridade torna-se mais complexa. É o que acontece, v.g., em matéria tributária, onde uma mesma lide pode ser objeto de decisão tanto do STJ quanto do STF. Soma-se a isso o fato de que no Brasil, no plano federal, existe ainda a figura do Carf, que também decide questões tributárias passíveis de resolução pelos tribunais judiciais, o que na prática potencializa o problema de integração das decisões.
Foi exatamente por reconhecer esse problema que o legislador previu institutos como o do sobrestamento de casos passíveis de afetação por um leading case, da modulação de efeitos e, ainda, para também fomentar a integração de decisões judiciais e administrativas, a aplicação subsidiária do CPC em processos administrativos, nos exatos termos do art. 15 do referido Código [10]. Aliás, o já citado artigo 62, § 1º, inciso II, alínea “b” do Ricarf, é um reflexo, ainda que tímido, da necessidade dessa integração entre decisões judiciais e administrativas.
Tecidas tais considerações, já é possível retornar ao caso sob análise na coluna de hoje.
Diferentemente do que fora alegado pelo Carf no voto vencedor proferido no processo administrativo nº 13826.000171/2005-90, ao determinar o sobrestamento dos casos que lá tramitam e que tratam da (não) incidência de PIS/Cofins para as cooperativas de crédito, o STJ não reconhece a perda do status de vinculante do seu precedente (Tema 363), condição essa que, em verdade, poderá até ser potencializada, a depender do resultado do julgamento do leading case com trâmite no STF (Tema 536).
Em verdade, ao determinar tais sobrestamentos, o STJ antevê a possibilidade — e aqui, de fato, se trata de uma hipótese possível — de existir um overruling por parte do STF para a matéria de fundo, o que, se ocorrer, poderá ainda ser objeto de modulação de efeitos, exatamente como se discute, v.g., no Tema 985 do Pretório Excelso [11]. Será apenas nesse momento que haverá a superação do entendimento por parte do STF e que o precedente do STJ deixará ser vinculante.
Em verdade, ao já determinar o sobrestamento dos seus casos, o STJ, com elogiosa prudência, entende perfeitamente seu papel nesse cipoal de órgãos jurisdicionais que, embora fracionados em razão de diferentes competências, exercem uma única função: jurisdicional. Ao assim fazer, portanto, o STJ se antecede a futuros problemas na hipótese de eventual posição contraposta a sua por parte do STF, já antecipadamente prestigiando a necessidade de integridade das decisões.
Era exatamente esse o papel que também se esperava do Carf e que não foi cumprido em concreto. Ao promover o julgamento do caso aqui analisado, independentemente do seu resultado favorecer o fisco ou o contribuinte, o Carf antecipadamente atenta contra a ideia de integridade do direito. Em outros termos, o órgão que deveria ser parte na solução pela busca de decisões íntegras, acaba por ser um dos problemas para se prestigiar esse importante valor jurídico.
Essa postura temerária, por sua vez, redundará em mais processos judiciais, a ser conduzido com um notório custo econômico pela já assoberbada Procuradoria da Fazenda Nacional, perante um também sobrecarregado Poder Judiciário, o que também causa um impacto econômico para esse Poder. E, a depender do resultado do tema no STF, tudo isso podendo implicar em imposição de verbas sucumbenciais em prejuízo do Erário público, o que nos remete a pergunta-título do presente texto: quem ganha com um Carf que desconhece o seu papel em um modelo de stare decisis?
[1] Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do Carf afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1º. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
(…).
II – que fundamente crédito tributário objeto de:
(…).
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 – Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
[4] Termo esse que provém da expressão latina stare decisis et non quieta movere, i.e., respeitar as coisas decididas e não alterar o que está estabelecido.
[5] Por todos: DAVID, René. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
[6][…] neste caso a certeza é de todo compatível com a “justiça”, pois não é mais do que a estabilização histórico-cultural, em termos de vigência, de uma intenção normativa material – a objectivação sincrónica dessa intenção, e que sempre poderá existir, e que existirá mesmo, num direito exclusiva ou predominantemente intencionado à justiça. (NEVES, Antonio Castanheira. Instituto dos assentos. Coimbra: Coimbra Editora, 2014. p. 38.).
[7] Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. (grifos nosso)
[8] DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001. p. 221 e ss.
[9] BRAGA, Paulo Sarno; DIDIER JÚNIOR, Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de Direito Processual Civil. v. 2, 10. ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 480.
[10]Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
[11] Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 97, 103-A, 150, § 6º, 194, 195, inc. I, al. a e 201, caput e § 11, da Constituição da República, a natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal e no qual, no mérito, se fixou a seguinte tese: é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.
No último dia 20 de outubro foi lançado o Estudo de Tempos de Liberação de Cargas para as exportações, internacionalmente conhecido como Time Release Study (TRS) [1].
O trabalho, desenvolvido pela RFB de modo análogo ao TRS importação de 2020, buscou consolidar informações relevantes e relacionadas aos tempos médios de desembaraço, de modo a cumprir com a recomendação contida no Acordo sobre Facilitação do Comércio (AFC) da OMC [2].
A relevância desse tipo de iniciativa reside no fato de que, conforme já indicado pelo Banco Mundial, cada dia de atraso/demora nos processos de logísticos representam cerca de 1% do valor das mercadorias transacionadas. Tais custos, que acabam sendo represados ao consumidor final, trazem prejuízos em termos de competitividade dos exportadores no comércio exterior e dificultam a efetiva inserção econômica do país nos mercados globais.
Em termos de resultados obtidos, o TRS dá destaque para as seguintes conclusões: (1) 88,9% das DU-Es registradas entre junho e julho de 2023 foram parametrizadas em canal verde; (2) o modal marítimo responde por 46,9% das operações de exportação no Brasil; (3) cerca de 85% do tempo consumido no despacho ocorre na etapa entre o desembaraço e o embarque; (4) a participação dos órgãos públicos nos tempos de exportação é de cerca de 3% do total; e (5) apenas 19% das exportações são realizadas por empresas certificadas no Programa Operador Econômico Autorizado (OEA).
A partir desse quadro, as conclusões gerais enfatizadas no estudo foram: (1) o tempo médio de despacho de exportação praticado, de 107 horas, é razoável; (2) o tempo elevado entre desembaraço e embarque indica que a logística é o ponto crucial do processo quando se pensa em redução de tempos significativa; (3) a participação de órgãos públicos no tempo de exportação é pequena; e (4) a adesão dos exportadores ao Programa OEA está aquém do esperado, o que enseja a necessidade de ajustes em termos de benefícios e integração para além da RFB, de maneira a ser encarado como uma política de Estado.
Para além dos dados e interpretações apresentadas pela RFB, nos parece que existem outras lições relevantes no estudo e que necessitam ser melhor endereçadas para que o relatório produza os esperados efeitos de promoção de diálogos e aprimoramento dos procedimentos aduaneiros.
Nesse sentido, nos propomos aqui a tratar de cinco pontos que consideramos igualmente relevantes e que, apesar de contidos no relatório, não foram tratados de forma completa ou adequada. São eles: os desafios do modal rodoviário; a necessidade de se continuar investindo em automação; o impacto dos órgãos anuentes na exportação — principalmente o MAPA; a promoção da cooperação e coordenação entre órgãos de fronteira e a questão de mudança de cultura dos envolvidos no processo.
O primeiro ponto a ser destacado se refere às conclusões trazidas sobre as exportações realizadas por meio de fronteiras terrestres, ou seja, sob modal rodoviário. Isso porque, em diversos momentos o TRS traz esse canal como o mais eficiente, tendo consumido menos tempo de despacho, quando comparado aos modais marítimo e aéreo.
Em nossa visão, os números e as conclusões apresentados não refletem a situação real enfrentada nos pontos de fronteira terrestre. A principal causa disso parece ser o recorte metodológico realizado, que considera apenas o tempo despendido entre a entrada da mercadoria no recinto até o seu embarque. Ainda que essa intervalo faça sentido para a análise dos modais aéreos e marítimo, é insuficiente para o rodoviário.
Explica-se. Em razão de problemas logísticos e de infraestrutura, é comum que os principais recintos de fronteira terrestre restrinjam as admissões de mercadorias a serem submetidas ao controle aduaneiro, fazendo com que seja necessária a espera dos caminhões em vias públicas, muitas vezes com a distribuição de senhas, para o início do despacho. Assim, para se analisar o real tempo despendido entre a disponibilização da carga para despacho e a sua efetiva conclusão no canal rodoviário, faz-se necessário que esta espera — que nos demais casos ocorre dentro do recinto em forma de armazenagem — seja contemplada.
A CNI publicou em 2022, em parceria com a Federação das Indústrias do Rio Grande do Sul (Fiergs), estudo com diagnóstico da fronteira de Uruguaiana, no qual as questões logísticas e de infraestrutura que dificultam as exportações foram evidenciadas. No documento é possível verificar que há diversos entraves relacionados à entrada e à saída dos veículos dos recintos alfandegados e como os mesmos impactam os tempos da exportação.
Nesse sentido, ainda que deva admitir que o TRS exportação deu maior atenção ao canal rodoviário do que o TRS importação, na medida que buscou analisar uma amostragem maior de operações e ampliar as unidades contempladas — 15 para a exportação contra apenas 2 na importação —, é necessário enfatizar que a fotografia apresentada não traduz a realidade enfrentada nas exportações por via terrestre, que está longe de ser um modelo a ser seguido ou aclamado.
O segundo ponto que merece atenção é a questão da automação. Isto porque, apesar dos significativos e relevantes esforços para a introdução da tecnologia no despacho de exportação, principalmente por meio da implementação do Portal Único de Comércio Exterior (PUComex) e do redesenho das operações por meio do Novo Processo de Exportação (NPE), o TRS deixa claro que ainda temos muitos desafios a serem enfrentados.
Nesse sentido, ainda que timidamente, o relatório destaca que ainda existem etapas manuais que consomem tempo relevante, como o caso da distribuição das DU-Es selecionadas para os canais laranja e vermelho para análise fiscal. A atribuição de um auditor para a realização do exame documental e/ou físico das mercadorias ainda necessita de intervenção de um supervisor, que deve entrar no sistema e designar manualmente o encarregado para a tarefa. Ora, além de não desse funcionamento não fazer sentido se considerada a complexidade e a tecnologia de ponta do PUComex, é de se pontuar que a designação manual coloca em xeque o respeito aos princípios de transparência e impessoalidade que devem guiar todo o processo [3].
Além disso, o TRS ainda aponta a existência de diversas unidades terrestres que adotam procedimentos inadequados em relação a inversão de etapas para o desembaraço e manifestação de dados de embarque. No relatório, a situação é descrita como “crítica” e sugere-se a exclusão das mesmas como forma de demonstrar que, ao serem desconsideradas essas condutas, o tempo médio seria positivo.
Ocorre que os problemas foram identificados em seis das 15 unidades de fronteira avaliadas, o que equivale a 40% das amostras. Portanto, nos parece que a conclusão mais adequada não é a de desconsiderar tais dados ou apenas realizar correções locais, mas de aumentar a automação do processo para evitar que as liberalidades de cada unidade possam intervir no correto desempenho do processo de exportação como um todo.
Essa conclusão de reforça em razão de outra passagem do relatório, em que se constata a existência de divergências de entendimento e interpretação das normas de exportação, levando a exigências e tratamentos discrepantes entre as unidades da RFB. Para que tais situações sejam enfrentadas, além da automação, faz-se necessário aumentar os treinamentos e diretrizes internas.
Ainda neste ponto, vale lembrar que no artigo 10 do Protocolo de Facilitação do Comércio ao Acordo de Comércio e Cooperação Econômica (Atec), firmado entre Brasil e Estados Unidos, foram previstas diversas ações para aumentar a transparência, a previsibilidade e a consistência nos procedimentos aduaneiros, dentre as quais, destacam-se treinamentos e emissão de guias conduzir os trabalhos dos oficiais.
O terceiro ponto diz respeito ao impacto dos órgãos públicos na exportação, considerada pequena pelo relatório e mensurada em cerca de 3% do total. Precisamos, com a devida vênia, discordar do resultado.
Por mais que o universo de bens sujeitos ao controle administrativo de outros órgãos seja reduzido — e bem inferior ao contexto da importação —, correspondendo a cerca de 27% das operações avaliadas, para a maior parte desses casos a atuação dos órgãos públicos traz efetivo impacto em termos de tempo de desembaraço.
Conforme consta no próprio TRS, dos casos em que o processo de emissão de licenças, permissões, certificados e outros documentos por parte de autoridade administrativa (LPCOs) impacta no tempo de despacho, cerca de 96% se deve à pendência de deferimento.
Neste contexto, o MAPA parece ser o órgão mais problemático, não só por ser aquele que possui maior número de situações de intervenção, mas pelo tempo despendido para liberação. A justificativa para a situação é descrita justamente pela falta de automação e utilização de forma mais estratégica da gestão de risco, o que novamente reforça o ponto que tratamos anteriormente, sobre a importância da tecnologia para o ganho de eficiência.
Nesse sentido, verifica-se que, por mais que o NPE já esteja em vigor desde 2018, como o processo se utiliza de um PUComex que ainda não está plenamente implementado, subsistem gargalos e ineficiências a serem superados e que comprometem, em alguma medida, a noção de um processo realmente “novo”, “integrado” e “eficiente”.
O quarto ponto diz respeito à promoção da cooperação e coordenação entre órgãos de fronteira. Trata-se de assunto já debatido nesta coluna em outras oportunidades, e que se refere à necessidade de uma maior integração e cooperação entre RFB e demais autoridades com a finalidade de promover um processo de despacho que seja verdadeiramente eficiente. Para tanto, reforça-se a necessidade de que haja uma melhor organização no que se refere às vistorias de carga pelas diversas autoridades envolvidas, com compartilhamento de equipamentos e, principalmente, dos resultados de modo a se evitar múltiplas intervenções e atrasos que poderiam ser evitados.
Por fim, tem-se como um último tópico a necessidade de uma mudança de cultura dos envolvidos no processo, ou seja, tanto dos operadores, quanto das autoridades. No lado do setor privado, chamou a atenção a baixa adesão à chamada Licença Flex — também já tratada anteriormente —, que permite a utilização de uma mesma LPCO para múltiplas operações. Segundo relatos, verificou-se que, embora a maior parte das licenças de exportação sigam modelos que permitam o reaproveitamento para mais de uma exportação, a maior parte das empresas continuam solicitando novas LPCOs, mesmo possuindo licença vigente e com saldo passível de aproveitamento.
A nosso ver, a situação narrada necessita de maiores aprofundamentos para compreensão das causas desse comportamento, mas, certamente, existem um componente comportamental que precisa ser trabalhado, de modo a incentivar os exportadores e seus prestadores de serviço a fazerem melhor uso das novas tecnologias e benefícios oferecidos.
Do lado das autoridades, verifica-se que a mudança de cultura se faz necessário principalmente quando se trata dos órgãos anuentes, os quais ainda resistem à mudança/revisão de procedimentos para fins de simplificação, maior automação e integração ao PUComex e, principalmente, uso eficiente da gestão de risco.
Essa resistência se traduz, por exemplo, nos dados trazidos no estudo quando trata do OEA. Isto porque, embora exista espaço para melhoria do Programa no que se refere às competências e benefícios da RFB, é fato que sua pouca atratividade e aderência se dá pela não concretização do OEA-Integrado, visto o não envolvimento das demais autoridades administrativas. Conforme ponderado, ainda que as intervenções da RFB nos despachos aduaneiros de empresas certificadas sejam reduzidas, observou-se que as seleções para canais laranja ou vermelho pelas autoridades de controle administrativo foi maior para OEAs do que não OEAs, na proporção de 16% e 11%.
A partir dos pontos acima tratados, buscou-se trazer comentários e ponderações entendidas como necessárias para ampliar a discussão em torno do atual cenário das exportações brasileiras.
Cabe reforçar que iniciativas como a publicação do TRS são essenciais à promoção da transparência, do diálogo público-privado e da melhoria dos processos administrativos. O documento recém-lançado, ainda que não consiga refletir de forma completa o cenário atual, é ferramenta relevante ao avanço dos trabalhos em torno da facilitação do comércio e, como tal, precisa ser amplamente divulgado e avaliado pela comunidade do comércio exterior.
De nossa parte, buscamos agregar, à análise oficial, comentários e informações que julgamos relevantes, com vistas à iluminar questões muitas vezes marginalizadas do debate e que merecem ser devidamente conhecidas e endereçadas em prol do ganho de eficiência e da redução dos custos de transação.
Esperamos que a iniciativa continue sendo fomentada e que o TRS seja publicado de forma periódica e reiterada, com vistas a permitir o devido acompanhamento dos temas e avanços realizados e garantir a disponibilidade de dados fieis e atualizados sobre o universo aduaneiro brasileiro.
[2] O inciso 1º do artigo 7.6 do AFC estabelece que “os Membros são incentivados a calcular e publicar, periodicamente e de maneira uniforme, o tempo médio necessário para a liberação de bens, pelo uso de ferramentas como, dentre outros, o Estudo sobre o Tempo de Liberação da Organização Mundial de Aduanas (referida no presente acordo como o “OMA”)”.
[3] A este respeito, cabe salientar que endereçamos a questão exatamente como é narrada no TRS, a despeito de que existirem informações de que a Aduana já possui recursos para realizar a distribuição de forma randômica e automatizada. A divergência posta traz um duplo questionamento, a qual cabe apenas à RFB responder: existe uma forma automatizada já disponível e que não é utilizada pela fiscalização? Ou se trata de um erro da equipe que elaborou o TRS?
Não é de hoje que a Justiça do Trabalho sofre ataques midiáticos, com sugestões, volta e meia, para sua extinção. Lembro bem da época do falecido Antônio Carlos Magalhães, que não apenas pregava o próprio fim da Justiça do Trabalho como ainda, em bravata, dizia para mandar os processos para ele que tudo seria resolvido.
“O presidente do Senado, Antonio Carlos Magalhães, defendeu na manhã desta quarta-feira (dia 3) o fim ‘do TST (Tribunal Superior do Trabalho) e de toda a Justiça do Trabalho, que é anacrônica e não pode existir em um país que quer se desenvolver’. O senador lembrou o fato de que ‘ela só existe no Brasil’. Antonio Carlos lembrou ainda que há muito tempo defende a tese de acabar com os juízes classistas, ‘mas alguns conservadores no Senado, e alguns se dizem progressistas, não querem’. Ele enfatizou que sua posição é antiga e acrescentou que se tornou ‘mais radical’, defendendo a proposta de uma extinção completa da Justiça do Trabalho”.
Eu era magistrado trabalhista havia pouco mais de um ano, tendo ingressado na carreira em 28 de novembro de 1997, e fiquei estarrecido. Como assim, extinguir a Justiça do Trabalho? Será que o então presidente do Senado não consegue compreender o papel social deste ramo do Judiciário? Não entende a importância de uma Justiça sensível às questões do conflito capital-trabalho?
Fizemos movimentos, passeatas, abraços ao prédio do tribunal, enfim, atuamos positivamente contra a ideia de extinção, e quero deixar registrado que faria tudo novamente.
A única diferença é que, hoje, após quase 26 anos de magistratura, tenho maturidade suficiente para entender a crítica e, melhor, mudar para evoluir. A defesa ferrenha de um estado de coisas, santificando determinada situação, pode ser apenas obtusidade ou, no mais das vezes, medo e interesse.
O fato é que, ano após ano, as críticas se avolumam quanto à forma como a Justiça do Trabalho atua, prato cheio para seus detratores, pois frequentemente somos protagonistas na mídia de casos difíceis de serem aceitos pelos jurisdicionados e nós, orgulhosos e soberbos, creditamos nossos inimigos como algozes dos trabalhadores, como capitalistas vorazes.
Os exemplos são muitos, mas o que mais chama atenção no momento são as críticas que o próprio Poder Judiciário, pelo seu órgão máximo, o Supremo Tribunal Federal, tem feito aos Juízes do Trabalho no que diz respeito ao descumprimento de suas teses vinculantes.
O ministro Gilmar Mendes talvez seja o que mais levanta o tom contra a Justiça do Trabalho, tendo repercutido em diversas mídias sua recente fala, como na revista Veja, em 20/10/2023:
“Os caprichos da Justiça do Trabalho não devem obediência a nada: à Constituição, aos Poderes constituídos ou ao próprio Poder Judiciário. Observa apenas seus desígnios, sua vontade, colocando-se à parte e à revelia de qualquer controle”, diz Mendes.
O decano critica juízes que afrontam decisões do STF: “Os magistrados do trabalho reconhecem que a todo custo buscam se desviar da jurisprudência desta Corte: ora alegam que o precedente não é específico para a situação dos autos, ora tergiversam sobre a necessidade de valoração do acervo probatório. As justificativas são inúmeras, mas o propósito é único e bem definido: implementar o bypass dos precedentes do Supremo Tribunal Federal. Não causa espanto que tantas reclamações como a destes autos aportem na Corte”.
Óbvio que os juízes ficam incomodados, mas novamente a questão passa não apenas por reação, tentando-se criar justificativas para o comportamento dos magistrados trabalhistas e demais atores, como procuradores do Trabalho, devendo haver uma reflexão sobre como chegamos a este ponto.
Veja, é fácil criar uma narrativa para demonizar o STF: basta dizer que nós compreendemos melhor que todos o conceito de “justiça social”, que nós nos importamos com os direitos fundamentais dos trabalhadores, que nós sabemos analisar se houve ou não fraude em uma contratação de natureza civil, que apenas e tão somente nós podemos analisar os problemas do conflito capital-trabalho.
A verdade, entretanto, passa longe disso. Na minha concepção, o que a sociedade e, agora, o Supremo não aguentam mais é a figura do “justiceiro trabalhista”. O que seria isso? Como identificar essa deturpação de ideia de Justiça na área trabalhista?
Os sintomas são claros. Primeiro, o justiceiro assume uma posição ideológica para aplicar o Direito do Trabalho, moldando sua interpretação àquilo que reafirma sua concepção de mundo, pouco importando se o ordenamento jurídico diz o oposto.
Segundo, o justiceiro se especializa em criar teses sociológicas a partir de normas abstratas previstas na Constituição para embasar, em textos sensíveis, suas posições, deturpando todo o processo cognitivo de uma decisão judicial e destruindo a técnica do pós-positivismo. Basicamente o justiceiro primeiro pensa na solução do caso para depois buscar alguma argumentação justificadora.
Terceiro, o justiceiro não se dá por rogado. Se sai uma lei contrária às suas posições, arruma-se alguma inconstitucionalidade. Se surge uma tese vinculante do Supremo considerada contrária às suas concepções, que se faça uma distinção eterna para o caso concreto. O fenômeno de driblar as decisões vinculantes de tribunais superiores já foi objeto de minha crítica aqui nesse espaço.
Finalmente, o justiceiro trabalhista é dotado de extrema vaidade. Após decidir, é o primeiro a viralizar sua própria decisão. Adota o resultado do seu trabalho como verdadeira criação de obra de arte, a mais fina percepção do mundo do trabalho que ninguém antes conseguir alcançar.
Essa figura, do “justiceiro trabalhista”, é que efetivamente destrói a Justiça do Trabalho. Perdeu-se o limite entre o papel do magistrado, de interpretar e aplicar a ordem jurídica, e o de agente social de mudanças, uma espécie de revolucionário estatal que, no caso, possui ideias reacionárias, pois normalmente essa figura idealiza uma suposto passado glorioso do Direito do Trabalho da época getuliana.
Afinal, o que Antônio Carlos Magalhães e Gilmar Mendes possuem em comum? O que podemos extrair de positivo dessas críticas, do passado e atuais?
A meu ver, é simples. Não cabe aos juízes do Trabalho nenhuma forma de resistência às mudanças legislativas ou jurisprudenciais, gostemos delas ou não. Debater academicamente, discordar das decisões do Supremo, opinar sobre o que deveria ser, faz parte do jogo. O que não se pode admitir é uma postura ideológica de descumprimento da vontade do legislador e da Corte Constitucional.
Eu mesmo não concordo com a ideia de que a Justiça do Trabalho não pode mais analisar alegações de fraude em contratos civis, como hoje o STF fixa em reiteradas reclamações constitucionais e em alguns julgamentos vinculantes (transportador autônomo de carga e representante comercial). E daí? O que minha vontade pessoal importa para análise desses casos? Nada.
Antes de ser um pensador iluminado, detentor da sabedoria máxima, sou um juiz que fez um juramento e que compreende seus limites. Não decido sempre conforme minha concepção e minha vontade. Julgo na forma estabelecida validamente pelo ordenamento jurídico e como reiteradamente cristalizado na jurisprudência.
O jurisdicionado não precisa de um salvador. Ele precisa de coerência e segurança. Precisamos erradicar a figura do “justiceiro trabalhista”.
O mês de setembro consolidou uma virada na Justiça do Trabalho. Corroborando decisões que foram assinadas em primeira instância e em um tribunal regional, a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício de um entregador com a Uber (Uber Eats), o que resultou em um desempate no TST. Agora, a 2ª, a 3ª, a 6ª e a 8ª Turmas da corte superior reconhecem esses trabalhadores como empregados dos aplicativos, enquanto a 1ª, a 4ª e a 5ª Turmas rechaçam o vínculo.
Turmas do TST se dividem sobre vínculo empregatício entre trabalhadores e apps Reprodução
A razão dessa mudança de entendimento está no amadurecimento de dois conceitos que têm aparecido com mais frequência nas jurisprudências trabalhistas: a gamificação do trabalho e a subordinação algorítmica. O primeiro conceito consiste no uso de técnicas de jogos para gerir a relação laboral (metas, premiações etc.); já o segundo trata da substituição da pessoa física responsável por dar ordens (subordinação clássica) pelo algoritmo, que, na prática, funciona como chefe do trabalhador.
Em setembro, magistrados assinaram, com base nesses conceitos, duas decisões sem precedentes na Justiça brasileira, ordenando que as empresas Uber e Rappi registrassem os seus colaboradores no Brasil de acordo com as regras trabalhistas. A primeira veio da 4ª Vara do Trabalho de São Paulo e a segunda, do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (Grande São Paulo e litoral paulista). As duas foram provocadas por ações civis públicas originadas a partir de extensos inquéritos produzidos pelo Ministério Público do Trabalho, por isso sua extensão nacional.
Já a decisão do TST, assinada no último dia 27 pela desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa, foi provocada por um caso individual. Todas elas carregam argumentos semelhantes, que, de alguma forma, subvertem a maneira como as empresas dizem operar no Brasil (leia, ao final desta reportagem, o posicionamento da Uber).
Por unanimidade, os ministros da 2ª Turma do TST seguiram a fundamentação de Margareth Costa, que diz que a Uber pune os motoristas com bloqueio, coloca-os em uma espécie de ranqueamento de corridas, estabelece as demandas para cada profissional e remunera-os diretamente, “tudo de acordo com as condições empresariais estipuladas unilateralmente por ela”.
“Verifica-se, no âmbito da programação inscrita no software do aplicativo, que o modelo de gestão do trabalho das referidas empresas orienta-se, em um processo denominado de gamificação, (…), na qual trabalhadores são estimulados e desestimulados a praticarem condutas, conforme os interesses da empresa-plataforma, a partir da possibilidade de melhorar seus ganhos e de punições indiretas, que respectivamente reforçam condutas consideradas positivas e reprimem condutas supostas negativas para a empresa, em um repaginado exercício de subordinação jurídica”, diz a relatora em sua argumentação.
A cizânia na Justiça do Trabalho pode culminar em intervenções do Supremo Tribunal Federal, que, a despeito de não ter competência para tal, tem se posicionado como a última instância em questões trabalhistas, influindo nas decisões sobre vínculo. Além disso, um grupo de trabalho interdisciplinar discute uma regulamentação específica para esses trabalhadores.
À revista eletrônica Consultor Jurídico, no entanto, procuradores do Trabalho, professores e outros especialistas no assunto dizem que, caso seja formulada, uma nova norma deve partir dos direitos já consagrados pela Convenção das Leis do Trabalho (CLT), e não da redução destes.
“O debate de outra classificação, um meio termo, um terceiro tipo, é prejudicial. Nós precisamos de regulação específica para questões específicas: controle digital, dados e gamificação. A classificação é clara, só não é aplicada pela legislação que já temos”, diz Viviane Vidigal, advogada, professora de Direito do Trabalho e estudiosa da gamificação, com teses de mestrado, doutorado e livros de doutrina que abordam o tema.
“A subordinação jurídica é um conceito que tem dinâmica. Nós o conceituamos à luz de fatos contemporâneos. Lá atrás, quando a subordinação é conceituada pela primeira vez, a gente estava olhando para uma outra forma de organizar o trabalho: o fordismo. Fábricas, uniformes, chefe dando ordem… Isso porque não havia outra possibilidade de fazer valer as regras de uma empresa. Agora, a tecnologia tirou a necessidade de uma pessoa física dando ordens para que os funcionários cumpram as regras.”
Para a professora da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC-MG), doutora em Direito pela UFMG e servidora da Justiça do Trabalho Ana Carolina Paes Leme, hoje “a subordinação é gamificada”.
“A ordem não é direta, não se fala para o motorista do Rio de Janeiro: ‘Vá à praia do Leblon’. Eles falam: ‘Hoje está sol, você vai deixar de ir lá?’. Ou: ‘70% da base foi para o Jardim Botânico no evento X, você vai ficar de fora?’. Então não é uma ordem direta, é uma ordem gamificada. Isso tudo é subordinação, isso são ordens. Tem cara de que não é ordem, mas, na verdade, induz ao comportamento.”
O inquérito conduzido pelo MPT que culminou na condenação na 4ª Vara de São Paulo mostrou ainda que a Uber precifica os pagamentos (que eles chamam de repasses) de acordo com o salário mínimo brasileiro. Além disso, oito em cada dez motoristas, conforme já publicado por várias pesquisas acadêmicas, têm como renda principal o trabalho no aplicativo, o que afasta as argumentações de liberdade e de que a prática é um complemento financeiro.
Disse um ex-gerente-geral da Uber no Rio de Janeiro, conforme mostrado no inquérito contra a empresa: “Há um time de precificação global na matriz; a cidade realiza planilha propondo determinado preço, que deve ser aprovado pelo presidente global; a planilha leva em conta distância, número de viagens por hora, trânsito, salário mínimo, combustível e o valor do carro e respectiva depreciação; que também é comparada a tarifa com as praticadas pelos táxis; que quanto mais barato, mais o negócio cresce”.
Dano à arrecadação e falsa liberdade A decisão da 4ª Vara paulistana estabeleceu uma multa bilionária à Uber a título de danos morais coletivos, o que gerou ruído no Poder Judiciário, tendo em vista que é uma sentença de primeira instância. A condenação, no entanto, partiu de uma investigação do MPT que já dura sete anos, e leva em consideração fatores como a ausência de arrecadação por parte do Estado nesse período (incluindo valores previdenciários) e a prática de fraude trabalhista por parte da Uber.
A atuação do MPT nesse terreno é ampla. Em novembro de 2021, quando o órgão ajuizou a ação que no mês passado resultou em condenação na Justiça do Trabalho de São Paulo, corriam 625 inquéritos contra aplicativos, mais de um terço deles contra a Uber.
De acordo com os estudiosos entrevistados pela ConJur, as decisões favoráveis aos aplicativos tinham como base duas alegações: não há subordinação a uma pessoa física, portanto esta não resta configurada em nenhuma hipótese; a empresa não presta serviços de transporte, mas de tecnologia, conduta que é apontada como fraudulenta pelo MPT. A companhia ainda alegou em suas argumentações que não contrata os motoristas, mas que eles a contratam.
A análise dos dados produzidos pelas próprias empresas, que estão sob sigilo no processo, foi fundamental para mudar essas percepções, segundo o procurador do MPT Renan Kalil, que chefia a Coordenadoria Nacional de Combate à Fraude nas Relações de Trabalho (Conafret) e atua na ação.
“Não existe liberdade. Estamos diante da empresa impondo regras que o motorista deve cumprir, e se ele não cumprir há consequências, que afetam diretamente seu trabalho. Dizer que é um trabalho apenas porque a pessoa pode escolher quando liga o aplicativo é um pouco distante do que acontece de fato a partir do momento em que você está conectado trabalhando.”
No caso que envolve a Rappi, cuja origem também é um inquérito conduzido por Kalil, as informações fornecidas pela empresa mostram que os entregadores têm pontuações e, a partir desses números, os trabalhos são distribuídos. Para receber mais trabalhos em determinado bairro no horário de pico, é necessária determinada quantidade de pontos. Esses pontos são acumulados a partir das circunstâncias de cada entregador. Na prática, os trabalhadores não sabem como funciona essa distribuição.
“É uma série de regras que eles colocam para te fazer trabalhar conforme os interesses deles, de direcionamento de entregadores.”
Em relação à possível regulamentação, Kalil diz que “o ponto de partida deveriam ser os parâmetros de proteção trabalhistas que temos hoje em dia”. O procurador cita o artigo 6º da CLT, parágrafo único, implementado na reforma de 2011, que, em tese, já deveria ser utilizado para reconhecimento de vínculo:
“Artigo 6º — Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único — Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.
Sobre as experiências de outros países (na Alemanha, por exemplo, os motoristas de aplicativos são tratados como empregados formais), Kalil cita algumas normativas aprovadas na Espanha, que colocam regras sobre o algoritmo, inclusive sobre sua transparência, como dispositivos interessantes para serem aplicados no Brasil. “A capacidade de produzir provas do trabalhador e da plataforma é muito discrepante. A plataforma tem todos os dados, organiza o negócio, ela está melhor posicionada para argumentar que há outra relação que não a de emprego.”
Também procurador do MPT e membro do grupo de trabalho que discute o tema em Brasília, Ilan Fonseca foi, por quatro meses, motorista da Uber para escrever sua tese de doutorado. Ele observou empiricamente as estratégias da empresa para tentar burlar o vínculo, além de outras situações que configuram subordinação.
“A Uber consegue fiscalizar não apenas a velocidade do carro, o trajeto do carro, mas até o comportamento do motorista dentro do carro.” Ele afirma que toda a relação de trabalho se dá nos moldes tradicionais, com recompensas, caso as metas sejam cumpridas, e punições, caso não sejam.
“Se a ordem é dada, ela é supervisionada. Se não é cumprida, aí você vai ter, na sequência, esse poder punitivo. Esse poder punitivo virá na forma de bloqueios, de penalidades impostas no rendimento desse trabalhador, na impossibilidade de você ascender profissionalmente. A Uber trabalha com planos de carreira, onde, à medida em que você vai cumprindo mais tarefas, você vai subindo de posto, vai podendo se posicionar em aeroportos, vai podendo ter acesso a melhores corridas”, conta Fonseca.
No fim, diz o procurador, “se você é um trabalhador que não atende aos interesses da empresa, você pode vir a ser desligado, e o que a gente tem visto é que essas condições geralmente não têm nenhuma transparência. Então, esses requisitos, que para o Direito de Trabalho são muito tradicionais, eles se encontram todos presentes nessa relação entre aplicativos e motoristas”.
No caso dos bloqueios, a Justiça já reconheceu em várias decisões que a Uber não explica o porquê das punições, ou seja, não há transparência em relação às restrições impostas aos trabalhadores. Essa prática reforça a ideia de que a empresa tem poder de punição semelhante à demissão sem justa causa, traço das relações de emprego celetistas.
A estratégia, de acordo com a pesquisadora Viviane Vidigal, faz parte de um organograma para mascarar o vínculo. Depois da subordinação, a empresa usa sua atividade-fim para tentar burlar a CLT.
“As empresas se afirmam como da área de tecnologia, para afastar a sua outra atividade-fim. Por quê? Parte da magistratura sabe que subordinar-se é estar na atividade-fim da empresa, integrado a seus fins. Se eu entendo que a empresa é de tecnologia e minha atividade é de transporte, eu não me enquadro como empregado atrelado à atividade-fim. Portanto, a subordinação estrutural está afastada, e isso aparece nas decisões expressamente.”
Outro lado Em nota enviada à ConJur, a Uber diz que “não usa ‘gamificação’ nem aplica ‘punições’ para obter ‘subordinação algorítmica’, tese interpretativa sem qualquer respaldo na legislação e que não se sustenta ao ser confrontada com a realidade”.
“A Uber esclarece que vai recorrer da decisão proferida pela 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que representa entendimento isolado e contrário ao de outros casos já julgados pelo próprio Tribunal, pelo STJ e pelo STF. A empresa considera que o acórdão da 2ª Turma não avaliou adequadamente o conjunto de provas produzido no processo e se baseou, sobretudo, em posições doutrinárias de fundo ideológico que já foram superadas, inclusive pelo Supremo”, diz a nota.
“As pessoas que se cadastram na plataforma são trabalhadores independentes que utilizam a plataforma de intermediação digital da Uber para gerar renda com autonomia e flexibilidade. Escolhem livremente os dias e horários de uso do aplicativo, se aceitam ou não viagens/entregas e, mesmo depois disso, ainda existe a possibilidade de cancelamento. Não existem metas a serem cumpridas, não se exige número mínimo de viagens/entregas, não existe superior hierárquico nem encarregado de supervisão do serviço, não há obrigação de exclusividade, não existe controle ou determinação de cumprimento de jornada mínima”, continua a empresa.
Processo 1001416-04.2021.5.02.0055 (Rappi) Clique aqui para ler o acórdão Processo TST-RR-536-45.2021.5.09.0892 (Uber Eats) Clique aqui para ler o acórdão Processo 1001379-33.2021.5.02.0004 (Uber) Clique aqui para ler a decisão
A Lei nº 14.478/2022 sequer foi regulamentada e já tramita um Projeto de Lei do Senado para redefinir ativo virtual, buscando uma melhor delimitação do campo de aplicação da norma. Trata-se do PL nº 4.365/2023, protocolado em 6 de setembro pela senadora Soraya Thronicke (Podemos-MS).
A senadora também está à frente do Projeto de Lei nº 3.706/2021 que traz regras penais para pirâmides financeiras e a previsão de segregação do patrimônio dos prestadores de serviços de ativos virtuais e de seus clientes. O PL 3.706/2021 já foi aprovado pelo Senado e remetido à Câmara dos Deputados, enquanto o PL 4.365/2023 ainda aguarda designação de relator.
Neste texto, exploro a definição vigente de ativo virtual, suas limitações e o que a nova proposta legislativa tenta remediar.
O conceito de ativo virtual A Lei nº 14.478/2022 traz uma definição de ativo virtual por exclusão para definir a sua incidência. Ou seja, sabemos que não são ativos virtuais:
Valores mobiliários, ativos financeiros e “quaisquer ativos cuja emissão, escrituração, negociação ou liquidação esteja prevista em lei ou regulamento”;
Pontos e recompensas de programas de fidelidade, bem como “instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços”.
Sujeita-se ao regime da norma, portanto, qualquer representação digital de valor de emissão e circulação eletrônica usada para pagamento ou investimento que não se enquadrar nas exclusões indicadas. A lei traz, ainda, uma delegação normativa para que a regulamentação infralegal determine que ativos virtuais serão efetivamente regulados.
Há, pelo menos, dois problemas relevantes na abordagem adotada pelo legislador.
Primeiro, para definir a aplicação da lei ou das regras da CVM, é preciso analisar se determinado token é um valor mobiliário, o que não é uma tarefa trivial — já escrevi sobre o tema anteriormente. Para contornar essa dificuldade, a CVM tem acolhido projetos que assumam, desde o início, que os tokens são valores mobiliários e, com isso, os ofertem segundo regimes mais flexíveis, seja pela norma de crowdfunding ou no contexto do sandbox regulatório da autarquia. Esse é o caso, por exemplo, de vários tokens de renda fixa.
O segundo problema diz respeito à potencial ineficácia da lei, que pode deixar de fora quase todos os principais tokens em circulação, com base em volume e capitalização de mercado, segundo o portal CoinMarketCap.
A grande maioria deles ou consiste em stablecoins, tokens referenciados em ativos financeiros ou tokens de utilidade, definições que, a meu ver, se enquadram nas exceções ao conceito de ativo virtual. Vejamos.
Stablecoins e tokens referenciados em ativos financeiros As stablecoins, emitidas com (suposto) lastro em dólar seriam ativos virtuais, não são emitidas por bancos centrais ou entidades públicas, são títulos privados que encapsulam uma moeda fiduciária. Nessa hipótese, poderíamos afirmar que um token que, em essência, é uma referência a uma moeda fiduciária — uma das exceções ao conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022 — não é um ativo virtual, nos termos dessa lei. Só poderíamos concluir de modo diverso se a natureza de emissão por banco central ou entidade pública fosse inerente ao termo utilizado na lei (moeda nacional ou estrangeira) e, por isso, não precisasse ser expressamente declarada.
Pergunta semelhante poderia ser feita, por exemplo, a respeito de um token de fração de precatório, letra financeira ou, então de CCB que não seja considerado valor mobiliário. Nesses casos, seria o token um ativo financeiro e, portanto, não estaria sujeito ao regime da Lei de Ativos Virtuais?
A dúvida decorre do fato de que o token, em si, é apenas um “envelope”, um container de algum bem ou direito. Desse modo, precisamos determinar se a natureza do bem ou direito encapsulado é ou não imediatamente aplicável ao token. A depender da resposta, tokens referenciados em ativos financeiros e stablecoins podem ficar de fora do campo de incidência da Lei nº 14.478/2022.
E qual seria a consequência prática desta exclusão? Uma exchange que ofereça apenas serviços de negociação relacionados a stablecoins ou tokens que referenciam ativos financeiros, por exemplo, não precisaria obter autorização do Banco Central para oferecer seus serviços no Brasil, não sendo obrigada a prestar informações a autoridades, implementar mecanismos de prevenção à lavagem de dinheiro ou qualquer outra regra exigida dos prestadores de serviços de ativos virtuais, inclusive permitindo transações que, em essência, equivalem a operações de câmbio. Seria esse o objetivo do legislador?
Tokens de utilidade E o que dizer de um token que referencia um imóvel ou uma fração deste? Nesse caso, o token foi emitido para permitir a fruição do imóvel e de direitos correlatos, aproximando-se da exceção ao conceito de ativo virtual expresso em “instrumentos que provejam ao seu titular acesso a produtos ou serviços especificados ou a benefício proveniente desses produtos ou serviços”. No jargão do setor, essa é a definição de token de utilidade (utility token), categoria que é a preferida por muitos projetos, por afastar-se de uma natureza puramente financeira (e, com isso, do conceito de valor mobiliário).
A meu ver, tokens como ETH, BNB, SOL, ADA, TRN e outros com o maior volume de negócios e de capitalização podem ser enquadrados nessa definição, porque oferecem a fruição de algum serviço, ainda que de difícil identificação, além da expectativa de valorização em mercado secundário (o que, penso eu, é o motivo determinante de sua aquisição por muitos). Igualmente, tokens como os emitidos no âmbito de carteiras digitais (caso do NuBank e Mercado Livre) também escapariam da Lei nº 14.478/2022.
Ao contrário do regulador norte-americano, a CVM não tem enquadrado esse tipo de token na categoria de valor mobiliário, ainda que exista um mercado secundário para tokens de utilidade e que exista uma expectativa de benefício econômico, por parte de seus adquirentes que decorre de uma entidade responsável pela sua continuidade e, em última análise, pelo ganho dos investidores nas negociações.
Se os tokens de utilidade não são, em regra, valores mobiliários, e, ao mesmo tempo, enquadram-se na exceção ao conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022, então podemos concluir que, à semelhança do caso das stablecoins e tokens referenciados em ativos financeiros, exchanges que listem apenas tokens de utilidade não se sujeitarão ao regime que pretende proteger investidores-consumidores nesse mercado.
O que sobra? Se a argumentação apresentada for válida, um ambiente que ofereça serviços relacionados a stablecoins, tokens referenciados em ativos financeiros e tokens de utilidade (ou seja, a maioria dos tokens existentes), não precisaria se submeter ao regime jurídico dos ativos virtuais no Brasil. Talvez fosse possível enquadrar no conceito de ativo virtual da Lei nº 14.478/2022 apenas o bitcoin, dada a sua completa ausência de fruição de algum tipo de produto ou serviço identificável, conclusão que também poderia ser questionada.
Assim, o campo de incidência da referida lei restaria seriamente comprometido, salvo alguma ginástica hermenêutica pelo regulador ou pelo Poder Judiciário.
O que mudar? É preciso mudar algo? O PL 4.365/2023 mantém as exceções ao conceito de ativo virtual já vigentes, mas tenta remediar a situação fragmentado o atual caput do artigo 2º em dois incisos. A regra geral atual é:
considera-se ativo virtual a representação digital de valor que pode ser negociada ou transferida por meios eletrônicos e utilizada para realização de pagamentos ou com propósito de investimento, exceto (…)
A proposta do PL 4.365/2023 é dividi-la em:
I – qualquer representação virtual de um valor, seja ele criptografado ou não, que não seja emitido por banco central ou qualquer autoridade pública, no país ou no exterior, ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira, mas que seja aceito ou transacionado por pessoa física ou pessoa jurídica como meio de troca ou de pagamento, e que possa ser armazenado, negociado ou transferido eletronicamente.
E, ainda:
II – ativos virtuais intangíveis (“tokens”) que representem, em formato virtual, bens, serviços ou um ou mais direitos, que possam ser emitidos, registrados, retidos, transacionados ou transferidos por meio de dispositivo eletrônico compartilhado, que possibilite identificar, direta ou indiretamente, o titular do ativo virtual, e que não se enquadrem no conceito de valor mobiliário disposto no art. 2° da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.
A proposta do inciso I parece tentar resolver o problema das stablecoins, mas a leitura do dispositivo acaba revelando uma redação ambígua, pois não se saber se a expressão “ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira” deve ser negada (destaquei):
I – qualquer representação virtual de um valor (…) que não seja emitido por (…) ou represente moeda eletrônica de curso legal no Brasil ou moeda estrangeira
Assim, uma representação virtual de valor que não represente moeda fiduciária é ou não ativo virtual? E a que representa moeda fiduciária? Em qualquer caso, a redação poderia ser simplificada para garantir que as stablecoins fossem explicitamente incluídas no conceito de ativo virtual pela mera alteração das exceções:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se ativo virtual (…) não incluídos: I – moeda nacional e moedas estrangeiras,emitidas por bancos centrais e entidades públicas;
A parte final do inciso II proposto é desnecessária, pois valores mobiliários já são exceção mantida pelo próprio Projeto de Lei. A definição deste inciso traz, ainda, a possibilidade de um ativo virtual referenciar bens, direitos e serviços, mas apenas torna mais longa a definição anterior, sem trazer nenhum benefício claro em termos de delimitação do campo de incidência da norma.
Com relação aos tokens de utilidade, pelo que procurei expor nesse texto, penso que o problema não está na definição de ativo virtual, mas nas exceções trazidas pela regra, essas sim merecedoras de reparo.
E daí? Aqui apresento uma conclusão do raciocínio desenvolvido ao longo do texto: se o objetivo é regular os serviços de emissão, intermediação, custódia e pagamentos envolvendo ativos virtuais, o critério de incidência da norma precisa levar em consideração o “envelope” (ainda que vazio), pois é o ecossistema de emissão e circulação de tokens que traz riscos específicos.
Do mesmo modo que derivativos são regulados à parte de seus ativos subjacentes, a disciplina jurídica dos ativos virtuais precisa tratá-los de modo apartado dos bens e direitos que referenciam ou representam. Destaco que essa visão é contrária, à primeira vista, à ideia de que “a regulação precisa ser neutra com relação à tecnologia”. Porém, pensar de modo diverso resulta em esvaziar completamente o regime da Lei nº 14.478/2022.
Não existem soluções fáceis para problemas difíceis. Porém, nesse caso, a CVM parece ter acertado em cheio ao fornecer, na Resolução nº 175/2023 uma definição de criptoativo (e não ativo virtual) que pode endereçar os problemas apontados nesse texto:
Art. 2º (…) X – criptoativo: ativo representado digitalmente, devendo possuir no mínimo as seguintes características: a) sua existência, integridade e titularidade são protegidas por criptografia; e b) suas transações são executadas e armazenadas utilizando tecnologia de registro distribuído;
Poderíamos manter as exceções relativas a valores mobiliários e moedas fiduciárias (deixando expressa a sua emissão por entidades públicas), mas, a meu ver, os serviços relativos a tokens com as características da definição acima, ainda que referenciem ativos financeiros, milhas e pontos de programas de fidelidade, deveriam ser abrangidos pela Lei nº 14.478/2022. Esse seria um excelente ponto de partida para sinalizar ao mercado quais são os negócios e riscos que se pretende regular.
Fonte: Conjur
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