Categoria: Conjur

O primeiro dia do XI Fórum Jurídico de Lisboa, evento que reuniu no fim de junho vários dos mais importantes nomes do Direito do Brasil e da Europa, teve uma importante discussão sobre contratos.

Moderador da mesa “Interpretação de contratos na era digital”, o ministro Marco Aurélio Bellizze, do Superior Tribunal de Justiça, ressaltou que tal interpretação representa uma dificuldade para os operadores do Direito, pois esses contratos são feitos “em silêncio” e o consumidor “ficou desprovido da possibilidade de dialogar” — não há outra opção senão falar com um robô.

Mesmo assim, seu colega de STJ, João Otávio de Noronha, afirmou que é possível regular todas as novas relações jurídicas materializadas na forma digital com base no ordenamento jurídico brasileiro atual.

Segundo ele, “o Direito evolui sem que o texto da lei mude”, pois os acontecimento sociais “estão na frente do legislador”. Assim, tais fatos “precisam ser normatizados, ainda que pelas decisões judiciais, até que o legislador tome a si esses fatos e os regule” — e isso vale para a contratação digital, que já é uma realidade.

Por isso, o magistrado disse, por exemplo, que “já é hora de acabar com a figura da testemunha” nos contratos. Ele apontou que, na prática, as partes não discutem os contratos com as testemunhas. Geralmente, as testemunhas são amigos das partes, chamados para assinar o contrato somente na intenção de agilizar o processo.

Noronha também defendeu a validade e a eficácia executiva das assinaturas digitais feitas por meio de sistemas eletrônicos. Para ele, quando uma parte negar a assinatura, é possível transferir o ônus da prova à outra parte. “Não é mais tolerável um país onde uma cobrança de um crédito demora 20, 30 anos”, pontuou. “Na hora de cobrar, nós anulamos pelas mais pueris alegações de invalidade”.

Assinatura digital
Este último apontamento foi um complemento à discussão trazida pelo advogado Ronaldo Cramer, doutor em Direito Processual Civil, professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ) e vice-diretor de Ensino do Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa (IDP). Ele listou os três tipos de assinatura digital presentes no atual mercado jurídico.

Um deles é a assinatura digital simples, feita por meio de uma mera marcação (um X) em um checkbox na internet. Os contratos com essa assinatura não são reconhecidos pela doutrina e pela jurisprudência como títulos executivos.

Já a assinatura digital avançada é aquela citada por Noronha, feita por meio de um sistema eletrônico com elevado padrão de segurança. Apesar da posição do ministro, Cramer explica que “não há uma opinião unânime sobre sua executividade”. Alguns precedentes confirmam sua validade, mas afastam sua eficácia executiva, já que “qualquer uma das partes tem a prerrogativa de apontar alguma falha de identificação”.

Por fim, há a assinatura digital qualificada, feita com base em um certificado da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil). A jurisprudência e a doutrina “são unânimes em admitir” que os contratos firmados com tal categoria de assinatura têm eficácia executiva. A 3ª Turma do STJ tem precedente nesse sentido, no qual até mesmo se entendeu que a presença das testemunhas pode ser dispensada nesses casos.

Cramer demonstrou uma preocupação: embora a executividade dos contratos com assinatura avançada não seja unanimidade, muitos escritórios brasileiros atualmente utilizam essa modalidade. “No mercado jurídico, a maioria dos contratos é firmada com a assinatura avançada”, indicou.

Dark patterns
Já a advogada Catarina Monteiro Pires, professora auxiliar da Universidade de Lisboa, chamou a atenção para os dark patterns: formas de manipulação que induzem as pessoas na internet a fazer determinadas coisas mesmo contra seus próprios interesses. Um exemplo disso está nos sites de comércio eletrônico em que o design destaca os produtos mais caros, ou nas sugestões de compras de outros itens.

Ela citou um estudo deste ano da Comissão Europeia, segundo o qual 40% das empresas usam tais técnicas de manipulação — “que não são ilegais, mas levam os consumidores a fazerem escolhas que não desejam”. Catarina ressaltou que nenhuma lei portuguesa ou brasileira trata desse problema em particular.

Segundo a advogada, os dark patterns podem causar uma “deturpação do próprio contexto da contratação”. Isso porque, nas concepções tradicionais do Direito Civil, “o axioma dos contratos está baseado na liberdade”. Tais formas de manipulação distorcem esse panorama, pois as pessoas deixam de saber qual atitude tomar e de perceber as dissimulações que as levam a contratar de determinada maneira.

Contratos coletivos
A advogada Marilda de Paula Silveira, doutora em Direito Administrativo e professora do IDP, destacou o “caráter quase normativo” de contratos que atingem “um volume muito relevante de pessoas” (na casa das dezenas de milhões) — como contratos de adesão ou termos de uso de redes sociais e outras plataformas.

Segundo ela, tais contratos não devem mais ser pensados “da perspectiva do indivíduo”, mas sim “da perspectiva da coletividade”, pois possuem um impacto social. “Não é uma relação entre o indivíduo e a plataforma. É uma relação da sociedade com esse negócio”, pontuou.

Marilda ressaltou que os contratantes e contratados não têm mais lugares fixos: “Esses negócios jurídicos são móveis. Cada pessoa ocupa uma posição em um determinado momento.”

Um influenciador digital, por exemplo, que aceitou os termos de uso da plataforma como usuário, presta serviços mesmo sem vender nenhum produto. Por outro lado, ele pode apresentar algum produto aos seus seguidores e algum deles pode ser lesado por essa compra. Ou seja, há uma relação do influenciador não só com a plataforma, mas também com os demais usuários.

Para ela, “o Estado precisa intermediar” esse tipo de relação: “É importante reconhecer que alguns papéis não estão definidos e de fato exigem regulação.”

Ainda de acordo com a advogada, tais “regulações de espectro multinível, que atingem, além do indivíduo, a composição social e a forma de lidar com a vida e a sociedade, extrapolam a interpretação de contratos e a regulação de um para um”.

Outras reflexões
O advogado José Roberto de Castro Neves, doutor em Direito Civil e professor da PUC-RJ e da Fundação Getúlio Vargas (FGV), afirmou que o Código Civil brasileiro “não tem um sistema de interpretação” de contratos, mas apenas regras que não chegam a criar um sistema. “Isso exige de todos os aplicadores do Direito um estudo”, complementou.

Ele também defendeu que a interpretação nunca deve ser somente do contrato, mas sim da relação contratual, a partir de uma compreensão de elementos extrínsecos.

Castro Neves lembrou que “toda a teoria clássica do contrato se assenta no pressuposto de que as partes são iguais”. Porém, destacou que, na sociedade contemporânea, “há uma distância enorme entre as partes”. O grande desafio atual é chegar ao verdadeiro conteúdo do contrato quando alguma parte é “tolhida na forma de interpretar sua vontade” ou quando “essa vontade não foi expressa de uma forma adequada”.

Por fim, o advogado explicou que “a vulnerabilidade é a porta que permite um abuso” em uma relação contratual, mas ressaltou que essa porta nem sempre é aberta. “O fato de haver uma disparidade significa que esse abuso pode acontecer, mas, para saber se esse abuso aconteceu, é preciso analisar o caso concreto”, assinalou.

Já Paula Costa e Silva, professora catedrática na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, afirmou que “negociações automatizadas, nomeadamente as negociações algorítmicas, são extremamente perigosas quando atingem uma velocidade que impede a intervenção humana”.

Em meio às transformações do Direito Civil a partir da digitalização, a professora acredita que os juristas não vão dar um significado diferente à expressão “interpretar um contrato”. Ou seja, embora constate tal necessidade, ela crê que esses profissionais não se mostram dispostos a “alijar os critérios” desenvolvidos até o momento para “determinar o sentido juridicamente relevante de contratos em que há paridade” ou mesmo para “proteger partes vulneráveis”.

O evento
Esta edição do Fórum Jurídico de Lisboa, ocorrida entre 26 e 28 de junho, teve como mote principal “Governança e Constitucionalismo Digital”. O evento foi organizado pelo IDP, pelo Instituto de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa (ICJP) e pelo Centro de Inovação, Administração e Pesquisa do Judiciário da FGV Conhecimento (CIAPJ/FGV)

Ao longo de três dias, a programação contou com 12 painéis e 22 mesas de discussão sobre temas da maior relevância para os estudos atuais do Direito — entre eles debates sobre mudanças climáticas, desafios da inteligência artificial, eficácia da recuperação judicial no Brasil e meios alternativos de resolução de conflitos.

Fonte: Conjur

O endividamento pode, por um lado, ser uma consequência de escolhas financeiras, para que as pessoas preencham expectativas de conquista de sonhos, como o desenvolvimento empresarial e pessoal, o custeio de formação escolar, a aquisição de imóveis ou mesmo o investimento de produtos na empresa ou negócio. Por outro lado, há o endividamento pela impossibilidade de arcar com as contas mensais de serviços básicos como água, luz, telefone e alimentação, o que caracteriza um enfrentamento cotidiano de boa parte da nossa população.

O primeiro endividamento é uma dívida calculada e potencialmente benéfica, uma vez que é possível colher seus frutos a médio ou longo prazo. Todavia, o segundo endividamento acontece porque, muitas vezes, o rendimento recebido mensalmente é incapaz de suprir as necessidades mais básicas, que garantem a dignidade da pessoa humana. Neste grupo, encontram-se parte dos endividados brasileiros, e as mais atingidas são as mulheres, a população negra e pobre, pois estruturalmente estão com os piores salários.

Com a pandemia da Covid-19 houve aumento do desemprego, e este motivo representa 30% das razões do endividamento. As mulheres, especialmente as negras, já estavam na faixa com os menores rendimentos e em atividades informais. Nesse sentido, este grupo ficou alijado quanto ao acesso aos direitos básicos como educação, saúde e alimentação, pois são direitos que possuem custo, e as mulheres, tanto brancas como negras, têm mais dificuldade de custeá-los.

Conforme o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE, 2021) o rendimento do trabalho das pessoas brancas foi, em média, 69% superior ao das pessoas pretas ou pardas. Inclusive, foi constatado que pretos e pardos receberam menos em todos os níveis educacionais, sendo que, no grupo das pessoas com nível superior, o diferencial alcançou 41%. Somente 14,6 % de pessoas em cargos gerenciais de mais alta renda eram pretas ou pardas, ante 84,4% brancas.

O IBGE também apontou que o rendimento médio domiciliar per capita das pessoas por cor ou raça da população em 2021 dividiu-se da seguinte maneira: na população branca era de R$ 1.866, da população preta foi de R$ 956 e da população parda de R$ 945. Isso implica dizer que o rendimento da população branca foi quase duas vezes maior do que da população negra como um todo (incluídos pretos e pardos).

É importante pensar, simultaneamente, na questão do endividamento e nos dados sobre a fome no Brasil. Pesquisa encomendada pela Rede Brasileira de Pesquisa em Soberania e Segurança Alimentar e Nutricional, executada pelo Vox Populi e divulgada no final de junho de 2023, que integra o 2º Inquérito Nacional sobre a Insegurança Alimentar no Contexto da Pandemia da Covid-19 no Brasil (Vigisan), aponta que a fome atinge 22% das famílias chefiadas por mulheres negras, mas apenas 8% das famílias chefiadas por homens brancos.

Considerando os domicílios em que a(o) “chefe” da família tinha trabalho remunerado nos três meses anteriores à realização da entrevista, havia segurança alimentar em (1) 59,5% das famílias chefiadas por homens brancos; (2) 48,6%, por mulheres brancas; (3) 41,5%, por homens negros; e apenas (4) 32,1%, por mulheres negras. Para o grupo das mulheres negras, mesmo nos casos em que elas estavam de fato empregadas, quase 20% dos lares passaram fome. Isso impõe pensarmos, novamente, sobre a remuneração dessas mulheres: quanto menor o salário, pior a capacidade de evitar a insegurança alimentar grave.

Desse modo, as mulheres negras, destinadas à margem da sociedade, muitas vezes são, erroneamente, acusadas de não terem educação financeira, praticarem uma má gestão econômica, e algumas até são acusadas de “não gostarem de pagar as contas”. Na verdade, acontece o contrário: frente a esse salário reduzido, para as famílias que de fato possuem remuneração fixa, é importante destacar que o endividamento acontece como última saída à manutenção da própria vida e dignidade.

Os salários das mulheres negras e dos homens negros são destinados, majoritariamente, para a aquisição de alimentos. Como a população negra sofre em todos os setores com a discriminação racial, em que pesem os dados sobre inadimplência aqui mencionados não terem evidenciado o recorte de endividamento por raça e cor, a percepção é que as mulheres negras devem ter um número expressivo de inadimplemento. Frisa-se que as mulheres negras são chefes de família, direcionam o dinheiro para alimentação, transporte e até roupas e cabelo, para evitar violências cotidianas, que podem culminar em ataques discriminatórios. Ou seja, a decisão econômica dessas mulheres é acertada tática de sobrevivência em uma sociedade desigual, conforme o artigo de minha autoria intitulado “Direcionamento do dinheiro das mulheres negras”.

Dados do Serasa apontam que, em 2021, as pessoas de baixa renda com acesso ao cartão de crédito utilizaram esse saldo para compra de alimentos, ou seja, o saldo de crédito se torna de fato o complemento do “rendimento mensal”. Assim, para muitas famílias, o salário é utilizado para algumas contas e o cartão de crédito para outras, como para custeio da alimentação.

Porém, como o salário não é suficiente para arcar com todas as despesas mensais, as famílias precisam fazer a opção do pagamento de uma percentagem mínima do cartão de crédito, no lugar da fatura completa, e ainda optar por pagar conta de aluguel, água ou luz. O resultado é uma dívida elevada junto às financeiras, inclusive porque os bancos em geral praticam taxas mais altas de juros, principalmente para a população com acesso precário ao crédito.

Além disso, cerca de 70% das pessoas entrevistadas precisaram optar por qual dívida pagar. Desse total, 76% das mulheres tiveram de fazer essa opção. Portanto, não se trata de mera vontade de não pagar determinada obrigação, mas da ausência de pagamento diante da insuficiência financeira. Não há opção de renegociação da dívida, principalmente quando o salário é baixo.

Os salários mais baixos; a necessidade de suprir os direitos básicos para garantir a dignidade — sua e de sua família; a dificuldade de acesso ao crédito e o contexto estrutural, político e econômico da sociedade brasileira são componentes que, de um modo ou de outro, atingem uma situação temerária para as mulheres do Brasil. Dentro desse grupo, as mulheres negras, conforme os dados apresentados demonstram, são as que enfrentam as maiores dificuldades para se manterem fora do quadro de devedores do país, que só tende a crescer se a estrutura política e a econômica não forem alteradas. Este é o desafio. Educação financeira é extremamente importante, mas ela precisa estar aliada a um movimento em prol da igualdade em todas as relações sociais, especialmente quando se fala em garantir a sobrevivência.

Referências

Serasa. Pesquisa 2021 endividamento. Disponível em: Apresentação do PowerPoint (serasa.com.br). Acesso em: 22 jun. 2023.

UOL. Fome atinge 22% das famílias de mulheres negras e 8%, de homens brancos. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/colunas/leonardo-sakamoto/2023/06/26/fome-atinge-38-dos-lares-chefiados-por-pessoas-negras-e-11-por-brancas.htm. Acesso em: 26 jun. 2023.

Fonte: Conjur

Nos bancos da graduação aprendemos que “sempre” e “nunca” são advérbios incompatíveis com o Direito.

“Nunca” haverá pena de morte? Haverá em caso de guerra… e assim por diante.

O Tema 1.038 do c. STJ prevê que o poder público não poderá imiscuir-se em taxas de administração dos licitantes, já que haveria invasão às intimidades da livre concorrência, além de indevida limitação do caráter competitivo do certame. Mesmo que isso tenha como objetivo evitar contratos inexequíveis já que existem outras regras licitatórias para tal providência acautelatória, prossegue o STJ.

Assim, decidiu a Corte da Cidadania:

“Os editais de licitação ou pregão não podem conter cláusula prevendo percentual mínimo referente à taxa de administração, sob pena de ofensa ao artigo 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993.” (grifos nossos).

A regra licitatória da moribunda lei 8.666/93 prevista no tema 1.038 prevê:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(…)
X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;”

O novo Códex licitatório não tem regra literalmente idêntica e não cria limitação quanto a preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência.

Ainda assim, ousamos afirmar que o Tema 1.038 permanece hígido e válido em relação à nova lei de licitações como regra geral, mesmo não havendo regra escancaradamente idêntica àquela do artigo 40, X da Lei 8.666/93.

A principiologia do precedente da Corte da Cidadania é a garantia do caráter competitivo e o resguardo da responsabilidade da administração com a exigência de garantias tais como caução, capital mínimo, etc. Tais garantias tem previsão na Nova Lei a exemplo daquelas previstas no artigo 96.

O Tema 1.038 do c. STJ tem relação umbilical com a precaução contra preços inexequíveis e a responsabilização da Administração nos termos da Súmula 331 do c. TST.

Tais preocupações continuam presentes na NLLC e, ainda que não haja reprodução literal da proibição de preços mínimos há preceitos para vedação de preços inexequíveis e aplicação da competitividade, mantendo-se a principiologia básica que fundamentou o Tema 1.038.

Nesse sentido, prevê o artigo 11 da NLLC:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:
I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto;
II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição;
III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;”

Prossegue a NLLC:

“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:
I – contiverem vícios insanáveis;
II – não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;
III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;”

No mesmo artigo 59 o novo códex licitatório delimita de forma mais objetiva a inexequibilidade na área de engenharia. Assim:

“§ 4º. No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

O princípio da competitividade foi albergado expressamente pela NLLC. Assim:

“Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).”

Portanto, ainda que não tenha “desenhado” na nova lei, o binômio “competitividade-exequibilidade”, referido binômio continua presente na Nova Lei e, portanto, o Tema 1038 do c. STJ continua valendo.

Mas voltando aos advérbios “nunca” e “sempre” do início do texto, há uma hipótese em que o Tema 1.038 do c. STJ NÃO será aplicado.

Em nosso modesto entendimento, seja qual for a Lei de Licitações (8.666/93 ou 14.133/21) o Tema 1.038 do c. STJ NÃO se aplica às hipóteses de licitação para seleção de cartão/vale alimentação em razão de lei específica sobre o tema.

A lei federal nº 14.442/2022 PROÍBE taxas negativas de administração. Assim:

“Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:
I – qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;
II – prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ou
III – outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.”

A Confederação Nacional do Transporte questionou a constitucionalidade da regra na ADI 7.248 com fulcro no princípio da livre concorrência.

Mencionada ADI não teve decisão liminar tampouco decisão de mérito, mantendo-se a presunção de legitimidade e a higidez da Lei federal nº 14.442/2022 em face do sistema jurídico brasileiro.

O fato de haver decisão em recurso repetitivo junto ao c. STJ (Tema 1.038) não foi o suficiente para convencer o relator da Corte Suprema da inconstitucionalidade já que referida decisão do STJ foi proferida antes da Lei federal nº 14.442/2022. Aliás, ousamos apostar na improcedência de tal ADI.

A regra não é uma cautela quanto a propostas inexequíveis mas garantia da qualidade mínima do serviço prestado ao servidor público, pois as taxas negativas acabam por forçar a atuação predatória do contratado junto aos estabelecimentos credenciados e consequente depreciação da qualidade dos produtos adquiridos com o vale/cartão alimentação.

Razões distintas e de valor axiológico ligados ao direito à vida e à dignidade serviram de supedâneo axiológico à proibição da lei 14.442/2.022.

Portanto, como o Tema 1.038 do c. STJ trata da exequibilidade do contrato administrativo, a Lei 14.442/22 é posterior ao tema e trata de tema distinto (saúde do trabalhador) não se aplica o tema do STJ às licitações sobre cartão/vale alimentação seja qual for a lei licitatória utilizada.

Fonte: Conjur

Instituído no Brasil há 200 anos e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal do Júri pode ter um dos seus pilares modificados pelo Supremo Tribunal Federal no próximo dia 1º de agosto. Na ocasião, o STF irá começar a analisar e julgar o Tema 1087, que trata da possibilidade do tribunal de 2º grau, diante da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, determinar a realização de novo júri em julgamento de recurso interposto contra absolvição assentada no quesito genérico, ante suposta contrariedade à prova dos autos do processo.

Criminalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico são uníssonos em repelir a possibilidade. O jurista Lenio Streck, por exemplo, é enfático: “Enquanto o júri mantiver a íntima convicção e esse tipo de quesitação, é impossível questionar as razões pelas quais os jurados absolvem. A íntima convicção não se questiona. Filosoficamente impossível. Mas penso que o STF dirá o contrário. Aliás, se há soberania dos veredictos, como questionar um veredicto ditado pela íntima convicção dos jurados? Seria uma contradição lógica”, sustenta.

O experiente criminalista Mário de Oliveira Filho entoa o coro contra a possibilidade. “O Tribunal do Júri vem sofrendo incontáveis ataques contra a sua soberania e contra a sua própria existência. São necessárias algumas modificações na sua estrutura e na sua ritualística. Faz parte da soberania dos veredictos a possibilidade dos jurados absolverem o acusado até mesmo por clemência”, defende.

Ele explica que, na sistemática do júri brasileiro, o jurado vota conforme sua consciência e faz o juramento de assim votar.

“Tribunal do júri é um tribunal diferente onde há um sentimento de justiça diferenciado, porque manifestado na experiência pessoal de cada um dos componentes do corpo de jurados. Tolher essa liberdade consagrada pela própria Constituição Federal ao Conselho de jurados é macular a essência de um tribunal popular”, defende.

Autor do livro “Manual do Tribunal do Júri”, o pós-doutor em Direito e advogado criminalista Rodrigo Faucz explica que a soberania das decisões absolutórias do Júri está bem sedimentada internacionalmente, pois viola o princípio do ne bis in idem — do Direito Romano, preconiza não julgar duas vezes alguém pela mesma falta.

“Considerando a primazia aos princípios da soberania dos veredictos do Conselho de Sentença e da plenitude de defesa, bem como ao modelo da íntima convicção dos jurados e da sigilosidade das votações, entendemos que não deve ser sequer conhecida a apelação interposta pela acusação, quando atrelada ao disposto no art. 593, III, ‘d’, do CPP”, sustenta.

Instituto questionado
Apesar da defesa veemente de criminalistas, o Tribunal do Júri vem sendo cada vez mais questionado no Brasil. Durante julgamento no STF que declarou que a tese da legítima defesa da honra, ainda usada por acusados de feminicídio, não é, tecnicamente, legítima defesa, o ministro Dias Toffoli fez um apelo ao Congresso para acabar com o instituto no Brasil.

“A frente parlamentar feminina deveria propor uma Emenda Constitucional para extinguir o tribunal do júri. Já é chegada a hora do Congresso Nacional extinguir o júri. Eu tenho dito isso na turma e no plenário, e aqui tomo a liberdade de dizer às senadoras e deputadas: tomem a frente disso, proponham a extinção do tribunal do júri”, disse o ministro na ocasião.

A declaração foi repudiada por meio de nota assinada por entidades, associações e núcleos de pesquisa. “O  júri está previsto no art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, constituindo, portanto, um direito e garantia fundamental do cidadão, verdadeira cláusula pétrea, insuscetível de exclusão por emenda constitucional, conforme disposição expressa do art. 60, § 4º, IV da Carta Magna”, diz trecho da nota.

Fato é que, do modo em que está previsto no nosso ordenamento jurídico, a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri deve prevalecer. Ao menos na opinião do advogado e professor de Direito Penal do IDP, Luís Henrique Machado.

“A soberania do júri deve prevalecer ante a formulação de quesito genérico, mesmo na hipótese de decisão contrária à prova dos autos. O quesito é genérico justamente com o fim de ampliar o campo decisório do jurado para que ele possa levar em consideração toda a matéria fática e probatória no momento do julgamento, ou seja, sem imposição de restrições.”

“Não faz qualquer sentido o legislador ampliar a moldura da norma delegando ao jurado um campo maior de análise e o magistrado togado adentrar nesta esfera avaliativa, mormente em caso de absolvição do acusado. Caso prevaleça o entendimento de realização de novo júri, toda a razão da lei estará, infelizmente, comprometida”, argumenta.

Garantia do acusado
O criminalista Welington Arruda explica que o veredicto proferido por um Conselho de Sentença imparcial, independente e livre representa a mais ampla garantia fundamental do acusado.

“Isso não significa que o veredicto do Conselho de Sentença é absoluto ou definitivo. Por trás dele tem um sistema constitucional que assegura a harmonia das regras jurídicas em consonância com a presunção de inocência e com o direito de recurso, sendo a sentença proveniente do Tribunal do Júri cindível do ponto de vista recursal e, em última análise, possível de ser modificada até o trânsito em julgado”, explica.

Arruda aponta que o artigo 593, inciso III, alínea “d” do Código de Processo Penal, que faz alusão à decisão manifestamente contrária à prova dos autos, é uma hipótese reservada apenas à decisão condenatória contra prova dos autos.

“Isso acontece porque o Código de Processo Penal, no âmbito do Júri, tem o quesito obrigatório genérico de absolvição após quesitos sobre autoria e materialidade. Logo, se o quesito absolutório é obrigatório, devendo ser respondido mesmo após o reconhecimento da autoria e materialidade delitivas, demonstra-se que o jurado está autorizado a responder positivamente ao questionamento, independentemente de suas motivações e mesmo em contradição à prova dos autos. Ou seja, o que o direito condenaria, pode o jurado absolver. Por outro lado, resta evidente que aquilo que o direito absolveria, não pode o jurado condenar”, argumenta.

O  professor da FGV-SP e sócio da área penal do Mattos Filho, Rogério Fernando Taffarello, lembra que o quesito genérico foi tema de alteração recente na reforma do CPP de 2008, com a edição da Lei 11.689 que alterou alguns procedimentos, entre eles o do Tribunal do Júri. “O legislador fez isso para dar mais segurança jurídica na quesitação, que sempre foi um tema de muita discussão e controvérsia nos tribunais. A ideia era simplificar o procedimento em relação ao fato de os jurados condenarem ou absolverem o acusado”, explica.

Nesse contexto, a fundamentação do veredicto nada mais é do que a íntima convicção do acusado. “O quesito textual da lei sobre condenação ou absolvição do acusado não faz menção a nenhuma prova. Ele diz respeito ao sentimento do jurado que vai decidir com base no que ele viu no julgamento.”

Por fim, o advogado, doutor em Direito Processual Penal, professor titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Ciências Criminais da PUC-RS, Aury Lopes Jr., explica que, após a reforma de 2008, o Ministério Público não pode recorrer contra a decisão.

“No momento que o legislador autoriza que o jurado pode absolver com base no quesito genérico contra a prova dos autos. Isso está legitimado pela opção do legislador que permite absolvição por motivos humanitários, clemência etc”, finaliza.

Fonte: Conjur

Na semana passada foi aprovado, em dois turnos, pela Câmara dos Deputados, o texto proposto para reforma da tributação sobre o consumo de bens e serviços, nos termos divulgados no Parecer do Plenário da Comissão Especial, constituída para examinar a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 45-A, de 2019, PRLP nº 2, de 5/7/2023, e respectivo substitutivo, remanescendo alguns destaques ainda a serem votados.

Com isso, a PEC nº 45-A será encaminhada ao Senado, ali passando também por dois turnos. No início do mês de junho o relator do substitutivo à PEC havia levado a público, de forma resumida, o fruto dos debates do Grupo de Trabalho constituído para analisar e discutir a dita proposta.

Se aprovada a PEC 45-A, as mudanças na tributação do consumo são muito grandes, como vem sendo divulgado, invertendo-se um modelo de mais de 60 anos, especialmente a  tributação no local de origem dos bens e serviços, para a tributação no local de destino. É prematuro comemorar o resultado obtido na Câmara, pois ainda há um longo caminho a ser trilhado, já que afora as aprovações no Senado, a sua implementação é bastante complexa, pois ela em sua maior parte depende de leis complementares.

Convém destacar que ainda hoje pendem de elaboração muitas leis complementares à Constituição, de 1988, como é o caso da lei complementar do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). Por fim, se o Senado alterar o texto, a PEC 45-A deverá retornar à Câmara, para nova apreciação. Com tudo isso é certo que, de imediato, nada irá se modificar.

 Em resumo, os Impostos sobre Produtos Industrializados (IPI), Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), Prestação de Serviços (ISS) e as Contribuições Sociais que incidem sobre o faturamento, o Programa de Integração Social (PIS) e o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), serão substituídos por um Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), de competência estadual e por uma contribuição social, a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), de competência federal, assim ficando conformada a tributação dual sobre o valor agregado, nos termos do que se concluiu seria o melhor modelo de tributação do consumo para o país.

Com o fim de dar tratamento diferenciado para certos itens de consumo, foi introduzido o Imposto sobre a Produção, Comercialização ou Importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, designado como imposto seletivo no relatório da PEC 45-A. Dada a vastidão do tema voltado à tributação do consumo, e seus problemas, permitimo-nos eleger para análise preliminar, apenas uma parcela do todo, o imposto seletivo, nos moldes em que hoje se apresenta, que passará a integrar o rol de impostos federais e que nas discussões e no relatório da PEC 45-A é tratado como seletivo, porém usado no plural, impostos seletivos, o que permite entender que ele poderá ser objeto de regulação à medida que possam surgir  itens ou grupos de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

O imposto seletivo, como tributo de competência federal, foi inserido no artigo 153, da Constituição, sob novo inciso, VIII, sendo que os bens e serviços cuja produção e comercialização são oneradas, serão definidos em lei complementar. É interessante observar que embora o artigo 153, VIII faça referência a bens e serviços, o relatório da PEC 45-A acrescenta direitos o que, por certo, não foi objeto da alteração constitucional proposta.

O § 1º do artigo 153 está sendo modificado para facultar ao Poder Executivo, na forma das disposições legais aplicáveis, alterar suas alíquotas, observando-se, apenas, o princípio da legalidade, de vez que tais alterações são aplicáveis no mesmo exercício financeiro.

A proposta de um imposto seletivo exclusivamente para onerar bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente é nova, no cenário brasileiro, e relevante no contexto de boas práticas em matéria tributária, porém muito bem vinda, razão pela qual sua introdução deve contar com aprovação da sociedade. Tanto a saúde como o meio ambiente desfrutam de proteção constitucional, inserindo-se a saúde dentre os direitos sociais e o cuidado do meio ambiente como obrigação dos entes federados. Hoje o IPI exerce em pequena proporção essa tarefa, onerando com alíquotas mais gravosas certos produtos que são tidos como não essenciais e vinculados a comportamentos não desejáveis.

O relatório indica que a PEC 45-A inspirou-se nas Diretivas nº 92/12/CEE e 2003/96/CEE, afirmando que é comum, internacionalmente, introduzir impostos especiais sobre o consumo, devidos em razão de efeitos danosos de certos itens.

A oneração tributária do consumo de bens que causam danos à sociedade e ao meio ambiente funda-se em atributos denominados externalidades negativas, conceito oriundo da economia. O termo externalidade, negativa ou positiva, foi cunhado no início do século 20 e ganhou contornos definitivos nas décadas de 1940 e 1950 em decorrência dos princípios que orientam a Teoria Neo Clássica da Economia, também conhecida como economia do bem estar.

Nesse contexto teórico produção e consumo teriam efeitos diretos apenas para as pessoas que produzem e consomem, contudo, quando se encontra um efeito que extrapola daqueles que participaram dessa decisão, no caso produtor e consumidor, nasce uma externalidade não esperada e que afeta terceiros. Nessa situação, cabe ao Estado impedir ou inibir tais externalidades, visto que elas podem afetar toda ou parte significativa da coletividade, havendo diversos instrumentos propostos pela própria Economia para lidar com esse fenômeno como a sua tributação, a criação de sanções legais e, ainda, a concessão de incentivos (renúncia fiscal e subsídios) para proteger  pessoas e ambiente.[1]

Considerando-se o tratamento dado pela PEC 45-A ao imposto seletivo, observa-se que ele deverá onerar itens, que hoje estão tributados pelo IPI, mas que deixarão de sê-lo dadas suas características de afetarem a saúde e o meio ambiente. A tributação dos serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente é novidade no país, visto que os tributos que incidem sobre serviços não legislam sobre tais externalidades.

De acordo com o artigo 17, da PEC 45-A, o imposto seletivo entra em vigor na data de publicação da emenda, embora a cobrança do IPI, conforme o seu artigo 16, deva extinguir-se em 2033. Com isso, o imposto seletivo conviverá com o IPI, razão pela qual durante o período de transição (entre a data da publicação e o ano de 2033), fica vedada a incidência do IPI sobre os produtos sujeitos ao imposto seletivo. Além disso, esse tributo não incidirá sobre as exportações, integrando, porém, a base de cálculo do ICMS, do ISS, do IBS e da CBS.

O imposto seletivo representa custo do produtor/importador/prestador, integrando a base de cálculo de outros tributos, pois dessa forma se pode neutralizar seus efeitos na cadeia econômica, além de não integrar a própria base, visto que não mais teremos tributos por dentro.

  O atributo da seletividade, no caso do imposto seletivo, está associado a características negativas de bens e serviços vinculando-os a prejuízos à saúde e ao meio ambiente, a já comentada externalidade negativa. Esse critério é absolutamente diverso do uso da seletividade que orienta a tributação pelo IPI, no caso voltada à essencialidade do bem, praticamente vinculando-o com o princípio do mínimo essencial.

A par disso, não se olvide que o IPI sempre se prestou a ser objeto de regulação do consumo quando há interesse público no produto envolvido, inclusive como instrumento de incentivo, ou não, desse mesmo consumo, sob o argumento de movimentar a economia. O imposto seletivo, porém, afasta-se do critério da essencialidade do produto/serviço, para o cidadão, assentando-se nos prejuízos por ele causados às pessoas e ao meio ambiente.

Com esses detalhes se tem o perfil do imposto seletivo, como desenhado para fins constitucionais, até agora, sendo que o primeiro tema que deve ser considerado, a nosso ver, diz respeito ao que se há de entender por prejudicial, aquilo que, comprovadamente, causa danos e compromete a sobrevivência do ser humano e do meio ambiente e em que grau, para que o Estado não utilize da competência tributária que lhe foi outorgada de forma a taxar, sem qualquer maior fundamento, apenas com o fito de arrecadar.

A expressão “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, como se observa, permite muitas interpretações e, claramente, necessita de lei específica, que já está prevista na PEC 45-A, que lhe dê os devidos contornos, pois esses atributos podem variar de pessoa para pessoa, bem como em função dos usos e costumes e, ainda assim, parece-nos muito difícil definir uma relação inclusiva e atualizada deles.

O melhor caminho a ser adotado a nosso ver, seria fixar uma lista taxativa, suscetível de alteração no tempo, no mesmo modelo da Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que trata dos serviços sujeitos ao ISS.

A experiência internacional demonstra que certos itens como bebidas alcoólicas destiladas, tabaco, alimentos doces e outros têm sido alvo de tributação diferenciada em muitos países pois considerados, em definitivo, como vinculados a males os quais, hoje, a sociedade busca evitar.

Alguns países da Europa já implementaram esse tipo de tributação, há algum tempo, buscando desestimular o consumo excessivo de tais itens. Cite-se, ainda, como exemplo, que diversamente de agravar o ônus tributário sobre as bebidas alcoólicas, os países da União Europeia adotaram incentivos para a redução ou isenção de sua tributação, através dos chamados impostos especiais sobre o consumo de álcool e bebidas alcoolicas (Directiva nº 92/83/CEE, do Conselho, atualizada em sua versão de 2022). Entram na categoria de produtos que podem valer-se desses incentivos, as bebidas fermentadas de baixo teor alcoólico, dentre outros.

Com isso é possível afirmar-se que há dois diferentes caminhos para aplicar o imposto seletivo: exacerbar sua alíquota ou incentivar o consumo de itens menos danosos com isenções e alíquotas reduzidas que a lei complementar sobre a matéria poderá colher. A experiência internacional é rica de bons exemplos e, certamente, esse movimento no sentido de adotar tributo que, de alguma forma, crie tratamento diferenciado para tais itens, será bem visto pela comunidade internacional, servindo como elemento adicional na captura de investidores.

De outro lado, a introdução de um imposto seletivo estreitamente relacionado à proteção do meio ambiente alinha o Brasil com padrões internacionais propostos pelas Nações Unidas, em 2015, voltados aos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável — ODS, os quais congregam a comunidade global para acabar com a pobreza, proteger o meio ambiente e o clima. Tais objetivos devem estar concretizados, espera-se, em 2030.

Como regra, os países envolvidos com os ODS procuram introduzir tributos chamados verdes, “green taxes”, assim entendidos os tributos que incidem sobre a poluição, emissões de carbono, descarte de materiais, veículos usados no transporte e outros bens ou serviços que podem resultar em danos ao ambiente. Muitas vezes são outorgadas deduções que devem ser investidas em atividades de proteção ao meio ambiente.  A par disso, entram nessa categoria os incentivos fiscais-financeiros voltados à redução de tributos para aqueles que deixam de prejudicar o meio ambiente e que recebem verbas para investir em melhorias como é o caso da energia, do transporte, da poluição e dos recursos naturais.

Os tributos sobre a energia capturam o petróleo, a eletricidade em transportes, o gás natural, o carvão e outros elementos da natureza que trazem, atrás de si, de acordo com o uso que deles se faz, danos ao meio ambiente. O objetivo é desestimular esse consumo e operar no sentido de que novas matrizes energéticas sejam desenvolvidas. Um bom exemplo de adoção de tributos verdes é o projeto de reforma tributária proposto na Espanha, conhecido como Libro Blanco Sobre La Reforma Tributária,  de 2022[2].

No Brasil, a visão de que a atividade econômica pode gerar danos ao cidadão e ao ambiente foi capturada, bem antes do ora pretendido imposto seletivo, pelos agentes econômicos, a partir da visão de que uma organização pode gerar valor para a sociedade e para o ambiente. Esse tema é objeto de análise e divulgação sob o foco ESG, (environmental, social and governance), sigla inglesa que resume as principais práticas nos negócios adotadas pelas administrações das entidades e seus reflexos, as quais devem ser levadas a conhecimento para todos os interessados nessa entidade, os stakeholders, conforme Resolução 14/20, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que introduziu o relato integrado o qual evidencia o quanto de valor a entidade agregou. A própria Bolsa de Valores categoriza as companhias abertas em função de suas práticas ESG.

Ou seja, havendo ou não normas protetivas de ESG emanadas do Poder Público, o administrador deve adotar as melhores práticas, sob pena de afastar os investidores por conta de danos que possa causar ao meio ambiente, à sociedade e à própria entidade.

A nosso ver, o tema abarcado pelo ESG já está amplamente tratado, no Brasil, para as empresas, de tal sorte que o Poder Público, ao editar a lei complementar sobre o imposto seletivo pode incluir, preferencialmente à exacerbação de tributação, os mecanismos indicados pela economia para tratar do tema (isenção, incentivos fiscais-financeiros, etc.), bem como um tratamento diferenciado para as entidades que já vêm mitigando riscos na observância das recomendações ESG.

De toda sorte, independentemente do que possa ocorrer em relação à PEC 45-A, até a conclusão do processo legislativo, parece-nos oportuna, sem deixar de ser tardia, a adoção de tributos nos moldes do imposto seletivo. Com isso, o Brasil insere-se na modernidade tributária que não mais convive com situações de desrespeito ao cidadão e ao meio ambiente.  Observe-se que diversos dispositivos constitucionais também estão sendo alterados para incluir a preservação do meio ambiente como princípio que deve orientar a tributação, em absoluta coerência com a criação do imposto seletivo. Entendemos que tais novidades são muitos boas. Aguardemos sua regulação.

[1] Veja-se  E.K.Hunt, História do Pensamento Econômico. 7ªed. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 1981, pp.400-425.

[2] https://www.ief.es/docs/investigacion/comiteexpertos/LibroBlancoReformaTributaria_2022.pdf

Fonte: Conjur

A falta de critérios e de orientações objetivas para a assinatura do acordo de não persecução penal (ANPP) vem causando problemas para os advogados e seus clientes. Criminalistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico apontam que cada membro do Ministério Público avalia e fecha tais acordos à sua própria maneira. Com isso, o ANPP se torna uma ferramenta interessante somente para a acusação.

Edward Rocha de Carvalho, do escritório Miranda Coutinho, Carvalho & Advogados, diz, por exemplo, que alguns promotores negociam o acordo exclusivamente por meio de petições escritas. Já outros permitem ajustes por telefone ou até marcam audiências. “Não tem procedimento padrão.”

Para além disso, as diretrizes sobre quando se deve fechar um ANPP não são interpretadas da mesma forma pelos membros do MP. Carvalho cita o caso de um promotor que justificou não ter oferecido um acordo porque isso “pega mal” na sua pequena comarca.

Matteus Macedo, por sua vez, conta que certos procuradores consideram possível a celebração do ANPP em qualquer momento processual, desde que o caso não tenha transitado em julgado. Já outros entendem que o acordo só pode ser oferecido até a denúncia.

Na prática, muitas vezes, o advogado precisa acionar a 2ª e a 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão (CCRs) do Ministério Público Federal (responsáveis, respectivamente, por casos gerais e crimes contra a administração), que têm entendimento consolidado a favor da possibilidade de ANPP em qualquer momento antes do trânsito em julgado.

O ANPP está previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido em 2019 pela lei “anticrime”. De acordo com a norma, o acordo pode ser fechado em casos de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos. Também precisa ser “necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

Para Macedo, essa cláusula é “muito aberta”. Ou seja, não há uma definição exata sobre o que é um acordo suficiente para a reprovação do crime. Ele narra duas situações pelas quais já passou: em um caso, o membro do MP fechou o ANPP porque o caso envolvia R$ 200 mil; já em outro, o valor era de R$ 200 milhões, mas o procurador negou o acordo.

Renato Stanziola Vieira, presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), lembra que, pela lei, a possibilidade de ANPP não depende do montante envolvido. Ele defende que o acordo seja proposto sempre, independentemente do valor: “Se tivermos um critério do valor patrimonial, estaremos desconsiderando a pena do crime”.

Diretrizes variadas
Sócia do escritório Mattos Filho, a criminalista Paula Moreira Indalecio explica que cada membro do MP é independente para negociar o ANPP dentro dos parâmetros estabelecidos no CPP. Porém, existem algumas orientações.

As CCRs do MPF, por exemplo, têm uma orientação conjunta e um enunciado (98/2020) que fixam determinados critérios a serem observados para a assinatura dos acordos, além de uma orientação específica sobre ANPPs feitos de forma virtual.

E os MPs estaduais também têm suas regras. O MP-SP, por exemplo, publicou uma recente resolução que regulamenta os acordos, além de um “roteiro para o ANPP“. Já o MP-RJ tem duas resoluções sobre o tema (uma de 2021 e outra de 2022). O MP-PR possui um protocolo, o MP-SC tem um manual e o MP-MG dispõe de um guia.

Por fim, o Conselho Nacional do Ministério Público tem uma resolução de 2017, que foi alterada por outra no ano seguinte. Embora algumas de suas regras tenham sido reproduzidas na lei “anticrime”, tais atos são mais restritos do que as regras do CPP.

As normas do CNMP estabelecem, por exemplo, a impossibilidade de proposta de acordo quando o dano causado for superior a 20 salários mínimos (ou a outro parâmetro econômico definido pelo respectivo órgão de revisão, conforme a regulamentação local). Também impedem a celebração de ANPP quando o delito for hediondo ou equiparado e quando o aguardo para seu cumprimento possa causar a prescrição.

A ConJur pediu explicações a vários MPs sobre os problemas relatados pelos advogados. Em resposta, o MPF, o MP-SP e o CNMP apenas informaram que têm suas regulamentações próprias.

Prejuízos
Segundo Paula Indalecio, para propor um acordo o representante do MP precisa verificar previamente se existem indícios de autoria e materialidade. Isso porque, conforme o CPP, o ANPP só pode ser oferecido em “não sendo caso de arquivamento”. Mas ela diz que “muitos acordos são oferecidos de maneira prematura, sem que haja profunda análise dos elementos investigados”.

Renato Vieira indica que, sem um regramento específico, o MP pode acabar oferecendo ANPP em casos nos quais a atitude correta seria “o arquivamento puro e simples”. Segundo ele, o acusado muitas vezes aceita o acordo para não correr o risco de ser processado — quando, na verdade, o caso deveria ser arquivado. Já Mateus Macedo diz que muitos acusados preferem fechar um acordo porque a definição é mais rápida e a solução é previsível. Assim, o ANPP se torna, nas palavras do presidente do IBCCRIM, uma “ameaça de processar alguém”.

A partir de tal pressão, o MP consegue convencer pessoas a aceitar o acordo e pagar prestações pecuniárias em casos que, de outra maneira, não iriam adiante. Ou seja, a acusação consegue o equivalente a uma sanção penal sem ter de discutir o mérito da causa. “O Ministério Público consegue um naco de carne na largada, porque não precisa passar o caso em contraditório. Ele resolve no ANPP”, assinala Vieira. “Existe um risco de o ANPP se substituir às hipóteses de arquivamento”.

As diferenças entre as regulamentações de cada MP são outro fator problemático destacado por Paula. A resolução do MP-RJ, por exemplo, traz diretrizes para a celebração de acordos já nas audiências de custódia — ou seja, antes de qualquer investigação quanto à real ocorrência do crime e às suas circunstâncias.

Até o mês passado, o MP-SP já havia feito quase 46 mil ANPPs. O número expressivo leva a advogada a indagar: “Será que em todos esses casos o órgão acusatório realizou detidamente o devido exame de cada situação concreta, verificou a existência de indícios de autoria e materialidade e de dolo, para chegar à conclusão inequívoca de que não havia uma situação sequer que deveria ensejar uma promoção de arquivamento?”. À ConJur, o órgão disse que não houve oferecimento de denúncia em quase 35 mil dos acordos fechados.

Na visão de Paula, há mais um problema: as resoluções e os manuais dos MPs sugerem “modelos” de acordos, “que acabam por criar diretrizes estanques” e automatizar a análise dos requisitos. Com isso, o ANPP se torna similar a um “contrato de adesão”, em vez de “um instituto próprio de negociação efetiva entre as partes, em que haveria espaço para mudanças ou adaptações nos termos propostos”.

Com todos esses problemas, Vieira avalia que o ANPP se torna interessante somente para a acusação. A prova disso é o fato de que sua regulamentação é feita pelo próprio MP. Além disso, os acordos ficam sujeitos à “apreciação subjetiva deste ou daquele promotor” — o que não deveria ocorrer com uma lei processual válida em todo o país.

Possíveis melhorias
Paula espera “um amadurecimento da jurisprudência para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação que a legislação deixou em aberto”, e, assim, evitar “uma atuação discricionária por parte do Ministério Público e garantir os direitos e garantias fundamentais aos indivíduos”.

O presidente do IBCCRIM também considera que “o caminho para tornar objetivos os critérios” do ANPP deve “continuar a ser trilhado”. Para isso, ele defende uma “regulamentação melhor”. Mas, segundo Vieira, enquanto não houver uma mínima “apreciação da constitucionalidade” do artigo 28-A do CPP, sequer é possível falar em melhor ou pior regulamentação.

No entanto, de acordo com o advogado, o primeiro passo para uma melhoria já está ocorrendo. As regras do ANPP trazidas pela lei “anticrime” vêm sendo discutidas no Supremo Tribunal Federal, dentro do bloco de ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs) que também discutem a implementação do juiz das garantias. O julgamento deverá ser concluído no próximo mês de agosto.

Culpado desde o início
Outro ponto do artigo 28-A do CPP que preocupa os criminalistas é a exigência de confissão de culpa. Paula lembra que, quando assina um ANPP, o acusado não deixa de ser primário. Assim, a confissão, para ela, é apenas uma espécie de “moeda de troca” moral.

Na prática, tal exigência traz uma desvantagem para o acusado. Isso porque, caso o acordo seja descumprido, o MP pode oferecer denúncia. E, nessas situações, a acusação já conta desde o início com uma confissão da prática do crime.

Segundo a advogada, não há qualquer garantia de que, mais tarde, a confissão não será utilizada, mesmo que indiretamente, como argumento para defender a responsabilidade do acusado. Assim, a exigência dá margem “para uma atuação discricionária” do MP.

Paula ressalta que a confissão não é condição para outros acordos penais, como a suspensão condicional do processo e a transação penal. Ela também crê que tal exigência dificulta a assinatura do ANPP: “Ninguém vai se dispor a confessar algo que acredita não ter feito, especialmente diante da insegurança jurídica sobre o destino dessa confissão”.

Vieira é outro que considera a exigência abusiva, pois, mesmo com o descumprimento do acordo, a confissão permanece válida. Em uma hipótese tradicional, sem assinatura de acordo, o mérito seria discutido na ação penal sem a confissão. Ou seja, o MP consegue uma denúncia muito mais robusta contra alguém que tenha assinado e descumprido um ANPP do que teria contra qualquer outro acusado.

O presidente do IBCCRIM destaca que a confissão “não deve ser vista como uma prova de maior ou menor valia”, porque “não existe uma hierarquia de provas no processo penal”. Para ele, o ANPP “sobrevaloriza a confissão” como prova, “em vantagem da acusação”, pois sua ausência impede a própria negociação do acordo e sua concretização reforça uma eventual denúncia.

Na visão do advogado, os outros requisitos previstos no CPP — infração penal sem violência e pena mínima inferior a quatro anos — já são suficientes para se verificar a possibilidade de um acordo. “Se você está fazendo acordo, você não quer ser processado. E, se você não quer ser processado, você não tem de discutir culpa.”

Paula também defende a suficiência dos demais requisitos legais, “desde que proporcionais e adequados a cada caso concreto”. De acordo com ela, a confissão “não possui nenhuma utilidade do ponto de vista criminal”, pois, quando é feito um ANPP, o juiz não analisa o mérito do caso — apenas homologa o termo, a partir de um “exame da voluntariedade e formalidade legal”. Além disso, quando o acordo é cumprido, a punibilidade do réu é extinta.

Vieira defende que a exigência de confissão de culpa seja excluída da legislação. Essa também é a medida ideal na visão de Paula, mas ela ainda enxerga a possibilidade de “um amadurecimento da jurisprudência nesse sentido, especialmente para sanar as lacunas e dúvidas de interpretação da legislação quanto ao alcance, necessidade e possibilidades (ou impossibilidade) do uso dessa confissão”.

Fonte: Conjur