Consumidores com autismo e as práticas abusivas dos planos

A estatística mais recente do Center for Disease Control, divulgada em março de 2023, estima que uma em cada 34 crianças nos Estados Unidos apresentam autismo [1]. Já a estatística global utilizada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), atualizada em maio de 2022, estima a presença de pelo menos uma pessoa com TEA em cada grupo de cem [2]. No Brasil, não há dados seguros acerca da quantidade de pessoas com autismo, porém se estima — com base nas referências internacionais indicadas — a existência de algo entre dois e seis milhões de pessoas com TEA no país [3].

De fato, o transtorno do espectro autista (TEA) é um transtorno do neurodesenvolvimento caracterizado por dificuldades de comunicação e interação social, bem como pela presença de comportamentos e/ou interesses repetitivos ou restritos. Tais sintomas configuram o núcleo do transtorno, podendo a gravidade de sua apresentação variar de indivíduo para indivíduo. Trata-se de um transtorno permanente, para o qual não há cura, sendo o diagnóstico e intervenção precoces com realização de terapias de alta intensidade e longa duração por equipe multiprofissional — envolvendo a atuação de profissionais de psicologia, fisioterapia, fonoaudiologia, terapia ocupacional, dentre outros — a principal forma de assegurar o melhor desenvolvimento e qualidade de vida à pessoa com TEA [4].

Diante da enorme importância do tema, verifica-se que os direitos da pessoa com TEA são assegurados por diferentes diplomas normativos no Brasil, merecendo destaque a Lei 12.764/2012 (Lei Berenice Piana) a qual instituiu a Política Nacional dos Direitos da Pessoa com TEA, reconhecendo o autismo como uma deficiência para todos os efeitos legais e destacando os direitos ao diagnóstico precoce e atendimento terapêutico multiprofissional. Ainda, desde 2020, com o advento da Lei 13.977 (Lei Romeo Mion) foram instituídas a Carteira de Identificação da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista (Ciptea) e a fita quebra-cabeça como símbolo do TEA, tudo isso com o intuito de assegurar às pessoas com TEA atenção integral, pronto atendimento e prioridade no atendimento e no acesso aos serviços públicos e privados.

De outro lado, porém, a realidade vivida pelas pessoas com TEA e por seus núcleos familiares está longe da prevista na ordem jurídica. Falta acesso aos serviços de saúde que assegurem o diagnóstico precoce e o atendimento terapêutico multiprofissional, tanto na rede pública quanto privada. Ademais, os custos adicionais necessários ao atendimento dessas necessidades num contexto de carência de coberturas públicas e privadas sobrecarregam e hipervulnerabilizam economicamente essas pessoas [5].

Especificamente no que pertine a relação estabelecida entre usuários de planos de saúde com autismo e as respectivas operadoras de planos de saúde a questão se reveste de aspectos dramáticos, especialmente no que diz respeito à negativa e/ou limitação dos tratamentos terapêuticos de que esses pacientes necessitam.

De fato, a atividade das operadoras de planos de saúde encontra seu regramento legal especificado na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, conhecida como Lei dos Planos de Saúde e, também nas normas regulamentadoras expedidas pelo órgão regulatório responsável pelo setor, notadamente, a Agência Nacional de Saúde Suplementar [6].

Ocorre que as operadoras de planos de saúde são pessoas jurídicas que desenvolvem uma atividade econômica que envolve a ligação de uma cadeia de atividades — fornecedores de materiais médicos, equipamentos e medicamentos, prestadores de serviços de saúde, entre outros — e seus usuários finais [7], que são pessoas físicas que aderem ao contrato referente aos serviços de seguridade e assistência à saúde das operadoras de planos de saúde. Nesse sentido, é facilmente perceptível que a relação estabelecida entre as operadoras de planos de saúde e seus usuários se amolda perfeitamente ao conceito legal de relação jurídica de consumo [8], pelo que incidente o regramento do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

De fato, o tema foi objeto de significativa controvérsia resultando na edição, em 2018, pelo Superior Tribunal de Justiça do enunciado sumular nº 608, conforme o qual: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão”.

De outro lado, a recente Lei nº 14.454/2022, de 21 de setembro de 2022 — a qual alterou a Lei dos Planos de Saúde para estabelecer critérios que permitam a cobertura de tratamentos que não estão incluídos no rol de procedimentos da ANS — inseriu uma importante alteração no artigo 1º da Lei nº 9.656/1998 que passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º — Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:”

Nesse sentir, passou a constar expressamente no artigo 1º da Lei dos Planos de Saúde que as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde se submetem não somente à lei de regência de sua atividade e às regulamentações da ANS, como também, e simultaneamente, às disposições do CDC.

Trata-se de alteração legislativa recente e de enorme significância, tendo em vista que não somente restou materializado no texto legal o consolidado entendimento acerca da aplicabilidade do CDC às relações entre usuários e operadoras de planos de saúde. Para além disso, a alteração legislativa trouxe um novo marco legislativo sobre a aplicação do microssistema consumerista relativamente às entidades de autogestão [9] — pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos que operam planos coletivos voltados a determinados indivíduos vinculados a uma entidade pública ou privada (p.e. Ipergs-Saúde, Plan Assiste MPU) — que operam planos de saúde, visto que estas encontram sua regulação legal na mesma Lei nº 9.656/1998 e, portanto, em relação a elas também se aplicam as disposições do CDC. Supera-se, pois, a restrição consignada no enunciado nº 608 do STJ.

Por outro aspecto, retomando a análise da relação entre os consumidores-usuários de planos de saúde e suas fornecedoras, as entidades privadas de assistência à saúde, cumpre atentar para as peculiaridades dessa relação. De fato, no âmbito desta relação jurídica, destaca-se como especialmente relevante o princípio da proteção da confiança, assim entendido como “a necessária tutela que a ordem jurídica confere a situações conhecidas como expectativas legítimas” [10]. Efetivamente, com muito mais intensidade que em outras modalidades de serviços, ao contratar um plano privado de assistência à saúde, o consumidor tem a expectativa legítima de que encontrará amparo dos serviços da operadora quando deles assim necessitar [11] [12].

Outrossim, o inciso IV, do artigo 6 º do CDC, estabelece como direito básico do consumidor a proteção contra práticas e cláusulas abusivas no fornecimento de produtos e serviços, de maneira que são abusivas as cláusulas e as práticas que criam obstáculos ao acesso a procedimentos e tratamentos de saúde de modo a comprometer a satisfação útil do contrato [13].

Ainda, nesse contexto se faz necessária a compreensão das pessoas com transtorno do espectro autista enquanto consumidores hipervulneráveis.

Sabe-se que todo consumidor é vulnerável por sua própria posição jurídica de consumidor. Há, no entanto, circunstâncias concretas verificadas em determinados indivíduos e grupos sociais que os colocam numa condição de especial vulnerabilidade, de uma vulnerabilidade agravada [14], frente ao fornecedor, e a tal situação a doutrina e jurisprudência dominantes denominam de hipervulnerabilidade [15] [16].

Quanto às pessoas com TEA — as quais se encontram abarcadas na categoria de pessoas com deficiência [17] — a sua especial vulnerabilidade é reconhecida em inúmeros dispositivos presentes no corpo da Constituição Federal de 1988, na Convenção Internacional sobre a Proteção das Pessoas com Deficiência (com status normativo de norma constitucional), em normas convencionais infraconstitucionais (p. e. Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência), e, ainda, em normas legais como a Lei Brasileira de Inclusão (Lei 13.146/2015) e a Lei Berenice Piana.

Vale dizer, de acordo com o ordenamento jurídico pátrio, o consumidor com transtorno do espectro autista é vulnerável por ser consumidor e, cumulativamente, é vulnerável por ser pessoa com deficiência.

De outra maneira, tal hipervulnerabilidade — decorrente da cumulação da condição de consumidor e pessoa com TEA — não exclui a sobreposição de outras ordens de vulnerabilidade. Em outras palavras, é perfeitamente possível, e até frequente, a cumulação de múltiplas vulnerabilidades em um mesmo indivíduo ou grupo social, por exemplo: uma criança com TEA beneficiária de plano de assistência privada à saúde será vulnerável não somente enquanto consumidora e pessoa com TEA, mas também enquanto criança.

Aliás, na esteira do que já se disse acerca da hipervulnerabilidade, é de reconhecer a necessidade de proteção jurídica ainda mais intensa e ampla aos consumidores com TEA que se encontram nessa posição de hipervulnerabilidade agudizada ou múltiplas vulnerabilidades. Isso porque, considerando as peculiaridades já analisadas acerca do transtorno do espectro autista — um transtorno do neurodesenvolvimento para o qual preconizado o diagnóstico precoce, ainda na primeira infância, e a aplicação de tratamento multiprofissional, intensivo e de longa duração — é de reconhecer que os consumidores com TEA mais frequentemente afetados pelas práticas abusivas das operadoras de planos de saúde são justamente as crianças com autismo e, portanto, um segmento de consumidores sob múltiplas vulnerabilidades.

Dessa forma, incidente o microssistema protetivo do direito do consumidor às relações estabelecidas entre os beneficiários de planos de saúde e suas correlatas operadoras, pontuadas as peculiaridades dessa relação contratual, bem como compreendida a pessoa com TEA enquanto consumidora hipervulnerável, evidente que a limitação de tratamentos terapêuticos indispensáveis à preservação da vida, saúde e desenvolvimento das pessoas com TEA representa uma prática abusiva das operadoras de planos de saúde em detrimento desses grupo de consumidores especialm

[1] MAENNER, Mathew J.; SHAW, Kelly A.; BAKIAN, Amanda V.; et alli. Prevalence and Characteristics of Autism Spectrum Disorder Among Children Aged 8 Years — Autism and Developmental Disabilities Monitoring Network, 11 Sites, United States, 2020. MMWR Surveill Summ 2023;70 (No. SS-2):1–14. Disponível em: http://dx.doi.org/10.15585/mmwr.ss7202a1 Acesso em: 08 jun. 2023.

[2] ZEIDAN, Jinan; FOMBONNE, Eric; SCORAH, Julie; IBRAHIM, Alaa; DURKIN, Maureen S.; SAXENA, Shekhar; YUSUF, Afiqah; SHIH, Andy; ELSABBAGH, Mayada. Global prevalence of autism: A systematic review update. Autism Reserach, maio 2022. Disponível em: https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC9310578/. Acesso em: 20 jan. 2023

[3] SANTIN, Douglas Roberto Winkel. As relações de consumo e os consumidores hipervulneráveis com autismo: as práticas abusivas das operadoras de planos de saúde. Dissertação (Mestrado em Direito) – Programa de Pós-Graduação em Direito, Faculdade de Direito, Universidade Federal de Pelotas. Pelotas, p. 110. 2023.

[4] SOCIEDADE BRASILEIRA DE PEDIATRIA. Manual sobre Transtorno do Espectro do Autismo. Porto Alegre: SBP, 2019. Disponível em: https://www.sbp.com.br/fileadmin/user_upload/21775d-MO_-_Transtorno_do_Espectro_do_Autismo__2_.pdf Acesso em: 20 out. 2022.

[5] ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE – OMS. Relatório mundial sobre a deficiência (World Report on Disability, 2011). São Paulo: SEDPcD, 2012. Disponível em: https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/44575/9788564047020_por.pdf. Acesso em: 19 jan. 2023.

[6] GREGORI, Maria Stella. A lei dos planos de saúde: aspectos históricos e jurídicos. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: vol.121/2019, p. 347-364, 2019. Disponível em: https://www.thomsonreuters.com.br/pt/juridico/revista-dos-tribunais-online.html. Acesso em: 20 jan.2023.

[7] AZEVEDO, Paulo Furquim de; et al. A cadeia de saúde suplementar no Brasil: avaliação de falhas de mercado e propostas de políticas. São Paulo: INSPER, 2016. Disponível em: https://www.insper.edu.br/wp-content/uploads/2018/09/estudo-cadeia-de-saude-suplementar-Brasil.pdf. Acesso em: 20 jan. 2023.

[8] AZEVEDO, Fernando Costa de. Uma Introdução ao Direito Brasileiro do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 69, p.32-86. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Disponível em: https://www.thomsonreuters.com.br/pt/juridico/revista-dos-tribunais-online.html. Acesso em: 20 jan.2023

[9] SILVA, Joseane Suzart Lopes da. Planos de Saúde, 2.ª ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2019.

[10] AZEVEDO, Fernando Costa de. O direito do consumidor e seus princípios fundamentais. Revista Eletrônica da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pelotas (UFPel), Dossiê Consumo e Vulnerabilidade: a proteção jurídica dos consumidores no século XXI. Vol. 03, N. 1, Jan-Jun., 2017. Disponível em https://periodicos.ufpel.edu.br/ojs2/index.php/revistadireito/issue/view/662. Acesso em: 20 out. 2022

[11] PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Planos de Saúde e Direito do Consumidor in MARQUES, Cláudia Lima e outros (orgs). Saúde e Responsabilidade 2 – a nova assistência privada à saúde, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008

[12] MELLO, Heloísa Carpena Vieira de. Seguro-Saúde e abuso de direito. In:MARQUES, Claudia Lima (org.). Doutrinas Essenciais do Direito do Consumidor. Org. Cláudia Lima Marques. São Paulo: RT., 2011. Disponível em: https://www.thomsonreuters.com.br/pt/juridico/revista-dos-tribunais-online.html. Acesso em: 20 jan.2023

[13] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p.573.

[14] MIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p.201.

[15] MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. 1ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2012.

[16] AZEVEDO, Fernando Costa de. O Núcleo familiar como coletividade hipervulnerável e a necessidade de sua proteção contra os abusos da publicidade dirigida ao público infantil. Revista de Direito do Consumidor, vol. 123, p.17-35. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2019. Disponível em: https://www.thomsonreuters.com.br/pt/juridico/revista-dos-tribunais-online.html. Acesso em: 20 jan.2023

[17] NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. Proteção jurídica das pessoas com deficiência nas relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2016.

Fonte: Conjur

O polêmico inciso VIII do artigo 144 do CPC e sua aplicação

O atual Código de Processo Civil alterou as hipóteses de impedimento do magistrado, incluindo outras, de modo a estendê-las a situações antes não englobadas.

Dentre elas, o polêmico inciso VIII do artigo 144, que assim dispõe:

“Art 144 – Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo:
(…)
VIII – em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha direta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório.”

Essa regra não estava no projeto encaminhado ao Congresso, sendo inserida nos debates legislativos e, em razão da sua amplitude, é objeto de ação direta de inconstitucionalidade proposta pela AMB (Associação dos Magistrados do Brasil) perante o STF (Supremo Tribunal Federal), já em fase de julgamento, com divergência.

A intenção, a partir da análise dos debates havidos na casa legislativa, é bastante clara: evitar a atuação de escritórios de advocacia que, em razão da participação de parentes de magistrado, de algum modo pudessem obter vantagens a favor de seus clientes.

Verifica-se, portanto, que a iniciativa é louvável e deve ser defendida por todos, vez que em perfeita harmonia com os princípios que regem a atividade jurisdicional. No entanto, a questão a ser discutida não é a intenção em abstrato do legislador, mas sim, se a forma como foi redigida a norma em concreto tem o condão de atingir esse objetivo ou se gera uma presunção absoluta de impedimento que poderia violar outros preceitos constitucionais, dentre eles, a regra do juiz natural.

Assim, não podemos nos deixar levar por chavões que em nome da “moralidade” procuram tão somente ofender e achincalhar o Poder Judiciário e parte de seus membros por razões ideológicas.

Para o debate em torno do tema, mostra-se importante partir de três pressupostos.

O primeiro é que o dispositivo tratado está inserido dentre as regras de impedimento e não de suspeição; portanto, trata-se de norma objetiva e deve ser aplicada independente do caso concreto e eventuais especificidades. Caso o magistrado se enquadre na norma, não poderá julgar a demanda e, se o fizer, serão nulos os atos praticados.

O segundo é que, salvo melhor juízo e respeitados os entendimentos em sentido contrário, o dispositivo deve ser aplicado a todos os processos, sejam eles objetivos ou subjetivos, individuais ou coletivos, baseados na lei processual geral ou extravagante; afinal, se o objetivo da norma é garantir a imparcialidade dos magistrados, esta deve ser almejada em todos os processos, sem exceção.

O terceiro é que a norma se aplica a todos os juízos e graus de jurisdição, não podendo o intérprete distinguir juízos de primeiro ou segundo grau ou superiores.

Estes três pressupostos, no meu entender, colocam em xeque a norma. Repita-se: não a intenção do legislador, mas a forma como posta a norma.

Com efeito, a norma é expressa no sentido de que o magistrado está impedido de atuar em todo processo em que a sociedade de advogados de que faça parte (como sócio ou associado) seu cônjuge, companheiro ou parente até o terceiro grau atue (ainda que não esteja constituído como procurador) ou de clientes da mesma sociedade ainda que naquele caso representados por outro escritório de advocacia.

Por exemplo, em um processo de recuperação judicial ou de falência (em que muitas vezes, não há sequer litígio em relação a uma das partes — o credor que concorda com o valor do seu crédito e aceitar a forma de pagamento proposta pela empresa em recuperação judicial), o juiz natural não poderia atuar caso o advogado se enquadre nas hipóteses descritas.

Ou seja, o magistrado teria que verificar os seguintes fatores: a) se uma das pessoas que gera o impedimento atua no processo; b) se a sociedade de que faz parte atua no processo; c) se qualquer um deles atua por qualquer um dos credores ou devedores em outro processo que tenha ou não alguma relação com a recuperação judicial ou com a falência.

Salvo melhor juízo, o magistrado passa a ter, segundo o dispositivo legal, o dever de obter informações a respeito de todos os processos (judiciais — em segredo de justiça ou não, e arbitragens) e de todas as atuações nas áreas consultivas das sociedades em que atuam os sujeitos que geram o impedimento. Uma espécie de fiscalização em que o magistrado teria que ter à sua disposição a relação completa de todos os clientes dos sujeitos na norma elencados.

No caso de companheiro ou cônjuge, a questão já geraria a duvidosa consequência deste e a sociedade em que atua enxergarem no dispositivo objeto desta análise uma exceção ao dever de sigilo profissional; no caso de parentes até terceiro grau exigiriam do magistrado quase a condição de biógrafos profissionais de sujeitos que muitas vezes sequer contato teria, além do mesmo óbice anterior.

Em síntese, a regra mencionada para ser cumprida faria com que o magistrado, muito provavelmente, tivesse que ocupar seu tempo mais com a análise de hipóteses de impedimento do que com o julgamento da demanda, lembrando que a norma se aplica tanto a ministros (que possuem uma grande equipe de assessores) e quanto a juízes de primeiro grau cuja realidade é absolutamente diversa.

Mais do que isso, a norma, tal como posta, produz um efeito colateral em que a parte má intencionada poderia dela se valer para escolher o magistrado que julgaria seus processos, bastando a esse fim contratar para um caso que seja a sociedade da qual o sujeito que gera o impedimento faz parte, afastando assim o magistrado indesejado.

Destarte, por todos esses pontos, a norma no seu sentido literal viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade e do juiz natural, sendo, portanto, inaplicável não somente aos processos de insolvência como aos demais.

Resta verificar se seria possível buscar uma interpretação conforme.

Neste sentido, a limitação que se imporia é que o magistrado tenha conhecimento do fato, isto é, que o sujeito que gera o impedimento ou a sociedade de que faz parte se enquadra na hipótese legal.

No entanto, essa limitação não afastaria o problema acima aventado de que a parte má intencionada escolhesse o juiz e/ou afastasse o magistrado indesejado.

Para resolver essa questão, me parece mais adequado retornar ao ponto central do problema: qual foi a intenção buscada a partir do debate legislativo? Impedir contratações de advogados que gerem direta ou indiretamente rompimento da imparcialidade. Em última análise, não permitir que a demanda seja julgada por quem de algum modo, direta ou indiretamente tem interesse na causa.

Ora, o artigo 145, inciso III do CPC regula exatamente a hipótese:

“Art. 145. Há suspeição do juiz:
(…)
IV – interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes.”

Desta maneira, se considerarmos que a atuação neste ou em outro processo de qualquer sujeito (independente de parentesco e seu grau) pode afetar a imparcialidade do magistrado desde que existam elementos concretos a essa conclusão, o problema que foi levantado no Congresso Nacional estará superado, sem colocar em risco nem os princípios do juiz natural, nem tão pouco os princípios que fundamentam a imparcialidade do magistrado.

Nem se alegue que esse dispositivo trataria do interesse pessoal do magistrado e não dos sujeitos a ele ligados. Com efeito, se o interesse direto é do cônjuge ou parente e este afeta a imparcialidade do magistrado, evidente que por via reflexa o juiz também passaria a ser interessado e sujeito a essa norma de suspeição.

Com isto, e respeitadas as opiniões em sentido contrário, me parece que a norma citada é inconstitucional e isto não gera qualquer prejuízo a moralidade que deve existir em todos os processos pois a questão já está suficientemente regulada pelo inciso IV do artigo 145 do CPC.

Fonte: Conjur

STF reiniciará análise de alíquotas previdenciárias de servidores

Um pedido de destaque do ministro Luiz Fux fará com que o Supremo Tribunal Federal reinicie, no Plenário físico, o julgamento sobre a possibilidade de instituição de alíquotas progressivas para as contribuições previdenciárias dos servidores públicos federais, nos parâmetros da reforma da Previdência (Emenda Constitucional 103/2019).

Luiz Fux pediu destaque e julgamento recomeçará do zero no Plenário físico
Carlos Moura/SCO/STF

A análise do processo, que corria no Plenário Virtual e tem repercussão geral (Tema 1.226), estava prevista para se encerrar na última sexta-feira (23/6).

O recurso julgado contesta a decisão da 5ª Turma Recursal Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul que condenou a União a restituir a uma servidora federal os valores descontados em decorrência da aplicação das alíquotas progressivas, previstas nos incisos V a VIII do parágrafo 1º do artigo 11 da EC 103/2019.

De forma incidental, o colegiado declarou inconstitucionais os dispositivos, por considerar que a sistemática de tributação progressiva viola o princípio da isonomia e é confiscatória. De acordo com a decisão, a tributação deve se limitar à alíquota de 14%.

No STF, a União argumentou que não há impedimento constitucional à progressividade e ao aumento da alíquota, desde que se observem os princípios da legalidade, da anterioridade, da isonomia, da capacidade contributiva e do não confisco.

Voto do relator
O relator do caso, ministro Luís Roberto Barroso, havia votado para aceitar o recurso e reformar a decisão. Barroso propôs a fixação da seguinte tese:

“É constitucional a progressividade de alíquotas de contribuição previdenciária instituída pela Emenda Constitucional 103/2019 para o Regime Próprio de Previdência Social da União, não havendo ofensa à regra da irredutibilidade de vencimentos, nem aos princípios da vedação ao confisco, da contrapartida e da isonomia”.

Segundo o ministro, as alíquotas instituídas na reforma não têm caráter confiscatório, não ofendem a garantia da irredutibilidade de vencimentos e não desrespeitam a isonomia entre servidores de diferentes entes federados e entre segurados do Regime Próprio de Previdência Social da União e do Regime Geral de Previdência Social.

O voto do relator havia sido seguido pelos ministros Alexandre de Moraes, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

O ministro Edson Fachin abriu a divergência, sendo seguido pela ministra Rosa Weber, presidente do STF. Fachin citou precedentes da corte que consideram confiscatórias as alíquotas progressivas de contribuição ao Regime Próprio de Previdência Social da União (medidas cautelares na ADI 2.010 e na ADC 8).

Fonte: Conjur

O impacto da computação quântica na proteção de dados

A recente evolução nas tecnologias quânticas viabilizou o uso de computadores quânticos, sensores quânticos e redes específicas — conhecidas como Distribuição de Chaves Quânticas (QKD — Quantum Key Distribution). Segundo Jack D. Hidary (2021, p.15), a computação quântica começou a se destacar como um campo de estudo próprio por volta de 1979. Unindo a ciência da computação e a física quântica, esse campo almeja a elaboração de sistemas computacionais extremamente sofisticados, que transcendem os modelos atualmente estabelecidos e amplamente difundidos no mundo. Esses sistemas, notavelmente mais eficientes que os computadores clássicos que usam bits “0” e “1”, marcam uma revolução no processamento e manejo de informações, introduzindo uma nova era na computação.

Considerando o progresso atual em tecnologia quântica, prevê-se que a implementação de um computador quântico físico em nossos escritórios ainda seja uma realidade distante. No entanto, já é possível observar a presença da computação quântica na atualidade, especialmente na forma híbrida, através dos serviços de computação em nuvem. Essa modalidade habilita a exploração e aplicação das vantagens da computação quântica, dispensando a necessidade da existência física de um equipamento quântico no local onde a atividade está sendo concebida.

Com referência à realidade presente, a implementação física dos computadores quânticos é restrita a ambientes de alta especialização, principalmente devido a uma série de desafios técnicos de grande relevância. Tais desafios englobam a necessidade de temperaturas extraordinariamente baixas (equivalentes a -273°C ou 0K) para evitar interferências térmicas, a limitação no número de qubits disponíveis, a rápida dissolução do estado quântico dos qubits (fenômeno conhecido como decoerência) por interações com o ambiente, erros de medição originados pela perturbação de estados quânticos e as dificuldades técnicas e custos associados à escalabilidade dos sistemas quânticos.

No atual panorama tecnológico empresas como IBM [1], Microsoft [2], Google [3] e Rigetti [4] disponibilizam computadores quânticos por meio de serviços em nuvem [5]. Além disso, elas oferecem kits de desenvolvimento para esses computadores, compostos por plataformas de desenvolvimento, simuladores, linguagens e bibliotecas. Além disso, já se encontram disponíveis kits de desenvolvimento tais como o QisKit da IBM [6], o Cirq do Google [7], o Azure Quantum da Microsoft [8] e o Forest da Rigetti [9]. Esses kits, oferecidos gratuitamente, representam ferramentas essenciais que habilitam os desenvolvedores a experimentar e simular o desenvolvimento de softwares, proporcionando a possibilidade de inicialmente testá-los em computadores quânticos reais para a obtenção de resultados [10]. Essa disponibilidade imediata de recursos representa uma contribuição significativa para o avanço do conhecimento prático da computação quântica.

No alvorecer do ano 2022, o computador quântico mais proeminente em operação era o “Eagle Quantum”, um produto emblemático da IBM, ostentando uma capacidade de 127 qubits. No entanto, em um avanço notável, a IBM anunciou em novembro de 2022 a inauguração de um novo computador quântico, batizado de “IBM Osprey”. Esse inovador sistema é equipado com um processador de 433 bits quânticos (qubits), superando em mais de três vezes a capacidade do antecessor IBM Eagle, lançado no ano anterior [11].

A distinção fundamental entre um computador quântico e um computador clássico é a abordagem única e revolucionária com a qual eles processam as informações. Enquanto os computadores clássicos operam com bits que existem em um estado definido de 0 ou 1, os computadores quânticos, por outro lado, utilizam qubits. Um qubit é semelhante a um bit clássico, pois pode assumir 0 ou 1 como estados, mas difere de um bit porque também pode assumir uma faixa contínua de valores representando uma superposição de estados.

Graças aos fenômenos quânticos da superposição e do emaranhamento, os qubits têm a capacidade de existir em múltiplos estados simultaneamente. A superposição permite que os qubits ocupem diferentes estados de maneira simultânea, possibilitando que um computador quântico processe uma quantidade massiva de informações ao mesmo tempo. Isso confere ao computador quântico um potencial muito maior em relação ao processamento de dados em comparação com um computador clássico.

O emaranhamento quântico ocorre quando os qubits se tornam interconectados e o estado de um qubit não pode ser descrito independentemente do estado do outro. Isso significa que informações podem ser compartilhadas entre qubits instantaneamente, independentemente da distância que os separa. Essa propriedade abre caminho para uma forma inovadora de computação paralela.

A computação quântica, graças à sua peculiaridade de explorar simultaneamente uma infinidade de possibilidades, detém um potencial promissor para revolucionar a área de aprendizado de máquina, um segmento fundamental da inteligência artificial. O ritmo acelerado de processamento dos computadores quânticos pode minimizar o tempo necessário para o treinamento de algoritmos, ao passo que sua capacidade de gerir um volume extenso de dados e executar cálculos de grande complexidade pode ser decisiva no tratamento de problemas de grande escala inerentes ao aprendizado de máquina.

Além disso, a computação quântica é especialmente adequada para problemas de otimização, que são comuns no aprendizado de máquina, oferecendo soluções mais eficientes. A habilidade dos computadores quânticos em realizar redução de dimensionalidade pode simplificar dados complexos de maneira mais eficaz. Ademais, algoritmos quânticos, como o de Grover, podem melhorar a eficiência em tarefas comuns de aprendizado de máquina, como classificação e agrupamento. No entanto, a computação quântica ainda está em seus estágios iniciais, com muitas dessas potencialidades ainda em fase de pesquisa teórica e experimental.

No entanto, é notoriamente reconhecido no universo da tecnologia e inovação que os avanços não apenas ocorrem, mas também evoluem com uma velocidade e dinamismo impressionantes. Tal fenômeno é alimentado pelo incessante anseio humano por progresso, pela capacidade de inovação que se multiplica em uma escala global e pelo poder transformador que a confluência de diversas disciplinas científicas e tecnológicas pode gerar.

Nesse sentido, a incorporação de chips quânticos em computadores clássicos é uma tendência emergente na computação quântica. Devido aos desafios envolvidos na operação de computadores quânticos autônomos, que exigem condições extremas e altamente controladas, o caminho mais prático para o uso mais amplo da computação quântica pode ser através de sistemas híbridos. Esses sistemas combinam a velocidade e a capacidade de processamento de dados dos computadores quânticos com a estabilidade e a familiaridade dos computadores clássicos. No entanto, ainda estamos nos estágios iniciais dessa tecnologia e muito ainda precisa ser aprendido e desenvolvido antes que a presença de chips quânticos se torne comum em nossos dispositivos de computação cotidianos.

A computação quântica, com seu potencial de decifrar algoritmos criptográficos atualmente considerados seguros sob a égide da computação clássica, promete provocar mudanças expressivas no que concerne à proteção de dados. Ademais, essa tecnologia tem o potencial de dar um impulso considerável ao aprendizado de máquina, especialmente na análise de grandes volumes de dados. Dessa forma, pode ser necessário revisar e atualizar as leis vigentes de proteção de dados para enfrentar ameaças que possam comprometer a privacidade tanto individual quanto coletiva, e para fomentar a implementação de protocolos de criptografia quântica mais seguros. Com isso em vista, é prudente considerar que dados sensíveis, atualmente resguardados, possam estar suscetíveis a futuras vulnerabilidades.

Em virtude do constitucionalismo contemporâneo, que valoriza e defende a ideia de dignidade da pessoa humana – considerada como o pilar fundamental da democracia – observa-se que esse valor supremo [12] assume papel central na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) [13]. Na citada Constituição, o ser humano é expressamente destacado como um fim em si mesmo, e não um meio para outros fins [14]. Isso impõe ao Estado o dever incontestável de assegurar a cada indivíduo uma existência digna e o respeito à sua essência humana. Sob essa ótica, a ordem econômica é interpretada não como um fim autônomo, mas como uma ferramenta para a consecução da dignidade pessoa humana. Assim, é reforçada a premissa de que o ser humano deve estar no epicentro das decisões econômicas, em vez de ser relegado a uma posição periférica.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) consagra a dignidade da pessoa humana como um dos pilares fundantes da República, enfatizando a necessidade de harmonizar os interesses econômicos com a indispensável promoção da dignidade humana. Esta, por sua natureza intrínseca, atua como uma barreira contra o exercício abusivo do poder e qualquer retrocesso que possa menosprezar a condição humana.

A palavra “dignidade” é utilizada para descrever tanto o comportamento de uma pessoa quanto um atributo intrínseco da pessoa humana. Neste último caso, é considerada como um valor inerente a todo ser racional, independentemente de seu comportamento. É nesse sentido que a Constituição protege a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, conforme ensinam os juristas José Afonso da Silva, Fernando Garrido Falia, José Gomes Canotilho e Vital Martins Moreira. Dessa forma, mesmo diante de um comportamento indigno, a pessoa não é privada dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, exceto nos casos em que ocorre a aplicação de penalidades devidamente reguladas, observando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, conforme previsto na própria Constituição – pois em um sistema democrática de direito não se comporta abusos.

Assim, torna-se imprescindível que o progresso tecnológico seja direcionado para favorecer um desenvolvimento humano sustentável, levando em consideração os impactos sociais, econômicos e ambientais, com o propósito intransigente de salvaguardar a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais [15].

Logo, tanto a proteção de dados pessoais quanto a evolução tecnológica devem manter o respeito a condição humana — honrando o valor supremo da dignidade da pessoa humana, expressamente estabelecido no artigo 1°, III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sempre orientadas a promover a igualdade e o bem-estar social. Qualquer restrição aos direitos e garantias fundamentais deve ser considerada como uma medida excepcional, sendo admissível somente em situações de gravidade ou urgência excepcionais que, de acordo com os preceitos legais, justifiquem a limitação desses direitos.

[1] IBM. IBM Quantum systems. Disponível em: https://www.ibm.com/quantum/systems. Acesso em: 22 jun. 2023.

[2] MICROSOFT. Azure Quantum cloud servisse. Disponível em: https://azure.microsoft.com/en-us/services/quantum/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[3] GLOOGLE. Get started with tools and documentation. Disponível em: https://quantumai.google/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[4] RIGETTI. Think quantum. Disponível em: https://www.rigetti.com/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[5] SILVEIRA, Regina Melo. Internet quântica: realidade ou sonho?. Disponível em: https://ciaca-conf.org/wp-content/uploads/2022/11/3_CIAWI2022_PT_R_057.pdf. Acesso em: 22 jun. 2023.

[6] QISKIT. Disponível em: https://github.com/Qiskit. Acesso em: 22 jun. 2023.

[7] QUANTUMLIB CIRQ. Disponível em: https://github.com/quantumlib/Cirq. Acesso em: 22 jun. 2023.

[8] MICROSOFT QUANTUM. Disponível em: https://github.com/Microsoft/Quantum. Acesso em: 22 jun. 2023.

[9] RIGETTI PYQUIL. Disponível em: https://github.com/rigetti/pyquil. Acesso em: 22 jun. 2023.

[10] HIDARY, Jack D. Quantum computing: an applied approach. Second Edition. Cham: Springer, 2021.

[11] IBM. IBM revela processador quântico de mais de 400 qubits e IBM Quantum System Two de próxima geração. 2022. Disponível em: https://www.ibm.com/blogs/ibm-comunica/processador-quantico-400qubits-ibm-quantum-system-two/. Acesso em: 22 jun. 2023.

[12] KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução Edson Bini. São Paulo: Edipro, 2008. p. 277.

[13] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acesso em: 22 jun. 2023.

[14] SILVA, José Afonso da. A dignidade da pessoa humana com valor supremo da democracia. Revista de direito administrativo, v. 212, 1998. p. 89.

[15] MINHARRO, Erotilde Ribeiro dos Santos; SOUZA, Devanildo de Amorim. Impactos e desafios da inteligência artificial: uma análise do chatgpt e suas implicações. Revista LTr, 2023. pp. 599-604.

Fonte: Conjur – Devanildo de Amorim Souza

Os excessos do compliance e o fenômeno de-risking

Não há dúvidas que o crime de lavagem de dinheiro merece atenção das autoridades, e que particulares devem cooperar com sua prevenção, em especial aqueles que atuam nos setores mais sensíveis ao delito. Nesse contexto, é relevante que se incentivem programas de integridade, a fim de que as regras de cuidado, de armazenamento de informações sobre clientes e de comunicação de atos suspeitos às autoridades públicas sejam cumpridas com rigor e eficiência.

No entanto, há um elefante que anda pesadamente pela sala: o exagero.

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeito

O medo de ser associado a práticas de lavagem de dinheiro levou algumas empresas ao fetiche do compliance, a adotar regras tão rígidas, procedimentos tão pesados, que acabaram por afetar de forma significativa sua atividade econômica. O resultado: uma superestrutura de integridade, nem sempre eficaz para evitar a lavagem de dinheiro, mas com efeitos colaterais significantes.

Um primeiro: a exclusão de inúmeras pessoas do mercado profissional de trabalho ou de prestação de serviços: aquelas classificadas de alto risco de envolvimento em atos de lavagem de dinheiro.

Na ausência de uma definição clara do que seja esse risco, acabam por compor esse grupo pessoas citadas em notícias como envolvidas com atos ilícitos, ainda que não processadas ou formalmente investigadas, envolvidas em investigações e absolvidas, ou condenadas e com penas já cumpridas, sem contar aquelas relacionadas com personagens politicamente expostos.

Suas contas bancárias são encerradas, seu acesso a créditos ou financiamentos é fechado, suas empresas não são contratadas, seus serviços não são requisitados.

Muitas vezes até familiares sofrem restrições em razão de um sobrenome que frequentou as mesas policiais no passado, algo incompatível com a previsão constitucional de vedação de penas perpétuas e da individualidade da sanção penal.

Tal fenômeno não é sem razão. Não poucos bancos, contadores, auditores ou empresas de qualquer espécie sofrem investigações por ter se relacionado — ainda que licitamente — com pessoas suspeitas de lavagem de dinheiro, às vezes em momentos anteriores à própria suspeita.

Um simples pagamento, uma conta aberta, uma transação, pode carregar a empresa para uma operação policial, uma busca e apreensão, com todos os impactos em custos e em desgastes derivados de tal fato. Se a regra tem sido apreender antes de perguntar, a resposta será o afastamento das instituições privadas de toda e qualquer relação com pessoas que tenham tido algum dia relações com atos ilícitos, ou politicamente expostas.

Um segundo efeito colateral: para além da exclusão da vida comercial de um contingente grande de pessoas, esse medo institucional acaba por afetar os próprios mecanismos de combate à lavagem de dinheiro.

Instituições obrigadas a comunicar às autoridades públicas atos suspeitos de seus clientes ou parceiros acabam por relatar centenas ou milhares de de operações, em um excesso prejudicial a qualquer controle ou fiscalização.

O grande número de informações acaba por inviabilizar a atividade de inteligência, por misturar milhares de dados sobre atos irrelevantes com condutas que realmente podem caracterizar a lavagem de dinheiro, encobrindo as últimas com os primeiros.

Perdem as empresas, com gastos excessivos em programas de compliance, perdem os reguladores, afogados em mares de dados inúteis, e perdem os cidadãos, cujo acesso a serviços essenciais pode ser restrito caso seu nome apareça — ainda que tangencialmente — em notícias ou expedientes de investigação.

A situação do excesso de compliance é alarmante a ponto de o próprio Grupo de Ação Financeira Internacional (Gafi) elaborar um relatório intitulado “High-level synopsis of the stocktake of the unintended consequences of the FATF Standarts” (2017), no qual alerta para as consequências não desejadas de uma aplicação equivocada das recomendações da da entidade.

Segundo o órgão, corre-se o risco do exagero do de-risking, o “fenômeno pelo qual instituições financeiras encerram ou restringem relações de negócios com clientes ou categorias de clientes para evitar, mais do que gerenciar, riscos relacionados com as recomendações do Gafi”. Como indica a própria instituição, esse fenômeno implica em desbancarização e incentiva o uso de meios informais para operações financeiras.

As políticas de prevenção à lavagem de dinheiro exigidas pelas autoridades públicas e de compliance adotadas pelas empresas são relevantes, mas é preciso evitar o excesso que até agora pautou tais posturas. De nada adiantam normativos complexos e pouco taxativos, cujo resultado será apenas uma enxurrada de informações sobre atos possivelmente suspeitos que não podem ser geridos ou digeridos de forma razoável.

Que os alertas do Gafi sobre os excessos do compliance sejam levados em consideração por governos e instituições privadas, a fim de revisitar e racionalizar regras e procedimentos voltados a empresas e profissionais que atuam em áreas sensíveis à lavagem de dinheiro, de impedir excessos que afetam a atividade econômica, e suprimir imprecisões ou ambiguidades regulatórias, identificadas como fontes primárias da insegurança jurídica que prejudica.

Fonte: Conjur

Juiz das garantias vai melhorar processo penal

A maior fragilidade do processo penal brasileiro está na falta de estrutura para que a polícia possa fazer uma investigação de qualidade com provas técnicas. Só a partir daí o Ministério Público terá condições de usar esses elementos e formular uma acusação bem feita e objetiva que permita que os réus posteriormente se defendam. 

O diagnóstico é de Simone Schreiber, desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A magistrada é uma das entrevistadas da série “Grandes Temas, Grandes Nomes do Direito”, que a revista eletrônica Consultor Jurídico vem publicando desde o último mês. Nela, algumas das mais influentes personalidades do Direito brasileiro e internacional falam sobre os assuntos mais relevantes da atualidade.

Ela diz acreditar que a entrada em vigor do instituto do juiz das garantias pode ajudar a modificar esse cenário. “Vai dar um salto de qualidade na fase de investigação nós termos um magistrado envolvido unicamente com esse momento para garantir os direitos de pessoas investigadas”, argumenta. 

Simone sustenta que isso irá dar ao juiz da causa a possibilidade de julgar com mais isenção e defende que é preciso pensar em um sistema que seja eficiente e ao mesmo tempo respeite os direitos das pessoas investigadas. 

A magistrada explica que o sistema processual penal brasileiro se concentra muito em medidas cautelares pessoais e patrimoniais. E isso gera uma série de incidentes processuais laterais que a rigor acabam tomando muito tempo da Justiça e atrapalham o bom andamento do processo. 

“Na verdade são medidas que tem uma simbologia de serem muito eficientes de contenção da criminalidade e combate a impunidade, mas não se sustentam. Como as pessoas gozam de presunção de inocência o que acontece na verdade é uma medida de efeito midiático”, explica. 

Ela lembra que para uma pessoa ser considerada corrupta, por exemplo, é preciso de um processo. “Se fossem decretadas menos medidas e prisões cautelares, além de termos um ganho na proteção dos direitos dos acusados, também teríamos mais eficiência”, pondera. 

A maior fragilidade do processo penal brasileiro está na falta de estrutura para que a polícia possa fazer uma investigação de qualidade com provas técnicas. Só a partir daí o Ministério Público terá condições de usar esses elementos e formular uma acusação bem feita e objetiva que permita que os réus posteriormente se defendam. 

O diagnóstico é de Simone Schreiber, desembargadora do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. A magistrada é uma das entrevistadas da série “Grandes Temas, Grandes Nomes do Direito”, que a revista eletrônica Consultor Jurídico vem publicando desde o último mês. Nela, algumas das mais influentes personalidades do Direito brasileiro e internacional falam sobre os assuntos mais relevantes da atualidade.

Ela diz acreditar que a entrada em vigor do instituto do juiz das garantias pode ajudar a modificar esse cenário. “Vai dar um salto de qualidade na fase de investigação nós termos um magistrado envolvido unicamente com esse momento para garantir os direitos de pessoas investigadas”, argumenta. 

Simone sustenta que isso irá dar ao juiz da causa a possibilidade de julgar com mais isenção e defende que é preciso pensar em um sistema que seja eficiente e ao mesmo tempo respeite os direitos das pessoas investigadas. 

A magistrada explica que o sistema processual penal brasileiro se concentra muito em medidas cautelares pessoais e patrimoniais. E isso gera uma série de incidentes processuais laterais que a rigor acabam tomando muito tempo da Justiça e atrapalham o bom andamento do processo. 

“Na verdade são medidas que tem uma simbologia de serem muito eficientes de contenção da criminalidade e combate a impunidade, mas não se sustentam. Como as pessoas gozam de presunção de inocência o que acontece na verdade é uma medida de efeito midiático”, explica. 

Ela lembra que para uma pessoa ser considerada corrupta, por exemplo, é preciso de um processo. “Se fossem decretadas menos medidas e prisões cautelares, além de termos um ganho na proteção dos direitos dos acusados, também teríamos mais eficiência”, pondera. 

Fonte: Conjur

Dilema da reclamação faz STJ abrir mão do controle das teses que fixa

Na busca por se estabelecer na função que a Constituição Federal de 1988 lhe reservou, de corte de uniformização da interpretação do Direito Federal, o Superior Tribunal de Justiça vive um dilema em relação ao uso da reclamação constitucional.

Previsto no artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição, o instrumento permite a preservação da competência e da autoridade das decisões dos tribunais, sempre que forem informados pelas partes de algum desrespeito ou descumprimento.

Dilema foi abordado pelo ministro Ribeiro Dantas em sua palestra no Congresso
Emerson Leal/STJ

O dilema reside na possibilidade de admissão do uso da reclamação contra o descumprimento das teses vinculantes que o STJ fixa, por meio dos julgamentos de recursos repetitivos. O entendimento atual, estabelecido pela Corte Especial, é de que isso não é possível, seja para discutir a aplicação errada ou mesmo a não aplicação das teses.

Por um lado, isso evita que o STJ tenha de analisar cada caso concreto em que uma tese é aplicada nas instâncias ordinárias. O potencial aqui é numérico, já que os repetitivos resolvem temas que afetam uma multiplicidade de casos.

Os ministros da corte que defendem essa restrição dizem que, se o tribunal passar a admitir a reclamação contra descumprimento de repetitivos, de nada adiantará, pois o STJ passará a receber a mesma quantidade de recursos que a tese firmada tentou coibir.

Por outro lado, isso significa que o tribunal está abrindo mão de controlar a aplicação das teses que ele mesmo fixa. Isso, em um cenário de hiperjudicialização e amplo desrespeito das instâncias ordinárias aos precedentes, deixa o jurisdicionado desprotegido. E gera recursos.

O tema foi discutido no I Congresso Sistema Brasileiro de Precedentes, promovido na semana passada pelo STJ. A conclusão dos especialistas foi de que o tribunal tem encontro marcado com o assunto, especialmente porque está em vias de implementar o filtro da relevância recursal, que fechará ainda mais as portas para os recursos.

Para Cássio Scarpinella, sistema dos precedentes não vai fechar se o STJ não se dispuser a analisar a aplicação de suas teses
Rafael Luz/STJ

Viabilidade do sistema
Para o ministro Ribeiro Dantas, do STJ, ambas as posições têm seu mérito. Inclusive a adotada pela Corte Especial faz sentido, sob o ponto de vista de política judiciária. Para ele, se o tribunal julga um repetitivo, faria sentido permitir que os milhões de interessados nos processos sobrestados ajuízem reclamações para discutir a aplicação da tese?

“De fato, se você usar a reclamação individual para discutir uma tese geral, você pode inviabilizar um sistema de precedentes que ainda é nascente, que não se solidificou e que sofre tantas criticas de boa parte da doutrina, que acha que não é o verdadeiro sistema”, destacou o magistrado em sua palestra.

Ele fez ainda outra reflexão: se o STJ dá uma ordem e as instâncias ordinárias não a cumprem, quem é que garante que, por causa da reclamação, ela será cumprida? “O que o tribunal faz quando julga procedente uma reclamação? Ele manda cumprir de novo. E se não for cumprido?”, indagou o ministro.

Para o presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Cássio Scarpinella, o STJ precisa rever o cabimento da reclamação. Um exemplo citado é a polêmica revisão do Tema 677 dos repetitivos, feita porque a ministra Nancy Andrighi identificou que uma tese firmada estava causando dispersão jurisprudencial ao ser aplicada pelas instâncias ordinárias.

“O sistema não fecha se o STJ não se dispuser a analisar o seu precedente. Aqui não é common law. Se a autoridade baixa um precedente e se recusa a ver que está dando problemas interpretativos, é o fim do sistema”, afirmou ele em sua fala durante o Congresso.

Segundo Fredie Didier Jr., admissão da reclamação pelo STJ será consentânea com evolução do recurso ao longo do tempo
Emerson Leal/STJ

Evolução histórica
A reclamação é um instituto criado pelo Supremo Tribunal Federal com base na doutrina dos poderes implícitos (implied powers), delineada na Suprema Corte dos Estados Unidos. Ela só apareceu no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição de 1988.

Seu uso, de fato, tem sido profundamente afetado pelo desrespeito reiterado ao sistema de precedentes que a Reforma do Judiciário de 2004 e o Código de Processo Civil de 2015 tentaram reforçar. Cada juiz que não aplica uma tese ou súmula vinculante abre as portas para o ajuizamento de uma reclamação.

Como mostrou a revista eletrônica Consultor Jurídicoo STF tem vivido uma explosão desse incidente processual. Isso ocorre justamente porque, ao contrário do STJ, o Supremo permite seu uso para controlar a aplicação das teses que fixa. Em uma corte constitucional, isso é muito importante.

Para citar apenas alguns exemplos, a reclamação foi o que garantiu a luta contra a censura, o cumprimento da ordem de fazer audiência de custódia em todas as prisões do país e a preservação da competência da Justiça Eleitoral para julgar crimes conexos. E o próprio STF vem ampliando o uso da reclamação ao longo dos anos.

Ela é cabível quando for necessário adequar decisão de corte à orientação firmada pelo STF em controle concentrado de constitucionalidade e também discutir a observância do regime da repercussão geral. E também para esclarecer a extensão do conteúdo da decisão paradigma, no que se chama de “função integrativa“.

Esse cenário é o que faz com que o STJ possa finalmente aceitá-la para reforçar ou até rever seu entendimento, na visão do professor Fredie Didier Jr. “Isso não estará em dissonância com a evolução histórica da reclamação. Ela, embora não tivesse esse papel, foi adquirindo esse papel, nesse exercício de criatividade pelos tribunais superiores e pelos operadores.”

“O tribunal se eximir de controlar um comando que ele mesmo criou não me parece a solução correta”, disse o professor. Segundo o ministro Ribeiro Dantas, o país precisa construir uma solução porque o assunto não está inteiramente resolvido. “Algum tipo de reclamação relevante, algo que tenha uma titularidade especial”, sugeriu.

Fonte: Conjur

Se quiser, vá para a Justiça! Mas não pago honorários…

Os honorários sucumbenciais, pagos pela Fazenda nas questões em que é vencida, despertam incomum controvérsia no Poder Judiciário. Sobretudo depois da estabilização da moeda, que colocou a inflação em níveis aceitáveis e fez com que os precatórios recebidos tivessem de fato alguma significação.

Quando vigorava o Código de Processo Civil de 1973, cujo artigo 20, §4º, permitia a fixação “por equidade”, nas causas em que vencida a Fazenda Pública, não era raro que fossem fixados em patamares arbitrários, sem qualquer fundamentação adicional à mera alusão ao dispositivo de lei. Percentuais inferiores a 10%, ou mesmo valores fixos, desatrelados aos montantes em disputa, mas sempre muito menores que os aplicáveis às demais causas.

Naquele cenário, as Cortes Superiores pouco contribuíam para conferir uniformidade ao tema, pois, conquanto tenham afirmado a validade de percentuais inferiores a 10%, e de valores fixos, em regra entendiam que a revisão deles esbarraria na necessidade de rever fatos e provas, não podendo ser levada a efeito em sede de Recurso Especial, ou Extraordinário. Cabia às instâncias ordinárias aquilatar o trabalho do advogado e definir quanto ele merecia receber.

Com o CPC de 2015, a previsão constante do §3º do seu artigo 85, e o esclarecimento posterior do §8º-A do mesmo artigo, imaginava-se que a polêmica estaria encerrada. Mas não. Assistiu-se a inédita situação em que julgadores passaram a dedicar considerável interesse, tempo e energia para encontrar caminhos que lhes permitissem continuar achatando o valor dos honorários, mas só nas causas em que vencida a Fazenda Pública. Mesmo depois da pacificação da matéria pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), que determinou o respeito ao CPC (Tema 1.076).

Já tratei dessa evolução legislativa, e da inaudita resistência judicial à lei e ao precedente, aqui nesta ConJur (clique aqui). Neste texto, não se pretende voltar a essa controvérsia, sendo inadmissível discutir, por exemplo, comparações — que se ouvem nas sessões de julgamento — entre a remuneração dos próprios julgadores e o valor a ser fixado a título de honorários em determinado processo.

Tivesse esse debate algum cabimento, seria o caso de lembrar que os magistrados, assim como os advogados públicos (que, sim, recebem honorários calculados com amparo no artigo 85 do CPC e ninguém acha “absurdo”!), auferem valores líquidos, dos quais são descontados apenas os tributos e eventuais prestações devidas a associações ou planos de saúde, ao passo que advogados privados precisam manter seus escritórios, com custos adicionais que um servidor público não precisa ter: nos fóruns e nos tribunais, estagiários, motoristas, aluguel do imóvel, energia elétrica, internet, assessores, secretárias, notebooks, computadores, tudo é custeado pela Fazenda, não pelo subsídio que indevidamente é comparado à verba sucumbencial.

Esse debate, contudo, é impertinente. Se cabível, deveria ser travado no Congresso (onde foi), não em uma Corte. Entretanto, a discussão, que se acha hoje empatada no Supremo Tribunal Federal e aguarda o novo ministro para encontrar desfecho, é saber se os critérios previstos no CPC são inconstitucionais, por “irrazoabilidade”, caso o valor da condenação seja elevado e o advogado tenha “trabalhado pouco” para merecê-lo. Em termos mais claros, a discussão reside em saber se o Poder Judiciário deve, ou não, cumprir o que está na lei. Em outras situações, nas quais não se discute o pagamento de honorários, o STF já a resolveu, editando a Súmula Vinculante 10. Mas agora se insiste para que decida de modo diferente.

Quanto ao Recurso Extraordinário em particular, no qual pende essa discussão sobre a possibilidade de se tangenciar o artigo 85, §3º, do CPC, resta claro que ele não possui repercussão geral, dado o caráter excepcionalíssimo das situações nas quais o respeito à lei poderia ser supostamente “irrazoável”. Chega a ser um oximoro defender a repercussão geral da necessidade de julgamento por equidade, o qual, por definição, representa a consideração das particularidades do caso, presentes apenas nele. A questão tampouco é constitucional, havendo incontáveis precedentes do STF no sentido de que em situações assim a ofensa, se existisse, seria meramente reflexa. Se se presumir, ao contrário, que paradoxalmente tais situações peculiares são muito comuns, e em todas elas pode haver a tal irrazoabilidade pelo simples fato de o valor ser “alto” e o advogado ter trabalhado “pouco” para merecê-lo, será o caso de aferir a inconstitucionalidade de todo o artigo 85 do CPC, pois as partes em geral têm honorários fixados tendo 10% como piso inflexível, seja qual for o montante em disputa, e a União, quando é credora, embute na CDA o percentual de 20% a título de encargos legais (que têm natureza de honorários), seja qual for o valor executado, pouco importando se os advogados ou procuradores trabalharam o suficiente para merecer. Diante disso, por que, vencida a Fazenda, um percentual que pode ser bem menor, de 1%, 2% ou 3%, seria inconstitucional por ser “desproporcional”?

Não se espera, mas não se pode descartar que, apesar de tudo isso, o STF conheça do Recurso, considere que a questão é constitucional, e legisle, definindo hipóteses de fixação de honorários por equidade que não constam da lei. Quem sabe chegue a estabelecer os critérios a serem observados, reescrevendo ou regulamentando o artigo 85 e seus §§, para evitar que se retorne à fixação arbitrária que havia com o CPC de 1973. Isso é factualmente possível. Afinal, à Corte cabe a última palavra, não a você, leitora, ou a quem escreve estas linhas. Podemos estar errados. É o caso então de explorar essa possibilidade, à luz do Direito Tributário.

Não é raro, em discussões sobre temas jurídico-tributários, ouvir-se a expressão “melhor deixar que o Judiciário resolva”. Debate-se, por exemplo, a figura do voto de qualidade. Um dos principais argumentos invocados em seu favor é: a decisão, contrária à Fazenda, é definitiva; mas, se contrária ao contribuinte, ainda poderá ser submetida ao Judiciário. Então, na dúvida, que prevaleça a decisão contrária, e o cidadão, querendo, que a submeta à Justiça. O valor de mil salários mínimos, como limite para acesso ao Carf, por igual, foi criticado como levando ao esvaziamento do órgão, que tem autonomia para decidir que normas infralegais editadas pela Administração Tributária são ilegais, ao que se objetou que tais questões poderão ainda ser levadas ao Judiciário, pelo que não haveria inconstitucionalidade na restrição trazida pela MP 1.160…

O mesmo é dito pela Administração Tributária, em cenários diversos, para resistir ao cumprimento de precedentes judiciais. Só quando não tem mais jeito uma decisão do STJ, ou do STF, é cumprida. Enquanto houver caminhos, ou atalhos, para serem desconsideradas, elas o são. Isso se forem contrárias aos interesses arrecadatórios, claro. Se forem favoráveis, mesmo que minoritárias, seu efeito vinculante é imediato, e passam a constar da fundamentação dos próprios autos de infração, que neste caso lhes dão grande valor.

Esses dois assuntos — honorários e respeito à lei e aos precedentes construídos em torno delas — parecem desconectados, mas não são. A Administração Tributária, no Brasil, principalmente em matéria tributária, tem pouco respeito pelos precedentes, quando eles são vistos como obstáculos às suas pretensões arrecadatórias. Também têm pouco respeito à Constituição, e às leis. Não porque as pessoas que integram seus órgãos sejam arbitrárias. De forma alguma. São seres humanos como eu e você. A imensa maioria é bem intencionada, gosta muito do que faz e cumpre fielmente as normas que as vinculam. O problema é que as normas às quais as autoridades fazendárias se consideram vinculadas são as infralegais. Portarias, ordens de serviço, pareceres normativos, soluções de divergência… Quanto mais baixa na hierarquia, maior o poder vinculante sobre os agentes estatais. Se tais normas infralegais forem contrárias à lei, e o Judiciário assim já tiver decidido, mas não houver outra norma infralegal dispensando seu cumprimento ou determinando o respeito ao precedente, a ilegalidade continuará sendo praticada, e o cidadão ouvirá do servidor, que talvez o diga lamentando sinceramente: “Sinto muito, não posso fazer nada porque ‘tenho que me preservar’. Mas você tem razão em seu pleito, vá ao Judiciário!”.

E o que isso guarda de relação com o tema dos honorários? Tudo. Como dito, o problema não está nas pessoas, está nas instituições, e será incrementado por estas se se reduzirem os ônus daquele que litiga sem maior cuidado ou responsabilidade. A sucumbência é, dentre outras coisas, um custo adicional que se impõe ao perdedor de uma demanda judicial. Sua finalidade é desestimular pessoas a procurarem o Judiciário, ou a forçarem outras a provocá-lo contra si, quando souberem que provavelmente o desfecho lhes será desfavorável. Desse modo, caso livre a Fazenda, a maior litigante do país, do artigo 85, §3º, do CPC, o Judiciário não estará apenas contrariando a lei, a separação de poderes e a igualdade, além de seus próprios precedentes sobre o que representa a repercussão geral de uma questão constitucional. Para além de tudo isso, será mais uma contribuição para o excesso de litigiosidade, um estímulo para o incremento de processos que de outro modo seriam desnecessários.

Para reduzir a carga de trabalho das Cortes Superiores, um dos principais problemas do nosso sistema judicial, talvez não seja o caso de coibir o manejo de recursos, criando filtros na legislação ou inventando requisitos na jurisprudência (defensiva), o que equivale a impedir os doentes de entrarem em um hospital para assim resolver o problema da falta de leitos. Melhor seria combater as próprias causas da doença, e a dispensa das consequências de um litígio desnecessário seguramente é uma dessas causas.

Fonte: Conjur – Por Hugo de Brito Machado Segundo

Publicidade de alimentos ultraprocessados e defesa do consumidor

Conforme prognóstico do Atlas Mundial da Obesidade, metade dos habitantes do planeta estará acima do peso em 2035; entre os brasileiros, 41% estarão obesos[1]. Segundo o Ministério da Saúde brasileiro e a Organização Mundial da Saúde (OMS), ainda, o consumo de alimentos ultraprocessados[2], ao lado do consumo nocivo do álcool e do uso do tabaco, constitui um dos principais causadores das doenças crônicas não transmissíveis (DCNTs) — doenças cardiovasculares, diabetes, doenças respiratórias e câncer[3].

Diante deste fato, que acomete não apenas o Brasil mas também o mundo todo, há hoje uma agenda internacional — liderada pela OMS e pela Organização Pan-Americana da Saúde (Opas) — que vem mobilizando diversos segmentos da sociedade e dos governos para o enfrentamento do problema das DCNTs, por meio da identificação dos fatores determinantes sociais e comerciais que impactam no aumento de tais doenças, bem como do desenvolvimento de estratégias, planos de ação e políticas públicas para combatê-las.

Dentre os determinantes comerciais identificados, o marketing e a publicidade dos alimentos ultraprocessados ocupam papel de destaque, na medida em que exercem forte influência nas escolhas das pessoas, elevando o desejo e a aceitação de produtos não saudáveis.

O termo “determinantes comerciais da saúde” refere-se a “estratégias e abordagens utilizadas pelo setor privado para promover produtos e escolhas que são prejudiciais à saúde” e, em linhas gerais, caracterizam-se por práticas corporativas ou comerciais que priorizam a geração de riqueza/lucros em detrimento da geração de saúde[4]. Por meio de altos investimentos em marketing e publicidade, a indústria alimentícia impulsiona as vendas dos seus produtos, em especial os não saudáveis, utilizando estratégias publicitárias destinadas a explorar principalmente as populações mais vulneráveis, manipulando as suas escolhas de consumo[5].

Neste cenário, a liberdade econômica das empresas, por meio da publicidade, conflita com os direitos fundamentais à saúde e à vida dos cidadãos.

A noção de determinantes comerciais da saúde divulgada pela OMS/OPAS, que traz a publicidade como um dos principais fatores de disseminação de DCNTs, não apenas alertou para a necessidade de os países adotarem medidas restritivas específicas à prática da publicidade destes produtos não saudáveis, mas também colocou luz em uma questão que talvez seja pouco debatida no Direito brasileiro: apesar de existirem normas que protegem o consumidor da publicidade enganosa e abusiva no CDC[6] (além de um Código de Autorregulamentação Publicitária, aplicável por meio da atuação do Conar), a prática deste controle não alcança o objetivo almejado.

Em primeiro lugar, por estas normas introduzirem conceitos indeterminados, cabendo ao Poder Judiciário a última palavra para definir se o caso de fato se trata de publicidade enganosa ou abusiva, delimitando o alcance e aplicação destes conceitos à luz das circunstâncias do caso concreto. Isso requer uma ação judicial e todos os custos e complexidades decorrentes do acesso à justiça, inclusive a contratação de advogados e o interesse e esforço para agir, considerando-se as múltiplas funções e, não raras vezes, os recursos limitados dos legitimados ativos para a defesa coletiva dos consumidores. Ainda, uma vez no Judiciário, há pouca previsibilidade quanto ao resultado da ação, o que acaba sendo levado em consideração antes de ajuizá-la.

Esta situação conduz a outra consequência: não há como afirmar com certeza se todos ou a maioria dos casos de publicidade potencialmente abusiva ou enganosa chegam ao Procon ou ao Conar, ou ao Poder Judiciário, na medida em que não há uma fiscalização pelo Poder Público e acaba-se dependendo de denúncia de pessoas lesadas ou potencialmente lesadas.

Neste sistema, caso o próprio consumidor ou uma associação privada de defesa dos consumidores não identifique o potencial enganoso ou abusivo da mensagem publicitária, dificilmente esta mensagem será denunciada, provavelmente passando despercebida e produzindo os efeitos perniciosos da publicidade ilícita na sociedade. Adiciona-se a isso o fato de que, uma vez havendo a denúncia, o processo leva tempo, e a publicidade dificilmente será retirada do ar durante o período previsto para a campanha enquanto se encontra sob análise, não impactando a denúncia e a decisão, desta forma, na sua finalidade junto ao consumidor.

Somado a estes pontos está o fato de a autorregulamentação do Conar ser reconhecida por muitos, inclusive o STF (por exemplo, no caso da ADO 22[7]) como suficiente e efetiva no controle da publicidade no Brasil, o que entendemos não ser exatamente verdade quando se analisa a sua atuação um pouco mais a fundo. Especialmente porque o Conar tem como propósito proteger a atividade publicitária e não o consumidor; as suas decisões não têm efeito mandatório, sendo meras recomendações; e há um conflito de interesses essencial na sua atuação, na medida em que o seu Conselho e Administração são compostos por representantes de grandes corporações privadas que detêm interesses econômicos na atividade publicitária.

O regime do controle da publicidade no Brasil, conforme estas características brevemente resumidas, conduz à questão quanto a se este se mostra inteiramente suficiente para proteger o consumidor dos efeitos de qualquer publicidade abusiva e enganosa, ainda que, em alguns casos, anunciantes venham a ser posteriormente condenados a reparações. No entanto, esta dúvida parece deixar de existir quando os produtos anunciados são alimentos ultraprocessados, que são nocivos à saúde e cujo consumo pode levar a DCNTs.

Nestes casos, os “efeitos danosos à sociedade pela publicidade abusiva ou enganosa” não são puramente materiais ou financeiros (potencialmente reparáveis dependendo do resultado da ação judicial ou administrativa, ou do atendimento às recomendações do Conar), como acontece no caso da publicidade de outros produtos. Ao contrário, podem levar os consumidores a contrair doenças e até mesmo à morte.

 No caso específico da publicidade de alimentos ultraprocessados, conclui-se que a publicidade em si poderia ser considerada abusiva lato sensu, independentemente de serem encontradas mensagens enganosas ou abusivas stricto sensu nos seus materiais publicitários, tendo em vista que (i) não informa adequadamente o consumidor sobre dado essencial do produto — o fato de causarem DCNTs que podem levar à morte; e (ii) visa a persuadir o consumidor a comprar produtos nocivos à sua saúde, induzindo-o a este comportamento, sendo o enunciado do § 2º do art. 37 do CDC suficiente para enquadrar esse tipo de mensagem como abusiva e justificar a proibição ou a restrição da publicidade destes produtos.

Neste contexto, defende-se a possibilidade de se estabelecer medidas restritivas à publicidade de alimentos ultraprocessados previamente à veiculação das campanhas publicitárias[8], por meio de lei específica, já havendo iniciativas no Congresso brasileiro nesse sentido. No que toca à proteção da publicidade amparada pela livre iniciativa, foi identificado o debate quanto a como dever ser interpretado este direito à luz da Constituição, verificando-se correntes distintas: a que lê a livre iniciativa em si como direito fundamental e a corrente que entende que a livre iniciativa deve ser interpretada sob a perspectiva de seus valores sociais, correspondendo o direito fundamental aos valores sociais da livre iniciativa.

Já sob o enfoque da liberdade de expressão, verificou-se debate mais amplo. Parte da doutrina entende que o direito à publicidade não estaria protegido pelo direito fundamental à liberdade de expressão, pois que a informação veiculada se trata de instrumento de persuasão e não estaria inserida dentro do conceito de livre manifestação do pensamento. Outra corrente entende que o direito à publicidade está protegido como direito fundamental por força da liberdade de comunicação das empresas, prevista no art. 220 da CF.

O STF ainda não se posicionou quanto à definição da proteção da publicidade no Brasil, tendo sido identificada uma tendência, por meio de aproximações dos ministros em decisões que envolvem o tema, ao reconhecimento da proteção pela liberdade de expressão, embora não tenha ainda se posicionado quanto aos contornos desta proteção — se há uma liberdade de expressão do discurso comercial que se difere da, e apresenta grau de proteção menor do que, a liberdade de expressão que protege o discurso não comercial, a exemplo do entendimento da Suprema Corte dos Estados Unidos.

Aos que advogam pela autorregulação e a não intervenção estatal nessa temática, é importante salientar que a ausência de regulação estatal é uma forma de calar a voz dos consumidores, especialmente os mais vulneráveis. Ao assumir-se a possibilidade de que o Estado não possa limitar a expressão comercial, ou que o possa apenas em excepcionalíssimas hipóteses e somente em nível federal, mais uma vez cala-se a voz do consumidor para se ouvir apenas a do mercado.  Reforçamos que a Política Nacional das Relações de Consumo, expressa em nosso CDC (artigo 4º), tem por objetivo “o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (…) II – ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor (…)”. É nesse sentido que se enaltece, dentre outras importantes decisões, a decisão do STF na ADI 5.631, que julgou constitucional a Lei nº 13.582/16 do estado da Bahia, que proíbe a comunicação mercadológica dirigida a crianças nos estabelecimentos públicos e privados de educação básica.

[1] Disponível em: https://www.worldobesityday.org/resources/entry/world-obesity-atlas-2023. Acesso em 29 de maio de 2023.

[2] No Brasil, aproximadamente 57 mil pessoas morrem por ano devido ao seu consumo, conforme dados de 2019. Esse número é mais do que o total de homicídios no país no mesmo período – foram 45,5 mil em 2019, segundo o Atlas da Violência. O estudo foi publicado no American Journal of Preventive Medicine. Veja-se: https://actbr.org.br/post/brasil-tem-57-mil-mortes-por-ano-devido-ao-consumo-de-ultraprocessados-estima-pesquisa/19441/. Acesso em 28 de maio de 2023.

[3] World Health Organization. (‎2004)‎. Global strategy on diet, physical activity and health. World Health Organization. Disponível em: https://apps.who.int/iris/handle/10665/43035. Acesso em 28 de maio de 2023.

[4] KICKBUSCH, Ilona et al. The Commercial Determinants of Health. The Lancet, vol. 4, dez. 2016.

[5] MAIA, E. G. et al. Análise da publicidade televisiva de alimentos no contexto das recomendações do Guia Alimentar para a População Brasileira. Cad. Saúde Pública, 2017. Disponível em: https://www.scielo.br/j/csp/a/jVVs3FnFCKvpy6byHNC4QYj/?format=pdf&lang=pt. Acesso em 29 de maio de 2023.

[6] Em especial, arts. 6º, IV, 36, 37 e 38 da Lei nº 8.078/90 (CDC).

[7] A ADO 22 julgou improcedente a alegada omissão legislativa parcial ou insuficiência da Lei 9.294/96, que apenas restringiu a propaganda de bebidas alcóolicas com teor alcóolico superior a treze graus Gay Lussac (13º GL). Em seu voto, a Min. Carmen Lúcia afirma que, reconhecer a insuficiência da Lei 9.294/96 nos termos postos pelo requerente significaria “ultrapassar a barreira que fundamenta o princípio da separação dos poderes (…) e, ainda, desconsiderar a validade também das normas criadas pelo CONAR”.

[8] Tese defendida em livro recentemente publicado: PEREIRA, Carla da Silva de Britto. Regime Jurídico da Publicidade de Alimentos Ultraprocessados no Brasil: uma perspectiva crítica à luz dos determinantes comerciais da saúde. Porto Alegre: Arquipélago, 2023.

Fonte: Conjur – Por Carla da Silva de Britto Pereira e Fernanda Nunes Barbosa

Reconhecimento facial pela IA no CPP brasileiro

O verbo “reconhecer” remonta suas raízes etimológicas ao latim recognoscere: conhecer novamente, retomar o significado, trazer mais uma vez à mente. Não por outro motivo, o reconhecimento — seja de coisas ou de pessoas — adota uma posição central em um processo penal compreendido justamente como um ato (re)cognitivo, ou seja, de “reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico” [1]. E, sob esta perspectiva, deve ser tratado com cautela, sob pena de macular a formação de convencimento do julgador na atividade de conhecer (novamente) do fato apurado. Assim, torna-se pleonasmo afirmar que se faz necessário regulamentar estritamente o procedimento de reconhecimento no bojo da persecução penal, na mesma esteira do que vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça desde a mudança de paradigma firmada no Habeas Corpus nº 598.886/SC. Fernando Frazão/Agência Brasil Entretanto, a despeito do novo entendimento da obrigatoriedade de observância das disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal na produção probatória, é certo que a legislação processual penal não se estende para abranger um problema trazido pelo panorama da quarta revolução industrial: o impacto da inteligência artificial no procedimento de reconhecimento de pessoas. E isto não é surpreendente — afinal, o Código de Processo Penal data de 1941 e, apesar das inúmeras reformas parciais às quais esteve sujeito nestas décadas (e que mantiveram o espírito inquisitorial do processo penal brasileiro, não compatível com a Constituição de 1988 [2]), ainda peca em trazer qualquer disposição sobre a prova digital. Neste ponto, especificamente, são inúmeras as discussões sobre o cabimento e os riscos sociais das tecnologias de digital surveillance, das quais estas breves considerações irão se eximir. Sem embargo, basta compreender que o clássico modelo do panóptico — uma prisão circular com celas escuras e uma torre de vigia no centro [3], para gerar um senso de autovigilância e controle comportamental [4] — foi meramente mais um dos processos automatizados no século 21, gerando o panóptico digital [5]. Hoje, já não se pode mais precisar o alcance das tecnologias (e de como estas são utilizadas para angariar informações para fins de surveillance) no cotidiano. Desde o reconhecimento facial para desbloquear a tela do smartphone até o uso de biometria em terminais de autoatendimento bancários: tudo compõe um grupo massivo de informações interligadas conhecido como Big Data, que irá alimentar os algoritmos de inteligência artificial para os mais diversos objetivos — inclusive o de docilizar o comportamento social e proporcionar a vigilância e a punição dos transgressores. A empresa Surfshark, que atua no setor de segurança cibernética, realizou um levantamento que aponta que 109 países empregam ou aprovaram o emprego a ser implementado de alguma forma de tecnologia de reconhecimento facial para fins de segurança, do total de 194 países mapeados [6]. Nas festividades de Carnaval da Bahia, em 2023, quase 80 foragidos foram presos com o auxílio de câmeras de reconhecimento facial [7]. Embora estes casos digam respeito à mera localização de pessoas contra as quais haja mandado de prisão ativo e, a partir da semelhança, notifique a polícia, não parece distante cogitar que estas mesmas câmeras possam identificar um indivíduo em flagrante delito — e, justamente por isso, tornarem-se meio de prova no processo penal. Em cotejo com o artigo 226 do Código de Processo Penal e com o Habeas Corpus nº 598.886/SC, ainda, é possível afirmar que, hoje, um reconhecimento pessoal realizado por uma inteligência artificial tecnicamente poderia ser admitido como prova. Não seria difícil pedir ao algoritmo que descrevesse a pessoa a ser reconhecida, a partir de um comando básico de transposição da imagem em texto (inciso I). No mesmo sentido, o posicionamento do sujeito ao lado de outras pessoas com quem possua semelhança para que seja efetuado o reconhecimento também parte do funcionamento básico da máquina: a comparação de informações (inciso II). E, em se tratando de uma inteligência artificial, ao menos em tese, não haveria o risco de intimidação ou influência (inciso III). Todavia, ser tecnicamente possível observar as determinações do artigo 226 do CPP não significa dizer que a prova deva ser, de fato, admitida ao processo penal. Não se desconhece que as análises produzidas por algoritmos são tidas como objetivas e, portanto, imunes a qualquer questionamento, até mesmo porque a maior parte da população não tem o conhecimento matemático para impugná-las [8]. Este é o efeito black box dos algoritmos — pela complexidade inerente a este tipo de tecnologia, não há transparência em seu funcionamento, que atua de maneira opaca, tal qual a caixa-preta de um avião [9]. E não é só: para além da falta de opacidade nas inteligências artificiais, o eventual uso do reconhecimento facial algorítmico como prova no processo penal ainda esbarra em, pelo menos, dois outros questionamentos: a proteção dos dados utilizados para o processo de aprendizado de máquina e a existência comprovada de vieses raciais que prejudicam seu funcionamento. O reconhecimento facial digital funciona a partir do mapeamento de pontos do rosto do indivíduo cuja imagem é capturada e da comparação destes dados biométricos com informações preexistentes em um banco de dados [10] — que, no caso do uso desta tecnologia pelos órgãos de segurança pública, pode ser composto pelas fotografias dos documentos de identidade (RG) ou da Carteira Nacional de Habilitação (CNH). É evidente que isto gera um gravoso problema justamente quanto à esfera pessoal dos titulares destes dados; afinal, a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/18) especificamente exclui de sua proteção o tratamento de dados pessoais para fins de segurança pública, defesa nacional, segurança do Estado, e de investigação e repressão de infrações penais (artigo 4º, III). E mais: seria possível garantir a cadeia de custódia de uma prova produzida com base nestes dados? Afinal, qual sua fiabilidade, quando inúmeros são de falsidades ideológicas que levam à geração de documentos falsos? Em outro giro, ainda, o reconhecimento pessoa pela inteligência artificial também padece de outro conhecido vício. Em 2019, um estudo tecido pelo National Institute of Standards and Technology, parte integrante do U.S. Department of Commerce, demonstrou que algoritmos de identificação facial são mais propensos a resultar em falsos positivos quando o alvo compõe algum grupo racializado, especialmente negros e asiáticos, e também quando se trata de mulheres, crianças ou idosos [11]. Noutras palavras: o reconhecimento facial é confiável, mas apenas para o homem branco adulto. É de se recordar que, em 2021, menos da metade da população brasileira (43%) se declarou branca [12]. Assim, mais uma vez, questiona-se: é possível conferir valor probatório efetivo a uma prova produzida com base em um banco de dados que não corresponde com a realidade? Em apertada síntese, o que se observa é que, embora o Código de Processo Penal seja defasado em relação às novas metodologias de investigação digital, o reconhecimento facial algorítmico não violaria frontalmente o artigo 226 em uma primeira leitura. Entretanto, as peculiaridades do funcionamento deste tipo de modelo matemático computacional exigem que, ao menos, sejam sopesadas as delicadas questões que surgem, sob pena de deixar-se de observar direitos processuais mínimos que devem ser assegurados ao indivíduo – seja em tempos de processo penal digital ou analógico. Independentemente da (in)admissibilidade do reconhecimento pessoal produzido por uma inteligência artificial, parece que a mera existência de tecnologias de controle tão precisas e tão presentes no cotidiano resguarda uma assustadora semelhança com a distopia orwelliana descrita na obra 1984: um big brother apto a assistir, onipresente e onisciente, a todos os movimentos da sociedade. [1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 556. [2] GIACOMOLLI, Nereu José. Algumas marcas inquisitoriais do Código de Processo Penal brasileiro e a resistência às reformas. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 1, nº 1, p. 143-165, 2015. p. 144. [3] BENTHAM, Jeremy. O Panóptico. 2ª ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2000. p. 20. [4] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 2ª ed. Petrópolis: Vozes, 1983. p. 177. [5] HAN, Byung Chul. No Enxame: perspectivas do digital. Edição Digital. Petrópolis: Vozes, 2018. p. 66. [6] Disponível em: <https://surfshark.com/facial-recognition-map>. Acesso em: 09 jun. 2020. [7] Disponível em: <https://g1.globo.com/fantastico/noticia/2023/02/26/com-ajuda-de-cameras-de-reconhecimento-facial-77-foragidos-da-policia-sao-presos-no-carnaval-da-bahia.ghtml>. Acesso em: 09 jun. 2023. [8] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de Destruição em Massa: como o Big Data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução de Rafael Abraham. Santo André, SP: Editora Rua do Sabão, 2020. p. 07/08. [9] “In computing, a ‘black box’ is a system for which we know the inputs and outputs but can’t see the process by which it turns the former into the latter. Somewhat confusingly, airplane flight recorders are also referred to as black boxes; when an artificially intelligent system is indecipherable, it is like an airplane black box for which we have no key” (MICHEL, Arthur Holland. The Black Box, Unlocked: predictability and understandability in military AI. Genebra: United Nations Institute for Disarmament Research (UNIDIR), 2020. p. 03). [10] NEGRI, Sergio Marcos Carvalho de Ávila; OLIVEIRA, Samuel Rodrigues de; COSTA, Ramon Silva. O Uso de Tecnologias de Reconhecimento Facial Baseadas em Inteligência Artificial e o Direito à Proteção de Dados. RDP, Brasília, Volume 17, n. 93, 82-103, maio/jun. 2020. p. 86. [11] GROTHER, Patrick. NGAN, Mei; HANAOKA, Kayee. Face Recognition Vendor Test (FRVT). Part 3: Demographic Effects. NISTIR 8280. [S.l.]: U.S. Department of Commerce, National Institute of Standards and Technology, 2019. Disponível em: <https://doi.org/10.6028/NIST.IR.8280>. Acesso em: 09 jun. 2023. [12] INSTITUTO Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua 2012/2021. Disponível em: <https://educa.ibge.gov.br/images/educa/jovens/populacao/22_pnadAtualizacao_jovens_003_corERaca.jpg>. Acesso em: 09 jun. 2023. Fonte: Conjur – Gabrielle Casagrande Cenci