Mês: dezembro 2023

Qualquer redução de assistência à saúde que seja repentina e significativa, durante tratamento de doença grave e contrariando indicações médicas, viola os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana.

Com base nesse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, decidiu que é vedado ao plano de saúde reduzir o atendimento hospitalar em domicílio, conhecido como home care, sem indicação médica.

No9 processo, uma mulher, diagnosticada com parkinsonismo com evolução para espasmicidade mista e atrofia de múltiplos sistemas (MAS), ajuizou ação de obrigação de fazer combinada com compensação por dano moral após o plano de saúde reduzir seu tratamento domiciliar, de 24 para 12 horas por dia. O juízo de primeiro grau considerou que a redução foi indevida e determinou que o plano mantivesse o home care de forma integral.

No entanto, o Tribunal de Justiça de Pernambuco reformou a decisão, limitando os serviços ao máximo de 12 horas diárias, sob o fundamento de que o home care com enfermagem de 24 horas não deve ser concedido para casos de maior gravidade, pois nessas situações o mais adequado seria manter o paciente no hospital.

Redução abusiva
A relatora do recurso no STJ, ministra Nancy Andrighi, ponderou que, mesmo não tendo havido a suspensão total do home care, ocorreu uma diminuição “arbitrária, abrupta e significativa” da assistência até então recebida pela paciente — conduta que deve ser considerada abusiva.

“A redução do tempo de assistência à saúde pelo regime de home care deu-se por decisão unilateral da operadora e contrariando a indicação do médico assistente da beneficiária, que se encontra em estado grave de saúde”, disse.

A ministra também questionou o entendimento do TJPE de que a internação domiciliar não deveria ser autorizada para pacientes em situação grave. Segundo a relatora, conforme foi decido no AREsp 2.021.667, “é uníssono o entendimento nesta corte de que é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar”.

Por fim, Nancy Andrighi ressaltou, citando o julgamento do REsp 1.537.301, que a prestação deficiente do serviço de home care ou a sua interrupção sem prévia aprovação ou recomendação médica, ou, ainda, sem a disponibilização da reinternação em hospital gera dano moral, pois “submete o usuário em condições precárias de saúde à situação de grande aflição psicológica e tormento interior, que ultrapassa o mero dissabor”.

Acompanhando o voto da relatora, o colegiado restabeleceu a sentença que condenou o plano de saúde a arcar com a internação domiciliar e a pagar R$ 5 mil à segurada por danos morais. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

Fonte: Consultor Jurídico

Por entender que estavam presentes os requisitos para concessão de tutela de urgência — probabilidade do direito e perigo de dano —, a juíza Larissa Luiz Ribeiro, da Comarca de Pedro Gomes (MS), determinou que o Spotify reativasse a conta de um usuário.

A decisão foi provocada por ação de obrigação de fazer em que o usuário alega que teve seu perfil desativado sob o argumento genérico de que teria violado os termos de condições de uso da plataforma.

O autor argumenta que possui a conta há anos e, por hobby, passou a criar playlists que cresceram organicamente e chegaram a atingir até 100 mil seguidores em algumas delas.

A magistrada apontou que, ao analisar os documentos encartados nos autos, entende-se que a suspensão do perfil deveria ter sido justificada por um comportamento irregular em relação ao conteúdo disponibilizado na plataforma.

“Vale dizer, deveria a empresa requerida ter indicado, ao menos, em que consistiria tal comportamento irregular a justificar a sua atuação preventiva. O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, por sua vez, consubstanciado no fato de que o autor possui atividade econômica ligada às redes sociais, atuando como assinante mensal e necessita dar continuidade ao exercício de suas atividades empresariais, sendo evidente que o bloqueio/suspensão de acesso sua conta, sem qualquer justificativa clara e precisa, lhe ocasiona graves danos”, registrou.

Diante disso, a juíza determinou a reativação do perfil do usuário em até 48 horas e ordenou que fosse marcada uma audiência de conciliação.

Os advogados Ricardo Nunes Leal Filho e Márcio Pompeu atuam pela parte autora.

Fonte: Consultor Jurídico

A 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a rescisão indireta do contrato de trabalho — conhecida por justa causa do empregador — a uma encarregada de um restaurante, localizado no Shopping Ibirapuera, em São Paulo. Para o colegiado, a não concessão do intervalo intrajornada e o não pagamento de horas extras são graves o suficiente para inviabilizar a manutenção da relação de emprego. Com isso, a empresa foi condenada a pagar as verbas rescisórias devidas nas dispensas sem justa causa.

Na ação, a encarregada da área de alimentação, por vezes também cozinheira, requereu a rescisão indireta, prevista no artigo 483, da CLT, a partir de 5 de abril de 2018, quando notificou o empregador por meio de telegrama. Além das irregularidades, ela disse ter presenciado o homicídio de um colega no ambiente de trabalho, o que teria lhe causado grave abalo psicológico.

O restaurante, porém, alegou que a trabalhadora havia abandonado o emprego e, por isso, a dispensou por justa causa.

O juízo de 1º grau manteve a justa causa, mas deferiu as horas extras e o intervalo intrajornada. O Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TJ – SP), por sua vez, afastou a hipótese de abandono de emprego, mas considerou que a rescisão ocorrera por iniciativa da empregada, que não teria direito às verbas devidas nas dispensas sem justa causa.

Em sua fundamentação, o TRT assinalou que as questões que amparavam o pedido de rescisão indireta eram controvertidas e, por si só, não permitiam o reconhecimento de falta grave do empregador. Por outro lado, a iniciativa da rescisão partiu da empregada, que assumiu, assim, o risco de decisão desfavorável. Contudo, essa circunstância não caracteriza abandono de emprego, pois a empresa foi notificada.

Segundo o relator do recurso de revista da trabalhadora, ministro Caputo Bastos, o artigo 483, alínea “d”, da CLT permite a rescisão indireta no caso de descumprimento das obrigações contratuais pelo empregador. Em relação à encarregada do restaurante, ele considerou que a supressão do intervalo intrajornada e o pagamento incorreto das horas extras configuram a justa causa patronal, pois demonstram a falta grave relacionada ao descumprimento das obrigações do contrato. Com informações da assessoria de imprensa do TST. 

Fonte: Consultor Jurídico

Há algum tempo, uma obra um tanto conhecida, já alertava (BECCARIA, 2012): “que a pena não seja um ato de violência de um ou de muitos contra um membro da sociedade. Ela deve ser pública, imediata e necessária, a menor possível para o caso, proporcional ao crime e determinada pelas leis”. Desde então, não parece ter havido qualquer mudança acerca da redução da criminalidade ou mesmo das penas. A bem da verdade: “a má notícia é que, sem dúvida, acabar com a criminalidade é impossível, uma vez que a tipificação penal é também ato político, e nenhuma sociedade esteve, até hoje, isenta de alguma forma de violência” (FALAVIGNO, 2020).

Sem minimamente levar em conta tais diretas e singelas advertências, recentemente, a Câmara dos Deputados aprovou o Projeto de Lei n° 3.780 de 2023 que visa alterar o Código Penal a fim de majorar as penas previstas para os crimes de furto, roubo, receptação, receptação de animal e interrupção ou perturbação de serviço telegráfico, telefônico, informático, telemático ou de informação de utilidade pública, bem como para tipificar os crimes de recepção de animal doméstico e de fraude bancária. É sobre este Projeto que nos debruçamos neste breve ensaio crítico a propósito de seus despropósitos e escancarada seletividade.

Primeiramente, não se pode olvidar que toda criminalização — e, mais sensivelmente, no campo dos crimes patrimoniais, dentre os maiores responsáveis pelo superencarceramento brasileiro — acarreta consequências no âmbito do processo de execução penal, que, representado pelo sistema carcerário, garante a matriz das desigualdades sociais e reproduz a marginalização social (SANTOS, 2022).

Nesse sentido, deve-se também considerar o baixo investimento para infraestrutura e serviços básicos, que prejudica a reintegração das pessoas presas e que o principal custo prisional é relativo aos gastos de manutenção, sendo a maior parcela para o pagamento de funcionários e que de 11 estados que informaram dados com alimentação, dez possuem um gasto mensal abaixo do valor da cesta básica total (CNJ, 2021).

Inobstante, segundo relatório recente elaborado pelo CNJ, em 2022 ingressaram, 3,7 milhões de novos casos criminais, sendo iniciadas, pelo menos 585.000 execuções penais, e, ainda, chama atenção o fato de que um dos assuntos mais demandados nos Tribunais Superiores são referentes à prisão preventiva e de pena privativa de liberdade (CNJ, 2023).

Não bastasse a realidade no mínimo problemática do sistema penal brasileiro acima muito brevemente exposta, vale relembrar que, em 2019, com o advento do “pacote anticrime”, já foram promovidas mudanças significativas quanto aos crimes patrimoniais sob comento: (i) o furto de caixa eletrônico com explosivo foi considerado crime hediondo; (ii) ao incluir o §5° ao art. 171 do Código Penal, alterou-se a natureza da ação penal do crime de estelionato para pública condicionada à representação; e (iii) incluiu o §2°-B no artigo 157 do Código Penal — tornando qualificado o roubo perpetrado com arma de uso restrito ou proibido e dobrou a pena que antes era de 4 a 10 anos para 8 a 20, tão hediondo quanto o roubo com emprego de arma de fogo (artigo 157, §2º-A, I), que conta com aumento de pena de 2/3. Esse cenário revela que exigir representação, como condição de procedibilidade,  apenas quanto ao crime de estelionato, tende a reforçar a seletividade penal, já que, se nem o furto simples conta com a mesma exigência, legitima-se e, quiçá, institucionaliza-se a marginalização.

Assim, aumentar a pena de crimes patrimoniais certamente implicará no aumento da população carcerária, reforço do racismo institucional e aporofobia que permeia sistema carcerário brasileiro já considerado em estado de coisas inconstitucional pelo STF (ADPF 347), isso porque os dados de encarceramento demonstram a naturalização de práticas racistas pelos poderes constituídos que impactam no próprio enviesamento das instituições punitivas (CARVALHO, 2015).

Por outro lado, dados apontados pelo Anuário Brasileiro de Segurança Pública (FBSP, 2023) indicam uma tendência de queda da criminalidade patrimonial violenta, que parece ter se deslocado, de modo aparentemente mais rentável, para o campo das fraudes e das ocorrências que exploram o fenômeno da migração da vida social para o ambiente híbrido que conecta o físico e virtual.

Seletividade às claras, com a chancela do legislador e que apenas retroalimenta o próprio poder punitivo: o Projeto de Lei nº 3.780/2023 reforça o sofisma punitivista de que o Direito Penal protegeria os bens jurídicos mais importantes e que bens jurídicos mais importantes seriam aqueles protegidos pelo Direito Penal (TANGERINO, 2016), naturalizando a criminalização e o constante aumento de penas como método “mais adequado” , “proporcional”, “razoável” e “equilibrado” para “cessar” a criminalidade.

Por todo o exposto, e em sentido completamente avesso ao PL nº 3.780/2023, a criminalização deveria ser tratada sem qualquer sensacionalismo ou soluções fáceis, com foco em suas potenciais consequências e impactos, para que seja efetivamente possível diminuir a população carcerária e otimizar recursos públicos empregados na persecução e execução penal. Sobretudo quando se trata de crimes patrimoniais, pelos quais encontram-se presas  832.295 pessoas (FBSP, 2023). Por isso, repudiar o mencionado PL se mostra necessário e urgente. 

Fonte: Consultor Jurídico

Tivemos notícia do lançamento de uma série de editais de licitação contemplando o repasse a operadores privados da responsabilidade pela prestação dos serviços de saneamento previstos no artigo 3º da Lei nº 11.445/07. Embora isso seja permitido, e até mesmo incentivado pelo novo Marco Legal do Saneamento Básico (Lei nº 14.026/20), que tem dentre os seus objetivos fundamentais o incremento da competitividade no setor, há a condicionante de que qualquer delegação deve ser precedida da celebração de contrato de concessão.

Muitas dessas licitações, contudo, preveem ao fim a celebração de contratos ordinários de prestação de serviços, regulados pelas Leis Gerais de Licitação (Lei nº 8.666/93 ou Lei nº 14.133/21). Esse modelo geralmente tem por fundamento a diferenciação entre os regimes de prestação indireta via delegação (que exigiria concessão) e de prestação direta com auxílio de particular (dispensaria concessão). Sob tal pretexto, a execução da integralidade dos serviços de saneamento pertinentes a uma determinada localidade poderia ser transferida à exploração privada por meio de contrato ordinário de prestação de serviço, desde que a “gestão” desses serviços continuasse a cargo da administração.

Nos opomos a esse entendimento, e entendemos que, como regra, o repasse da execução da integralidade das atividades pertinentes à prestação de serviços públicos de saneamento somente pode ocorrer mediante a instrumentalização de contrato de concessão de serviços públicos.

Nos termos dos artigos 9º, inciso II, e 10, da Lei nº 11.445/07, a prestação dos serviços previstos em seu artigo 3º pode se dar de duas formas: direta ou indireta. A direta é executada pelo próprio poder concedente, por meio de órgão ou entidade que integre a sua administração. A indireta pressupõe seu transpasse a particular, por meio, necessariamente, de contrato de concessão. Não há terceira opção.

O debate acerca dos limites da terceirização de serviços pela administração pública (que envolve conceitos muito disseminados e pouco criticados, como os de “atividades-fim” e “atividades-meio” do Estado), é uma grande zona de incerteza jurídica.

Mas em meio a esse deserto, é possível encontrar um oásis de certeza jurídica no qual devemos instalar o tema: como regra, o poder público não pode meramente terceirizar a execução da integralidade de serviços públicos. Quem o diz é o artigo 175 da Constituição, segundo o qual incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

No caso dos serviços públicos de saneamento básico, esse entendimento é reforçado pelo artigo 10 da Lei nº 11.445/07, o qual prevê que “a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão”. Portanto, o trespasse da integralidade de serviços previstos no artigo 3º da Lei nº 11.445/07, mediante a formalização de alguma modalidade de contratação, não pode ser considerada prestação direta.

Logo, não existe prestação direta de serviços públicos de saneamento que seja repassada a particular por intermédio de contrato.

Por outro lado, acaso se deseje providenciar a prestação indireta do serviço público de saneamento, a única modalidade contratual admitida é a concessão de serviços públicos. Cuida-se de contrato típico, regido por normas próprias, e que não pode ser confundido ou transmutado em mera prestação de serviços ordinários.

Respeitosamente, o argumento de que a concessão seria desnecessária, uma vez que os serviços seguiriam sendo prestados diretamente pelo poder público (ainda que com “auxílio” de particulares), aplicando-se a exceção do artigo 10, não procede.

Atividades de gestão de contratos públicos nada mais são do que uma qualificação das atividades de fiscalização. Quem gere contratos públicos vai além da fiscalização de aspectos meramente operacionais do contrato; fiscaliza também questões de cunho administrativo, financeiro, e até estratégico. Mas a essência permanece a mesma: quem gere, fiscaliza.

Sob essa perspectiva, a pretensa prestação direta de serviços públicos de saneamento, “auxiliada” por particular, nada mais é do que a instrumentalização de modelo por meio do qual a iniciativa privada presta a integralidade dos referidos serviços, sob fiscalização (qualificada, é verdade), da administração pública. Exatamente aquilo que deve ocorrer na hipótese de prestação indireta.

Além disso, a diferença entre “transferência da gestão” e “transferência da execução”, levantada por aqueles que defendem o modelo, não encontra lastro na Lei.

Assim, a modalidade de prestação direta de serviços, prevista no novo Marco Legal do Saneamento, quando lida à luz da Constituição, pressupõe, quando menos, que a administração pública realize não apenas a gestão (leia-se, fiscalização qualificada e mais ampla) dos serviços públicos de saneamento, mas também a execução direta de um núcleo duro de atividades que o compõem.

Em resumo: para os fins da lei, prestação direta é aquela feita por ente que integra a administração do titular, que pessoalmente toma as providências essenciais para garantir que a população frua serviços públicos de saneamento.

Não há jogo de palavras capaz de alterar o fato de que a tese encampada por esses municípios pretende repassar integralmente a prestação de serviços públicos de saneamento para particulares, sem a prévia celebração de contratos de concessão. E isso, reputamos nós, é contrário à Lei n. 11.445/07.

A prestação de serviços de saneamento por sujeito que não integre a administração municipal exige o planejamento, a licitação e formalização de contratos de concessão.

Fonte: Consultor Jurídico