Mês: maio 2024

A regulamentação da recuperação judicial no ordenamento jurídico pátrio se embasou fortemente no artigo 170 da Constituição (CF/88), na medida em que prevê que a ordem econômica será regida pela função social da propriedade, pela valorização do trabalho humano e pela livre iniciativa.

Nesse sentido, no direito pátrio, as empresas devem ser vistas não apenas como um mecanismo da livre iniciativa destinadas exclusivamente à obtenção de lucro, posto que também servem para a geração de empregos e renda, para a sociedade e para o poder público por intermédio do pagamento dos tributos relacionados com a atividade explorada.

Na Lei Federal nº 11.101/05, vislumbra-se a concretização dessas normas no princípio da preservação da empresa, consagrado no seu artigo 47, que aduz:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

A leitura desse dispositivo permite concluir que a recuperação judicial não tem por objetivo único tutelar os interesses dos credores, devendo esses se adequarem à manutenção da fonte produtiva e dos empregos dos trabalhadores, dentre outros.

Marcelo Sacramone [1] aduz que a Lei Federal nº 11.101/05 rompe com a tradição eminente liquidatória das legislações pretéritas para estabelecer uma visão conciliatória de defesa dos credores, com a preservação das empresas e os interesses de terceiros, consumidores, empregados e outros.

Por outro lado, o artigo 45 da Lei de Falência e Recuperação de Empresas (LFRE) aduz a forma como o plano de recuperação judicial (PRJ) será devidamente aprovado, exigindo-se o alcance dos quóruns da maioria dos presentes de cada uma das quatro classes, bem como mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia, para os titulares de créditos com garantia real e quirografários.

Esse dispositivo é o responsável por corporificar o princípio da soberania da vontade dos credores na recuperação judicial.

Aprovação forçada de PRJ

Ainda que não atinja esse quórum, o artigo 58, parágrafo 1º da LFRE previu a possibilidade da aprovação forçada do PRJ mediante o “cram down” à brasileira, desde que preenchidos critérios mais brandos, como voto favorável de mais da metade de todos os créditos presentes à assembleia, reprovação em apenas uma das classes de credores votantes e voto favorável de 1/3 dos credores na classe que houver a rejeição.

Ainda assim, pode-se imaginar situações em que a não aprovação do plano decorra exclusivamente da arbitrariedade de algum(ns) dos credores, o que poderia macular o postulado da preservação da empresa do artigo 47 da LFRE.

Marcelo Sacramone [2] esclarece que a aprovação por intermédio do quórum alternativo previsto no artigo 58, parágrafo 1º da LFRE não se confunde com o “cram down” americano, já que a legislação brasileira previu um conjunto de requisitos mais brandos para que o plano fosse aceito pela própria assembleia de credores, segundo o seu juízo de conveniência e oportunidade, não havendo a interferência do magistrado nessa situação.

Já o “cram down” americano ocorre quando o próprio juiz aprova o PRJ apresentado pelo credor, mesmo não tendo havido o preenchimento dos requisitos legais, havendo nitidamente uma aprovação “goela abaixo” do planejamento formulado pela recuperanda. Esse instituto se aproxima do “cram down” mitigado, que vem sendo autorizado, em situações excepcionais, pelo STJ.

A Lei Federal nº 14.112/20 incluiu o parágrafo 6º no artigo 39 da LFRE, que previu expressamente a nulidade do voto abusivo, quando exercido pelo credor com um propósito manifestamente ilícito para si ou para terceiro.

A lógica da abusividade [3] caminha no sentido de que o credor deve demonstrar que a proposta exposta no PRJ seria mais desvantajosa de que eventual situação sua diante de uma virtual falência, sob pena de não se mostrar razoável o seu voto contrário à aprovação, já que a decretação da falência é a decorrência lógica da rejeição do plano, situação essa que também se denomina de irracionalidade econômica do voto.

Outra situação que demonstra o abuso do direito de voto do credor ocorre quando há o manifesto desinteresse em se debater os termos do PRJ, com a ausência de questionamentos ou oposição de contrapropostas por parte do titular do direito, evidenciando a ilicitude da finalidade do ato do titular do direito.

Por oportuno, verifica-se que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) já declarou a nulidade do voto do credor em situações semelhantes, confira-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSEMBLEIA GERAL DE CREDORES. Nulidade de voto, determinada a realização de nova AGC. Decisão mantida. Ausência de racionalidade econômica e interesse em negociar. Voto meramente emulativo. §6º do art. 39 da LRF. Prevalência do princípio da preservação da empresa. Art. 47 da LRF. Doutrina e precedentes. RECURSO DESPROVIDO.
(TJSP;  Agravo de Instrumento 2144262-09.2023.8.26.0000; Relator (a): AZUMA NISHI; Órgão Julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 2ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 13/12/2023; Data de Registro: 13/12/2023)

Agravo de Instrumento. Recuperação judicial. Insurgência contra a decisão que declarou nulo o voto da agravante/credora, fundado no abuso de direito. Direito ao voto que não é absoluto. Aprovação do plano que, no caso, dependia, exclusivamente, do voto favorável da recorrente. Agravante que se opôs à aprovação por mero desinteresse, sequer apresentando fundamentos jurídicos ou questionando as suas cláusulas. Opção pela quebra, defendida pela recorrente, que, além de revelar comportamento excessivamente individualista, vai de encontro com os princípios da função social, preservação da empresa e estímulo à atividade econômica, frustrando o próprio objetivo da lei de regência. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP;  Agravo de Instrumento 2208230-13.2023.8.26.0000; Relator (a): Natan Zelinschi de Arruda; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Especializado 1ª RAJ/7ª RAJ/9ª RAJ – 1ª Vara Regional de Competência Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem; Data do Julgamento: 18/11/2023; Data de Registro: 18/11/2023) (grifei).

Ou seja, o credor tem o dever de cooperar com as negociações ainda que se oponha ao PRJ, apresentando contrapropostas, fundamentos jurídicos explicitando a sua contradição a proposta apresentada pelo devedor, demonstrando interesse na negociação, sob pena do seu comportamento ser tido como abusivo, resultando na nulidade do seu voto contrário.

Onde pode estar o veto ao PRJ

A situação se agrava mais quando o credor que atua abusivamente possui mais de 50% de determinada classe, o denominado supercredor [4], de modo que o seu posicionamento contrário possa implicar em um verdadeiro veto ao PRJ, em uma atuação que simplesmente nega a vigência do princípio da função social em âmbito empresarial, previsto no artigo 170 da CF/88.

O que se percebe é que a aprovação do PRJ “goela abaixo” pode ocorrer tanto mediante a flexibilização dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE, quanto mediante a declaração da abusividade dos votos dos credores, acarretando a aceitação do plano, dando-se preponderância ao princípio da preservação da empresa [5].

Efetivamente esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que orienta que os juízes pautem os seus posicionamentos na apreciação da rejeição do PRJ com prudência e moderação, verificando-se a possibilidade efetiva do soerguimento das empresas, tendo em conta o princípio da preservação das cooperações.

Seguindo essa linha de entendimento, cita-se o AgInt no AREsp 1551410/SP, da relatoria do ministro Antônio Carlos Ferreira:

[…]. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO. APROVAÇÃO JUDICIAL. CRAM DOWN. REQUISITOS LEGAIS. EXCEPCIONAL MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. DECISÃO MANTIDA.

1. A jurisprudência do STJ entende pela possibilidade de se mitigar os requisitos do art. 58, § 1º, da LRJF, para a aplicação do chamado ‘cram down’ em circunstâncias que podem evidenciar o abuso de direito por parte do credor recalcitrante.

“Assim, visando evitar eventual abuso do direito de voto, justamente no momento de superação de crise, é que deve agir o magistrado com sensibilidade na verificação dos requisitos do ‘cram down’, preferindo um exame pautado pelo princípio da preservação da empresa, optando, muitas vezes, pela sua flexibilização, especialmente quando somente um credor domina a deliberação de forma absoluta, sobrepondo-se àquilo que parece ser o interesse da comunhão de credores” (REsp 1337989/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 04/06/2018). […]. (AgInt no AREsp n. 1.551.410/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 24/5/2022.).

Posicionamento semelhante também foi manifestado pelo STJ no AREsp 1.551.410, em que o Banco do Brasil detinha 56% de uma das classes, vetando a aceitação do PRJ em situação de abusividade, o que acarretou na atuação do judiciário pela aprovação do plano mediante um autêntico “cram down” ao estilo americano, com a flexibilização das regras do artigo 58, parágrafo 1º do PRJ.

Portanto, o que se conclui diante do estudo apresentado é que um dos nortes mais importantes do instituto da recuperação judicial é o princípio da preservação da empresa, de modo que deve haver uma racionalidade na apreciação da rejeição do PRJ, impondo-se a aprovação por “cram down” por abusividade ou por flexibilizações brandas dos requisitos do artigo 58, parágrafo 1º da LFRE.

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[1] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 387.

[2] SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência – 3. ed. – São Paulo : SaraivaJur, 2022. P. 523.

[3] Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2024-fev-08/abuso-do-direito-de-voto-do-credor-em-processos-de-recuperacao-judicial/>. Acesso em: 14 mai. 2024.

[4] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-do-super-credor-na-recuperacao-judicial-07122022>. Acesso em: 15 mai. 2024.

[5] Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-cram-down-e-o-abuso-do-direito-de-voto-em-assembleias-gerais-de-credores-18052023?non-beta=1>. Acesso em: 15 mai. 2024.

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O povo gaúcho está de luto! Estamos enfrentando a maior tragédia climática da nossa história, com chuvas torrenciais e enchentes sem precedentes que devastaram o nosso estado, deixando um rastro de destruição e dor. Cidades inteiras foram submersas, lares foram arrasados, negócios foram arruinados e — o mais importante — vidas foram perdidas.

A tragédia inédita que nos atingiu causou profundo abalo no coração de cada gaúcho, que agora se vê diante de um cenário de completa ruína e desolação.

Diante desse cenário insólito, o caminho para nos reerguermos e reconstruirmos as nossas vidas não será nem curto nem simples, mas longo, tortuoso e custoso. Isso porque as medidas tradicionais que poderiam ser aplicadas para resolver problemas comuns certamente serão inadequadas ou ficarão aquém do necessário.

Por isso, precisaremos pavimentar o longo caminho da cura do povo gaúcho e da revitalização do nosso Rio Grande, não apenas por meio da bem-vinda solidariedade dos nossos conterrâneos de outros estados, mas por meio de propostas inéditas e criativas, que possam ser implementadas com máxima agilidade e eficácia.

Imediata disponibilização

Nesse contexto de urgência, portanto, apresentamos, aqui, uma ideia que poderá contribuir a esse esforço coletivo, sem prejuízo de outras medidas necessárias que a ela poderão se agregar.

A nossa sugestão, dado esse cenário extremo, seria para que se garantisse a imediata disponibilização dos valores vinculados a precatórios federais já expedidos em favor de pessoa ou empresa domiciliada em nosso Estado, sem necessidade de se aguardar até 2025 ou 2026 para a liberação de quanta que já pertence ao seu titular, afastando-se, assim, de modo excepcional, a respectiva ordem cronológica de pagamentos. Essa medida urgente, em nossa opinião, teria os seguintes méritos:

(a) O impacto para o governo federal seria apenas momentâneo e de fluxo financeiro, não trazendo qualquer repercussão efetivamente econômica, na medida em que se estaria apenas antecipando aos seus legítimos titulares o pagamento de créditos já líquidos e certos, sem qualquer comprometimento adicional ao Orçamento da União.

(b) Seria uma injeção rápida e eficaz de recursos disponíveis na economia gaúcha, pois esses valores ingressariam, imediata e diretamente, no nosso muito abalado mercado regional, aumentando o volume monetário em circulação e a liquidez disponível aos agentes econômicos do nosso Estado.

(c) Representaria um apoio financeiro imediato a cidadãos e empresas do Rio Grande do Sul, pois colocaria, hoje, nas suas mãos, dinheiro indispensável para reconstruir suas vidas e seus negócios, evitando a espera de um ou dois anos pela liberação de valores que já lhes pertencem, sendo certo que o recebimento posterior dessa quantia poderá ser muito tardio.

(d) Essa medida provocaria mínimo impacto nos cidadãos e nas empresas de outros estados, pois os demais titulares de precatórios federais já expedidos, localizados em outros estados da Federação, mesmo que temporariamente preteridos na ordem cronológica de pagamentos, sofrerão apenas atraso de alguns meses na disponibilização dos seus recursos, sendo ainda certo que não chegarão a sofrer real prejuízo econômico, pois seus precatórios serão remunerados pela taxa Selic.

Essa medida, mesmo que bastante pontual e singela, muita diferença poderá fazer para aqueles que hoje mais necessitam dos recursos que, inquestionavelmente, já são seus. Sabemos que o Brasil é um só e que o sofrimento em um estado representa o sofrimento de todos. Por isso, a futura reconstrução do Rio Grande do Sul depende de nossa união e de nossa determinação em transformar a dor em solidariedade, a destruição em renovação e a ajuda prestada hoje na esperança de um amanhã mais forte e vibrante.

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Por maioria de votos, a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho cassou liminar que impedia que o Banco Santander utilizasse prova digital de geolocalização para comprovar jornada de um bancário de Estância Velha (RS). Segundo o colegiado, a prova é adequada, necessária e proporcional e não viola o sigilo telemático e de comunicações garantido na Constituição Federal. 

Numa ação trabalhista ajuizada em 2019, o bancário — que trabalhou 33 anos no Santander — pedia o pagamento de horas extras. Ao se defender, o banco disse que o empregado ocupava cargo de gerência e, portanto, não estava sujeito ao controle de jornada. Por isso, pediu ao juízo da 39ª Vara do Trabalho de Estância Velha a produção de provas de sua geolocalização nos horários em que ele indicava estar fazendo horas extras, para comprovar “se de fato estava ao menos nas dependências da empresa”. 

O bancário protestou, mas o pedido foi deferido. O juízo de primeiro grau determinou que ele informasse o número de seu telefone e a identificação do aparelho (Imei) para oficiar as operadoras de telefonia e, caso não o fizesse, seria aplicada a pena de confissão (quando, na ausência da manifestação de uma das partes, as alegações da outra são tomadas como verdadeiras).

Violação de privacidade

Contra essa determinação, o bancário impetrou mandado de segurança no Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) contra a determinação, alegando violação do seu direito à privacidade, “sobretudo porque não houve ressalva de horários, finais de semana ou feriados”.  Na avaliação do trabalhador, o banco tinha outros meios de provar sua jornada, sem constranger sua intimidade.

O Santander, por sua vez, sustentou que a geolocalização se restringiria ao horário em que o empregado afirmou que estaria prestando serviços. Portanto, não haveria violação à intimidade, pois não se busca o conteúdo de diálogos e textos. O TRT-4 cassou a decisão, levando o banco a recorrer ao TST. 

Sem quebra de sigilo

O ministro Amaury Rodrigues, relator do recurso, considerou a geolocalização do aparelho celular adequada como prova, porque permite saber onde estava o trabalhador durante o alegado cumprimento da jornada de trabalho por meio do monitoramento de antenas de rádio-base. A medida é proporcional, por ser feita com o menor sacrifício possível ao direito à intimidade. 

O ministro lembrou que a diligência coincide exatamente com o local onde o próprio trabalhador afirmou estar, e só se poderia cogitar em violação da intimidade se as alegações não forem verdadeiras. Quanto à legalidade da prova, o relator destacou que não há violação de comunicação, e sim de geolocalização. “Não foram ouvidas gravações nem conversas”, ressaltou.

Em seu voto, o ministro lembra que a Justiça do Trabalho capacita os juízes para o uso de tecnologias e utiliza um sistema (Veritas) de tratamento dos relatórios de informações quanto à geolocalização, em que os dados podem ser utilizados como prova digital para provar, por exemplo, vínculo de trabalho e itinerário ou mapear eventuais “laranjas” na fase de execução. 

“Desenvolver sistemas e treinar magistrados no uso de tecnologias essenciais para a edificação de uma sociedade que cumpra a promessa constitucional de ser mais justa, para depois censurar a produção dessas mesmas provas, seria uma enorme incoerência”, observou.

Ainda, segundo o relator, a produção de prova digital é amparada por diversos ordenamentos jurídicos, tanto de tribunais internacionais como por leis brasileiras, como a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais, a Lei de Acesso à Informação e o Marco Civil da Internet, que possibilitam o acesso a dados pessoais e informação para defesa de interesses em juízo.

Corrente vencida

Ficaram vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga e Dezena da Silva e a desembargadora convocada Margareth Rodrigues Costa. Para Veiga, a prova de geolocalização deve ter ser subsidiária, e não principal. No caso, ela foi admitida como primeira prova processual, havia outros meios menos invasivos de provar as alegações do empregado. 

Na sua avaliação, as vantagens da medida para provar a jornada não superam as suas desvantagens. “A banalização dessa prova de forma corriqueira ou como primeira prova viola o direito à intimidade”, concluiu”. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

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ROT 23218-21.2023.5.04.0000

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A questão que governa o título é: as teorias de processo foram estruturadas em momento histórico distinto, com suporte na lógica mecanicista [relação causa-efeito], alheias às atualizações teóricas e metodológicas, especialmente em face do contexto tecnológico que invadiu os instrumentos de investigação e julgamento e dos achados da psicologia cognitiva, psicologia social, economia comportamental, neurociência, economia, física, ciência de dados, dentre outros domínios da ciência, em geral, ignorados ou não integrados adequadamente ao domínio do processo penal.

Os impactos da Era da Informação [Castells; Floridi], dos avanços tecnológicos [Internet, Web, computadores, processo digital, prova eletrônica-digital, inteligência artificial, big data, dentre outras entidades] e das contribuições dos domínios adjacentes simplesmente não existiam à época. Em consequência, ao mesmo tempo que é inválido criticar os teóricos do Saber Convencional do Processo Penal pelos recursos então inexistentes e/ou indisponíveis, também é inválido continuar aplicando modelo em parte obsoleto e incapaz de responder ao contexto atual, situado em três domínios com fronteiras difusas: Mundo Analógico, Mundo Digital e Mundo Híbrido.

O Mundo Analógico é o que se refere aos eventos penais sem qualquer conexão ao contexto digital, quer como ambiente ou prova, restringindo-se à coleta de provas analógicas [documentos físicos; depoimentos e perícias materiais], em número cada vez menor. No extremo oposto estão os crimes genericamente designados de Digitais, realizados no ambiente digital, em franco crescimento [Scott Sydow]. No entremeio estão os crimes híbridos, em que tanto a realização da conduta, quanto as provas, conectam-se direta ou indiretamente ao contexto digital, atualmente em maior número.

Ainda que assumamos a autonomia do Direito e, por consequência, da especificidade do campo jurídico, também é verdade que o contexto analógico se alterou substancialmente em face contexto digital [Virada Digital, diz Dierle Nunes], exigindo a aquisição de competências [conhecimentos; habilidades; experiencias; atitudes] ausentes na formação convencional do agente penal [qualquer humano que interage nos procedimentos penais].

A transformação do contexto analógico em digital promoveu a modificação das coordenadas do cotidiano e, por consequência, do processo penal, especialmente a imensa produção de dados por meio de dispositivos [sensores, smartphones, câmeras etc.], com a ampliação da produção de prova eletrônico-digital.

Segue-se que a ausência de conhecimentos mínimos quanto aos novos temas e artefatos amplia a disparidade de armas digitais [confira os escritos de Luiz Eduardo Cani]. A atualização teórica e operacional de cada agente depende da disposição individual quanto ao prévio reconhecimento das fraquezas, associada à aquisição de novas competências digitais [conhecimentos, habilidades; experiências; atitudes].

Distância entre recursos

Diferentemente da Polícia e do Ministério Público que realizam constantes treinamentos e são providos de unidades de inteligência [muitas vezes às sombras], os defensores públicos e advogados privados contam somente com o esforço individual, em geral, com orçamentos limitados e preconceitos limitadores das mais variadas ordens quanto à incorporação de tecnologia defensiva.

A distância entre os recursos tecnológicos disponíveis entre acusação e defesa tende a aumentar, salvo quanto aos profissionais que se derem conta das limitações digitais e, por si, avançarem no sentido de adquirirem novas competências necessárias à redução da disparidade de armas digitais.

De minha parte foi necessário um longo letramento digital porque formado em 1996, desde então, embora tenha acompanhado a criação e evolução dos computadores, da Internet e da Web, não tinha a compreensão adequada da estrutura, do funcionamento e das oportunidades [desconhecidas].

Reconhecer os limites e abandonar a arrogância analógica é um ato de coragem, talvez de sobrevivência profissional. Embora tenha iniciado o letramento digital, o esforço para compreender o universo digital é imenso, impondo a necessária e constante atualização, porque a cada dia surgem novidades.

O maior obstáculo é o de que a maioria dos agentes penais conta apenas com papel, caneta e um editor de texto para gerenciar o caso penal. A metodologia se resume em anotar o que se julga importante, com riscos e rabiscos, associando o material selecionado às competências [conhecimentos; habilidades; experiência; atitude], além da pesquisa parcial na doutrina e, principalmente, na jurisprudência, com imensas dificuldades de identificar, diante do excesso de fontes [abundância digital], o que é compatível e útil do que é incompatível e inútil. Aloca-se tempo e recursos em atividades redundantes, ineficientes e repetitivas.

O amadorismo metodológico tende a ampliar a exposição ao risco de erros [perigos; catástrofes]. O pior é que muitos sequer se dão conta do contexto de risco, por desconhecerem a existência de instrumentos e ferramentas ágeis à melhoria do desempenho. No entanto, desde a passagem da máquina de escrever para os computadores, com a criação da Internet [a estrutura física] e as infinitas possibilidades da Web [a conexão de conteúdo; rede; aplicações], Open Source Intelligence [Osint; Rodrigo Camargo; Wanderson Castilho], a incorporação de recursos tecnológicos às práticas jurídicas, especialmente à gestão de caso penal, é condição necessária à competitividade [Isabela Ferrari; Fernanda Lage].

Do contrário, a defasagem aumenta a exposição aos riscos decorrentes da lentidão de acesso, localização e processamento do imenso volume de dados e de informações produzidos em um caso penal, ainda que aparentemente simples.

Por isso a importância das Tecnologias de Informação e Comunicação [TICs], os achados da Gestão do Conhecimento e as novas oportunidades de aquisição e de tratamento de dados. Até porque a proteção de dados pessoais, especialmente o conceito de “autodeterminação informacional”, é inerente ao processo penal, motivo pelo qual se deve avaliar o impacto, dentre outras normativas, da Emenda Constitucional 115, do Marco Civil da Internet, da Lei Geral de Proteção de Dados e da Convenção de Budapeste.

Ainda que não tenhamos, ainda, a LGPD-Penal, os princípios e regras gerais incidem no processo penal. Do contrário, estaríamos em Zona de Exceção, situação incompatível com o regime democrático. Então, do ponto de vista da Administração Pública, lugar da investigação criminal, as exigências mínimas são exigíveis. Quem sabe você tenha ficado curioso e possa ler o acórdão da Ação Direta de Constitucionalidade 51, proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

Denomina-se de Tecnologias da Informação e Comunicação [TICs] o conjunto de dispositivos [meios: dispositivos; ferramentas; instrumentos] aptos à otimização do armazenamento, do acesso, do processamento e da troca de dados e de informações com finalidades múltiplas. Os avanços tecnológicos propiciaram o aumento do potencial das máquinas, inserindo-se no cotidiano pessoal e profissional, especialmente por meio de computadores, da internet e da web (www).

A consequência foi a aceleração e a ampliação do volume das trocas de informações no contexto. No domínio do Direito e do Processo Penal o impacto das TICs é imenso, em geral, pouco integrado às atividades defensivas, embora amplamente utilizadas nas atividades de investigação e de inteligência.

Em consequência, a adoção de estratégias de integração dos achados das ciências de dados mostra-se como condição de possibilidade às atividades relacionadas à gestão de caso penal concreto. Ao mesmo tempo que confere ampla possibilidade de obtenção de dados e de informações, promove a disparidade de armas procedimentais em diversos campos.

Além da gestão do caso penal, o acesso, a aquisição e o processamento do imenso volume de dados disponível tornam-se privilégio de quem adquiriu dispositivos e competências relacionadas à implementação do devido processamento. Os demais esperam impávidos um milagre.

Dentre as diversas possibilidades, encontra-se a alegação da Perda de Uma Chance Probatória Digital, consistente na omissão quanto à aquisição ou produção de prova por parte do Estado Investigador e/ou acusador, reduzindo as chances defensivas de modo tangível, objetivo e mensurável. Se existem sensores disponíveis no cotidiano, a ausência de levantamento das câmeras públicas, privadas ou bodycam podem significar, a depender do caso, a alteração da valoração do conjunto probatório.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg. HC 213387, voto ministro Gilmar Mendes [2ª Turma, PV; 05-12/05/2023], deixou assentado:

“Embora em julho a de 2020, os agentes policiais insistem em realizar a diligência sem uso de câmeras corporais, aquisição de imagens de câmeras da região ou mesmo da viatura, confiando na sobrevalorização da força das declarações que se mostra inválida no contexto digital atual. Em consequência, a omissão dos agentes estatais retira a tração cognitiva das declarações dos policiais analisadas no contexto dos autos, principalmente quanto às premissas adotadas pela decisão monocrática.”

Há um longo caminho a ser construído, incompatível com a inércia analógica de muitos agentes penais. Se, em geral, os currículos do curso de direito são insuficientes à aquisição de competências [conhecimentos; habilidades; experiências; atitudes] associadas ao mundo digital e/ou híbrido, vinculados às novas oportunidades com dados, então a formação adequada dependerá da motivação e do esforço pessoal.

O letramento digital autodidata pode ocorrer com pesquisas aleatórias no Google ou supervisionada por alguém com mais tempo de estrada e que, por isso, sinaliza previamente as armadilhas e de erros evitáveis. Os desafios são imensos porque ninguém se torna profissional de elite sem esforço pessoal, alocação de tempo e de recursos orientados à melhoria do desempenho. Essa parte é com você. Mas conte conosco.

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1. Delineando a temática

Há muito tempo venho falando sobre o problema do precedentalismo à brasileira, ou, então, de uma má importação do instituto dos precedentes ao Brasil. Publiquei sobre o assunto em diversos locais: em livros, em artigos, aqui mesmo na ConJur, em colunas, em podcasts, enfim [1]. Ainda assim, “voltemeia” me pego precisando falar sobre o assunto novamente. Hoje, no entanto, diferente das vezes anteriores, gostaria de abordar o tema a partir de uma decisão judicial, da qual tive conhecimento recente [2], proferida em 2020 (já em tempos pandêmicos).

No julgamento da Reclamação nº 36.476/SP, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça, a Corte Superior assentou entendimento de que não cabe reclamação contra decisão que inadmite ou nega seguimento a recurso extraordinário/especial com fundamento em entendimento firmado pela corte em regime de repercussão geral ou julgamento de recursos repetitivos.

Ou seja, o STJ disse que a reclamação não é instrumento cabível para corrigir ocorrência de erro na aplicação de precedente oriundo de repercussão geral ou recursos repetitivos. O  instrumento cabível seria a ação rescisória, em uma leitura conjunta do artigo 988, §5º, inciso II, e artigo 966, inciso V, §5º, ambos do CPC.

2. O caso concreto

A reclamação havia sido ajuizada com base no artigo 988, IV, do CPC [3], contra ato praticado pelo TJ-SP. O caso concreto dizia respeito a um cumprimento de sentença de uma ação coletiva, em que a Telefônica Brasil S.A. havia sido condenada em ação civil pública movida pelo MP-SP a emitir diferença de ações, ou pagar os respectivos valores, em favor dos consumidores que, mediante contrato de participação financeira, adquiriram plano de expansão de linha telefônica, “na forma mais favorável ao consumidor”. Sobreveio decisão favorável ao MP, que foi recorrida pela Telefônica Brasil até que precisou interpor recurso especial.

Dentre os fundamentos utilizados no recurso especial, um deles foi de que é inaplicável o critério de conversão fixado pelo STJ no Recurso Especial repetitivo nº 1.301.989/RS, porque havia uma distinção entre o caso concreto e o padrão decisório do precedente, na medida em que, nesse caso concreto, o pedido formulado no cumprimento de sentença não foi de entrega das ações convertida em perdas e danos, mas de indenização pelos prejuízos sofridos em decorrência da entrega a menor. Veja-se, então, que desde o início a Telefônica Brasil S.A. vem sustentando que o tribunal aplicou erroneamente a decisão oriunda do entendimento fixado em recurso repetitivo, simplesmente porque não fez o devido distinguishing.

O recurso repetitivo utilizado como precedente tinha como principal objetivo somente saber 1) se o cessionário para o ajuizamento de ação de complementação de ações tem legitimidade ativa; 2) qual era o critério para a conversão das ações em perdas e danos; e 3) qual eram os critérios para conversão em perdas e danos da obrigação de pagar dividendos. Contudo, conforme se depreende do recurso especial da Telefônica Brasil S.A., no caso concreto o pedido havia sido somente de indenização pelos valores pagos a menor, e não de conversão das ações em perdas e danos.

O TJ-SP negou seguimento ao recurso especial sob o fundamento de que se aplica à espécie a tese firmada no REsp 1.301.989/RS, que fixou o Tema 658. Esse, então, o cenário que levou ao ajuizamento da reclamação, em que a Telefônica Brasil S.A sustentou que, nesse caso concreto, é inaplicável o entendimento firmado no REsp 1.301.989/RS, porque sua pretensão é de indenização do valor das ações entregues a menor, e não de emissão dessas ações, com eventual conversão em perdas e danos.

Isto é: era uma questão de encaixe. E contra um mau encaixe, cabe fazer a distinção para dizer que “não se trata de…”.

3. Sintomas de uma doença que parece incurável: o precedentalismo e as normas feitas pelo Judiciário… para o futuro – normas sem caso concreto

Esse cenário descrito no caso analisado é apenas um sintoma daquilo que se tornou o instituto dos precedentes no Brasil:

1. fixa-se uma tese, que se torna uma “norma-padrão”,

2. e ela passa a ser replicada em todos os casos minimamente semelhantes,

3. sem que se faça a devida diferenciação entre a questão discutida no caso concreto e o padrão decisório adotado pelo órgão julgador.

Isso demonstra a dificuldade de se trabalhar com os precedentes no Brasil, que são tratados pela doutrina como uma “resposta pretérita e geral ao caso concreto”, mas com pretensão de ser norma geral e abstrata.

No caso da reclamação, sequer se discutiu se, de fato, o caso concreto tinha relação com o padrão decisório do precedente utilizado. A corte extinguiu o processo por entender que a reclamação não é a via adequada para questionar decisão que inadmite ou nega seguimento a recurso especial com base em entendimento firmado em recursos repetitivos, que a via adequada seria, na realidade, a ação rescisória. Porém, o que interessa é que a própria ministra relatora Nancy Andrighi admite a problemática da questão.

Explico.

A ministra fez longo voto trazendo considerações sobre a gênese da reclamação, seu histórico e seu desenvolvimento processual. Mencionou, ainda, o processo legislativo que originou as alterações promovidas pela Lei nº 13.256/2016 ao CPC. Nesse ponto, mencionou que, na redação original do artigo 988 do CPC, ele previa o cabimento da reclamação para “garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”.

No entanto, a Lei 13.256/2016 promoveu uma alteração nesse aspecto, modificando o inciso IV do artigo 988 para fins de constar “garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.

O que deve ser adicionado ao arrazoado da ministra é que a modificação legislativa em questão só ocorreu em razão da pressão exercida pelos próprios ministros dos tribunais superiores para que houvesse uma limitação ou mesmo a extinção das reclamações, conforme pode ser verificado a partir dos debates do Plenário da Câmara dos Deputados ao apreciar o projeto de lei que deu origem à Lei 13.256/2016 [4].

Assim, a anterior previsão de reclamação para garantir a observância de precedente oriundo de casos repetitivos foi excluída, passando a constar, nas hipóteses de cabimento, apenas o precedente oriundo de IRDR, que é espécie daquele. A alteração legislativa incluiu, ainda, o §5º, inciso II, segundo o qual é inadmissível a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.

Ao mencionar o motivo pelo qual os legisladores optaram por retirar uma hipótese de cabimento da reclamação e a regulamentar agregando-lhe um pressuposto de admissibilidade, a ministra disse que a corte temia o crescente número reclamações e agravos discutindo má aplicabilidade de temas repetitivos e em repercussão geral. Assim, para evitar o tolhimento total da possibilidade de discutir a aplicabilidade de teses firmadas em repercussão geral e recursos repetitivos, o PL acrescentou essa possibilidade no cabimento da ação rescisória. Nesse ponto, a ministra mencionou expressamente se tratar de uma “compensação” ao jurisdicionado, quando aplicado erroneamente o precedente.

Veja-se, com isso, que há três questões relevantes a serem discutidas:

(1) a Corte Superior admite, expressamente, que há um problema jurídico relacionado com a aplicabilidade dos precedentes no Brasil, qual seja, o fato de os tribunais insistirem em aplicá-los sem realizar o devido distinguishing, o que se insere também na problemática das teses firmadas em sede de recursos repetitivos e em repercussão geral;

(2) a corte admite que esse problema leva ao ajuizamento de diversas ações no país, porque o problema se repete em diversos casos concretos, o que faz com que as partes venham ao Judiciário buscar a adequada aplicabilidade do precedente;

(3) em vez de resolver a raiz do problema e orientar adequadamente a aplicabilidade dos precedentes, a legislação retira a possibilidade desse “remédio” e coloca, no lugar, a ação rescisória, como forma de “compensar” o tolhimento dos direitos das partes. Uma evidente tentativa de tapar o sol com a peneira.

Portanto, deve ser observado que o “sistema de precedentes” que foi inicialmente pensado por meio da construção legislativa do CPC, foi mutilado antes mesmo de entrar em vigor, em razão do pragmatismo dos tribunais superiores que, por meio de seus procers, já reconheciam a incapacidade de lidar com os erros de aplicação em concreto de precedentes por parte dos tribunais regionais. Isto é, já antes de começar os tribunais demonstravam desconfiança para com os seus “precedentes”.

Em verdade, a ação rescisória, que veio como uma tentativa de compensar decisões mal fundamentadas, só foi possível mediante a interferência do deputado Paulo Teixeira para que houvesse alguma possibilidade de contestar em juízo a aplicação errônea de precedente. Porém, de manejo muito dificultado. O problema não foi e dificilmente será resolvido. Nem deveria tentar ser resolvido a partir do “medo da Corte” de ter muitos processos por causa da má aplicabilidade dos precedentes. Criou-se um problema e, para tentar resolver o problema, cria-se outro problema que não resolve o primeiro problema.

Vale salientar, a despeito de tudo que foi dito até aqui, que o Supremo já admitiu o uso da reclamação como instrumento para fazer valer os seus precedentes, sobretudo em casos oriundos da Justiça do Trabalho [5].

4. O já velho problema que persiste: “o que é isto – o precedente?”

Eis, aí, um sintoma da doença que venho diagnosticando há anos: a má compreensão da doutrina jurídica e dos tribunais acerca do que seja, afinal, um precedente. Faz-se, na verdade, uma leitura — equivocada — do artigo 927 do CPC, que descaracteriza a verdadeira essência do que é, afinal, um precedente, a partir da conclusão de que

1. o CPC de 2015 aproxima o Brasil e, portanto, seu sistema de civil law ao do common law; e que
2. os provimentos elencados no artigo 927 são considerados, em princípio, “de forma simplificada”, como “precedente”.

Ora, independentemente de se dizer que “imitamos o common law” (o que é irrelevante), uma coisa é certa: pouco aprendemos com o common law. Por exemplo: lá não se fazem precedentes para o futuro. Aliás, precedentes não são “fabricados” ou “construídos”. Não há uma “fábrica” de precedentes e tampouco um gerenciamento de precedentes. Eles surgem e se tornam precedentes. Porque são aplicados na medida em que novos casos assim exigem. No common law, ao contrário do que se diz por aqui, não estão encarregados de fazer estoques de normas. E sabe por quê? Porque isso é tarefa do legislador.

De forma equivocada (um exemplo é o modo como o tema é tratado pela Revista de Precedentes do IPDP), a tese precedentalista brasileira sustenta que os precedentes brasileiros são compreendidos como “razões generalizáveis extraídas da justificação das decisões” e que “emanam exclusivamente (sic) das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios” [6]. Essa parcela da doutrina entende que os precedentes, uma vez que vinculantes, são “entendimentos que firmam orientações gerais obrigatórias para o futuro”. Nisso já reside o maior equívoco: se é precedente, não pode ser “geral” e “para o futuro”. Disso surgem algumas questões, dentre elas: podemos tratar precedentes, instrumentos vinculantes, súmulas, entendimentos firmados em recursos repetitivos e em repercussão geral, todos esses elementos, como se fossem todos mecanismos voltados para pré-ordenar o direito aplicável em casos futuros? Se sim, não há uma clara subversão das funções de cada um dos Poderes da República?

No caso concreto analisado, no fundo o que a Telefônica Brasil S.A. estava questionando era o fato de que a ratio decidendi – ou seja, a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto – havia sido ignorada pelo tribunal.

Venho afirmando de há muito que aplicar um precedente não é extrair, de um caso concreto, uma “tese geral” e aplicar aos casos subsequentes. Mas é, pelo contrário, identificar qual a ratio da decisão precedente, a partir de diversos mecanismos, e aplicar essa mesma ratio aos casos subsequentes. Isso pode resultar na mesma decisão precedente, ou não. Como se poderia falar em precedentes em um contexto no qual a ratio já nasce como tese do tribunal que “lança” o “precedente”? Cria o próprio parâmetro que servirá de baliza para o futuro? Uma autoprodução legiferante?

Fica evidente, portanto, em termos filosóficos, a tentativa de buscar respostas antes das perguntas e de solucionar eventuais problemas interpretativos futuros. Mas quem deve cuidar do futuro é o legislativo. O discurso precedentalista é uma tentativa de transformar o instituto importado em um sistema de teses abstratas proferidas pelos tribunais superiores, o que gera os problemas recorrentes de má aplicabilidade das decisões anteriores.

Há, contudo, um problema também de ordem hermenêutica. A palavra, o texto, não nos salvam da contingência da vida. Caímos, novamente, nos limites da linguagem. Não se pode aplicar uma precedente sem identificar a sua ratio e sem fazer o devido distinguishing da mesma forma que não se pode achar que no texto da norma estão contidas todas as possibilidades de casos concretos. Tenho dito e digo novamente: a pretensão de isomorfia é ilusória. Impossível.

Quando um conjunto de pessoas propõe algo, por meio de um enunciado ou um precedente, propõem nada senão uma tentativa de se chegar a um conjunto de palavras capaz de abarcar o mundo e conferir-lhe um sentido último — o ponto, e, portanto, a inevitável contradição, é que isso é feito sem que se saiba, contudo, de que mundo se trata. Um sujeito propõe. De que lugar? Qual é a fundamentação (no caso, do enunciado ou do precedente)? Uma outra palavra ou um conjunto de palavras. De novo: uma analítica que se autofunda.

A questão se agrava quando a própria corte reconhece esse problema e deixa de fornecer uma resposta adequada. É dito: esse problema (é) de vocês e cria um problema para nós (a distribuição massiva de recursos e ações), então, como resposta, vamos tolher o direito de usufruírem desses recursos e, como forma de compensar, colocamos a ação rescisória no lugar.

Mas que não será fácil de manejar.

Post scriptum sobre precedentes e o ceticismo jurídico:

Lendo os inúmeros textos e livros editados sobre precedentes à brasileira, descobre-se que a tese central é que o direito é indeterminado e, por isso, os tribunais superiores devem “determiná-lo” fazendo teses. Ocorre que essa é uma postura cética sobre o direito. E por isso os precedentes não “pegam”. Não são seguidos. E sabe por quê? Porque quem vai aplicar o “precedente” também considera o direito indeterminado. E, por assim pensar, considera também o precedente um termo carente de determinação. E assim se faz um círculo vicioso. E viciado.

O ponto está para além de dizer que uma cultura não se cria do zero, com a importação de um instituto. Já seria suficiente dizer isso. Mas há mais: não apenas não se criou, como jamais se criará uma cultura de precedentes sem que se leve a sério o instituto do distinguishing. Para dizer que um caso é semelhante quando é semelhante, e que há diferença quando diferença houver. Porque esse é o espírito da máxima de “treat like cases alike”. Sabedoria milenar: uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. No common law já sacaram isso desde Edward Coke.

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[1] Além de dois livros, já muito escrevi sobre isso na ConJur: Precisamos falar sobre os precedentes à brasileira (acesse aqui), Ainda e sempre o ponto fulcral do direito hoje: o que é um precedente? (acesse aqui), A jurisdição constitucional e a “cultura de precedentes” (acesse aqui), A pergunta: o que é necessário para existir um precedente? (acesse aqui).

[2] O incansável advogado Paulo Iotti foi quem me enviou a decisão e me inspirou a escrever sobre o tema.

[3] Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

[4] Vasculhando os anais: dep. Paulo Teixeira (PT-SP e como líder): “Nós estamos mudando, porque o Supremo Tribunal Federal fez uma reivindicação: limitar e acabar com as reclamações. E o Superior Tribunal de Justiça fez outro pedido: que eles não ficassem com juízo de admissibilidade. Portanto, é ponderável que esta Casa dialogue com essas duas instâncias do Judiciário, para atender essas duas reivindicações”.  Adendo: Então entrou a ação rescisória como compensação, que foi aprovada sob “método de presidência” de Eduardo Cunha. Ele queria votar o texto principal de qualquer jeito e propôs que a proposta fosse apresentada na forma de uma emenda aglutinadora. Por isso a incongruência entre a extinção da previsão de Reclamação para contestar a não aplicação de precedente ao mesmo tempo que foi inserido inciso que expressamente define o descabimento de reclamação em face de descumprimento de precedente sem o esgotamento das instâncias ordinárias.

[5] RECLAMAÇÃO 59.795/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julgada em 19/05/2023.

[6] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.611.

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