Mês: agosto 2024

O presidente Lula sancionou, na sexta-feira (2/8), a Lei 14.948/2024, que institui a Política Nacional do Hidrogênio de Baixa Emissão de Carbono. A norma regulamenta a produção de hidrogênio considerado de baixa emissão de carbono e institui uma certificação voluntária. O texto traz, ainda, incentivos tributários ao setor. Parte desses benefícios foi vetada por Lula.

Pela nova lei, será considerado hidrogênio de baixa emissão de carbono aquele que, no ciclo de vida do processo produtivo, resulte em valor inicial menor ou igual a 7 quilos de dióxido de carbono equivalente por quilograma de hidrogênio produzido (7 kgCO2eq/kgH2). Esse número, a ser ser adotado até 31 de dezembro de 2030, representa a intensidade de emissão de gases do efeito estufa e foi aumentado pelo Senado, atendendo especialmente os fornecedores de etanol.

Os parâmetros variam entre países. Um levantamento da Organização das Nações Unidas (ONU) de 2023 mostra que a União Europeia classifica como hidrogênio de baixo carbono aquele com produção de menos de 4,4 quilos de CO2 para cada 1 quilo de hidrogênio (H2). Na Alemanha, esse limite é de 2,8 quilos de CO2.

Pelo texto, o hidrogênio renovável é aquele obtido com o uso de fontes renováveis por outros processos produtivos além da eletrólise, seja com o uso de fontes de energia solar, eólica, hidráulica, biomassa, biogás, biometano, gases de aterro, geotérmica, das marés ou oceânica. Já o hidrogênio verde é aquele obtido a partir da eletrólise da água com o uso de fontes de energia listadas, desde biocombustíveis até biomassa.

A nova norma é proveniente do Projeto de Lei 2.308/2023, votado pelo Senado em julho, com mudanças feitas pelo relator, senador Otto Alencar (PSD-BA). No mesmo mês, o texto também foi aprovado pela Câmara dos Deputados.

Incentivos tributários

A lei estende às empresas produtoras de hidrogênio de baixo carbono incentivos tributários previstos na Lei 11.488/2007, que trata do Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (Reidi). Entre esses incentivos, estão a suspensão de PIS, Cofins, PIS-Importação e Cofins-Importação na compra ou importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos novos e de materiais de construção destinados aos projetos de hidrogênio.

O benefício poderá ser usado também para os bens alugados e será válido cinco anos, contados da habilitação no Regime Especial de Incentivos para a Produção de Hidrogênio de Baixa Emissão de Carbono (Rehidro), criado pelo projeto.

Um dos requisitos para habilitação no Rehidro — um percentual mínimo de utilização de bens e serviços de origem nacional no processo produtivo — poderá ser descumprido pelas empresas, se não existir equivalente nacional ou quando a quantidade produzida for insuficiente para atender a demanda interna. Também deverá haver investimento mínimo em pesquisa, desenvolvimento e inovação.

As empresas, inclusive as já atuantes na produção de hidrogênio de baixo carbono, contarão com os benefícios do Rehidro por cinco anos, contados de 1º de janeiro de 2025. Adicionalmente, poderão ser consideradas co-habilitadas as empresas que atuam nas áreas de armazenamento, transporte e distribuição de hidrogênio de baixa emissão de carbono; geração de energia elétrica renovável para a produção desse tipo de hidrogênio; ou produção de biocombustível.

Vetos de Lula

Outros incentivos previstos no texto foram vetados perlo presidente Lula. Os vetos foram a seis artigos que tratavam do Programa de Desenvolvimento do Hidrogênio de Baixa Emissão de Carbono (PHBC), que seria uma das fontes de recursos para incentivar o setor. O programa financiaria a transição energética a partir do uso de hidrogênio de baixa emissão de carbono.

Entre os recursos previstos, estavam dotações orçamentárias; recursos de doações de entidades nacionais e internacionais, públicas ou privadas; empréstimos de instituições financeiras nacionais e internacionais; e um percentual de lucros excedentes das agências financeiras oficiais de fomento no exercício anterior, que seria definido em regulamento.

O total de subvenções que seriam concedidas pelo governo dentro do programa, na forma de créditos fiscais, seria de R$ 18,3 bilhões. Os incentivos começariam no valor de 1,7 bilhão em 2028, com crescimento gradual a cada ano, até chegar a R$ 5 bilhões em 2032.

Ao justificar o veto por contrariedade ao interesse público, o Executivo argumentou que, apesar da boa intenção, os dispositivos instituíam incentivos que violavam conceitos da legislação financeira e orçamentária e geravam imprecisões. Isso, segundo o governo, causaria insegurança jurídica para a implementação da estratégia de ampliação da oferta e produção do hidrogênio de baixo carbono.

Há expectativa de que o governo envie ao Congresso um novo projeto para tratar desses incentivos.

Certificação

Apesar de deixar claro que a adesão ao sistema de certificação será voluntária por parte dos produtores de hidrogênio ou de seus derivados, o texto cria o Sistema Brasileiro de Certificação do Hidrogênio (SBCH²). O certificado atestará a intensidade de emissões de gases do efeito estufa na produção do hidrogênio.

O sistema contará com uma autoridade competente; uma autoridade reguladora; empresas certificadoras; instituição acreditadora; e gestora de registros. Enquanto a autoridade competente fixará as diretrizes de políticas públicas relacionadas à certificação, a autoridade reguladora fará a supervisão, com padrões e requisitos para a certificação e responsabilidades e obrigações das empresas certificadoras credenciadas.

Padrão brasileiro

O texto aprovado cria um “padrão brasileiro” para certificar o hidrogênio de baixa emissão de carbono. O regulamento deverá especificar quais tipos de emissões de gases do efeito estufa deverão ser considerados; quais etapas do processo produtivo deverão ser abrangidas pelo sistema de certificação (fronteira de certificação); os critérios para suspensão ou cancelamento dos certificados; informação sobre emissão negativa, se houver; e instrumentos de flexibilidade que poderão ser adotados em casos de perda temporária de especificação do hidrogênio.

Por outro lado, a autoridade reguladora deverá prever mecanismos de harmonização junto a padrões internacionais de certificação de hidrogênio, podendo prever regras para reconhecimento de certificado emitido no exterior. Com informações da Agência Senado.

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E o auditor, onde estava? A cada novo escândalo financeiro, essa é a pergunta que corre na boca do povo, na imprensa e nos meios empresariais. Afinal, como é que o auditor não viu o que estava acontecendo, se a função do auditor independente é justamente “fiscalizar” os administradores das empresas?

É humano pensar assim, porque a nossa espécie lida especialmente mal com surpresas negativas. Sabemos que as incertezas da vida nos trazem ansiedades e aflições desagradáveis. Por isso, somos propensos a construir estados mentais que nos levam a crer que os acontecimentos da vida seguem padrões de racionalidade, a despeito de serem, em grande medida, aleatórios. Passado algum tempo, essa mesma ilusão nos faz acreditar que o evento imprevisto era, sim, previsível. E essa crença é tanto mais forte quanto mais drásticas tenham sido as consequências do acontecimento em questão [1].

Essa forma de pensar é compreensível, porque errar é humano. Sim, quem pensa que a auditoria independente existe para “fiscalizar” a empresa auditada está muitíssimo enganado. Pior ainda, nenhuma lição útil poderá ser aprendida com a experiência adquirida a cada nova fraude empresarial, se essa falsa premissa for a origem da indignação que usualmente acompanha a pergunta com que comecei este artigo.

Com efeito, quem busca a verdade deve, antes de tudo, aprender a fazer as perguntas certas. Causará espanto a grande parte das pessoas saber que, segundo as normas que regem a profissão, a finalidade do trabalho do auditor independente não é identificar erros ou fraudes contábeis. Como dispõe o item 3 da Norma Brasileira de Contabilidade, NBC-TA 200, editada pelo Conselho Federal de Contabilidade ao encampar as normas internacionais de auditoria, o objetivo da auditoria é “aumentar o grau de confiança nas demonstrações contábeis”, mediante a expressão de uma opinião quanto à existência de “segurança razoável” de que as demonstrações contábeis foram elaboradas, em todos os aspectos relevantes, com obediências às normas contábeis aplicáveis.

Segundo as mesmas normas, “segurança razoável” é um nível elevado de convicção de que as demonstrações contábeis estão livres de distorções “relevantes”, quer em decorrência de erros ou fraudes. Essa segurança, porém, não é absoluta, dado que, em razão de a auditoria ser realizada em base amostral e segundo critérios de materialidade, “há um risco inevitável de que algumas distorções relevantes das demonstrações contábeis não sejam detectadas, embora a auditoria seja adequadamente planejada e executada em conformidade com as normas de auditoria” (NBC-TA 200, item A.53).

A despeito de não ser sua a responsabilidade primária pela detecção de erros ou fraudes, o dever de ceticismo obriga o auditor supor, ao longo do seu trabalho, que as demonstrações financeiras possam conter distorções não identificadas, sejam elas decorrentes de erros ou fraudes. Ao planejar o trabalho, o profissional deve estruturar seus testes e verificações de modo adequado, para que esteja autorizado a concluir que é suficientemente baixo o risco da existência de distorções relevantes não identificadas nas demonstrações financeiras.

Risco baixo, porém não inexistente. São as normas profissionais que afirmam que “a descoberta posterior de uma distorção relevante das demonstrações contábeis, resultante de fraude ou erro, não indica por si só, uma falha na condução de uma auditoria em conformidade com as normas de auditoria”.

Se não é ao auditor, quem, então, será o real responsável pela obrigação de prevenir erros ou fraudes?

Segundo a lei e as normas de auditoria, não há a menor dúvida de que os maiores responsáveis por essa obrigação são os administradores das empresas, estejam elas sujeitas ou não a auditoria independente.

O dever de diligência dos administradores das companhias, conforme o artigo 153 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº 6.404/1976), compreende três principais subdeveres: (i) o de informar-se, (ii) o de vigiar e (iii) o de investigar. De acordo com a jurisprudência da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), não se afere a diligência do administrador pelos resultados obtidos com sua atuação.

A diligência se mede pela higidez dos “procedimentos” adotados para a tomada da decisão, no âmbito da chamada business judgement rule. Segundo essa regra, o “mérito” das decisões negociais não pode ser questionado pelo julgador, sempre que o administrador tiver adotado procedimentos apropriados para a tomada da decisão. Já os subdeveres de supervisão e fiscalização exigem do administrador que adote “medidas e controles que permitam o adequado acompanhamento dos negócios sociais”.

Em que pese, todavia, a business judgement rule impeça a discussão do mérito das decisões negociais tomadas de maneira “informada, refletida e desinteressada”, falhas no dever de monitoramento, por sua vez, não são passíveis de proteção pela regra [2]. Ou seja, as omissões da administração quanto ao exercício dos deveres de vigiar e de investigar estão sujeitas, pela lei, a um padrão de análise mais rigoroso do que o estabelecido para as decisões negociais, propriamente ditas.

As normas internacionais de auditoria independente não destoam dos critérios da lei. Assim, por exemplo, o item 4 da NBC TA 240 (R1), que dispõe sobre os deveres do auditor em relação a erros ou fraudes, afirma textualmente que a “principal responsabilidade pela prevenção e detecção da fraude é dos responsáveis pela governança da entidade e da sua administração”.

É igualmente da administração da empresa a responsabilidade pelo seu sistema de controles internos, que é planejado, implementado e mantido “pelos responsáveis pela governança, pela administração e por outros empregados para fornecer segurança razoável quanto ao alcance dos objetivos da entidade no que se refere à confiabilidade dos relatórios financeiros, à efetividade e eficiência das operações e à conformidade com leis e regulamentos aplicáveis”. (NBC TA 315 (R2), item 12, “m”).

Deveras, os controles internos são de suma importância para a consecução dos objetivos empresariais, da mesma forma que seu bom funcionamento é crucial para que as informações divulgadas pela empresa, com especial destaque para suas demonstrações financeiras, sejam fidedignas.

Poucos sabem, contudo, que, segundo as normas internacionais, a auditoria independente não inclui a emissão de opinião sobre os controles internos da entidade auditada. Assim, por exemplo, o item 21 da NBC TA 315 (R2) exige que o auditor obtenha um entendimento adequado sobre o ambiente de controles existente na entidade, para, com base nisso, planejar o trabalho de forma proporcional aos riscos que forem identificados.

Não obstante, no relatório final de auditoria, o auditor independente não manifesta opinião sobre a qualidade dos controles internos da entidade. Caso constate a existência de deficiências de controle interno, cabe ao profissional informar o fato à administração e aos responsáveis pela governança da entidade, consoante determina a NBC TA 265. Note-se que o auditor independente não tem liberdade para decidir o que deve ou não constar de sua opinião de auditoria. Tudo é detalhadamente regrado e pré-definido pela lei e pelas normas profissionais [3].

Tampouco se exige dos administradores das empresas que prestem informações específicas ao mercado sobre o desempenho de sua obrigação de fiscalizar os negócios sociais, testando os controles internos existentes, introduzindo aprimoramentos e criando novos mecanismos, para suprir deficiências, quando necessário.

A falta de um comprometimento mais explícito dos administradores das companhias foi considerada, nos Estados Unidos da América, como deficiência nos padrões de governança empresarial. Já em 2002, como reação ao escândalo da Enron, foi editada a Lei Sarbanes-Oxley, dentre cujos aprimoramentos passou a ser exigida dos administradores das companhias a prestação de informações específicas sobre os cuidados dispensados para assegurar efetividade aos controles internos. Criou-se ainda a exigência de que tais informações passassem a ser submetidas à auditoria independente, segundo regras pré-estabelecidas.

Nesse contexto, cabe aos auditores independentes aplicar testes e verificações sobre os controles, de modo atestar que o relato da administração reflete adequadamente as providências adotadas para a gestão dos controles internos.

Esse sistema tem a vantagem de gerar maior comprometimento dos administradores com a efetividade dos controles, provendo ao mercado informações mais detalhadas e de melhor qualidade sobre o cumprimento dos deveres de monitoramento e fiscalização por parte da administração.

Passados mais de 20 anos da edição da Sarbanes-Oxley, a legislação brasileira ainda não adotou a auditoria de controles internos visando a aprimorar a prevenção de fraudes empresariais. Um passo importante nessa direção foi dado com a aprovação do Projeto de Lei nº 2581/2023, do Senador Sergio Moro pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado.

Embora, inicialmente, o projeto se limitasse a regras eminentemente de natureza penal, a CCJ acolheu a emenda proposta pelo Senador Izalci Lucas, para introduzir na Lei nº 6.385/1976 a exigência de divulgação, pelas companhias, de relatórios emitidos pela pessoa jurídica sobre os controles internos voltados à prevenção de erros ou fraudes contábeis, na mesma periodicidade aplicável à divulgação das demonstrações financeiras. Esses relatórios estarão sujeitos a auditoria independente, na forma das regras a serem editadas pela CVM.

Aprovado em caráter terminativo na CCJ, o projeto foi encaminhado à apreciação da Câmara dos Deputados, onde se espera que as novas regras sejam aprovadas e possam ser aprimoradas ainda mais. Por exemplo, deixaram de ser acolhidas no Senado propostas que visavam a (a) explicitar melhor a responsabilidade da administração sobre a implementação e o monitoramento de controles internos, (b) dar status legislativo à exigência de criação de comitês de auditoria em companhias abertas, assim como (c) instituir a obrigação de que essas entidades mantenham canais de denúncias em funcionamento.

Como se percebe, para quem deseja aprimorar a prevenção a fraudes empresariais, há muito ainda a fazer, em lugar de ficar, inutilmente, repetindo a pergunta: onde estava o auditor?

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[1] Sobre a notação de “viés retrospectivo”, vide Daniel Kahneman, “Thinking Fast and Slow”, p. 202/203.

[2] Vide, a propósito, o voto da relatoria do então Presidente da CVM, Marcelo Babosa, no processo nº 19957.009118/2019-41.

[3] Basta ver que os apêndices da NBC TA 700, traz exemplos de espécies de relatórios que podem ser emitidas pelo auditor independente. Embora não se trate de fórmulas inflexíveis, os títulos e os parágrafos “opinião” e “base para a opinião” devem ser redigidos conforme as normas preconizam. Vide NBC TA 700, item A 19.

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O Projeto de Lei nº 1.829, ainda em trâmite no Congresso, propõe significativas alterações em diversas legislações relativas ao turismo, com especial destaque à Lei Geral do Turismo (Lei nº 11.771/08), ao Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565/86), à Lei de Utilização e Exploração dos Aeroportos (Lei nº 6.009/73) e ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/15). [1]

De acordo com a mensagem inicial, seu escopo é a “modernização” deste setor no Brasil, qualificando-o com “segurança jurídica” mediante aprimoramento legislativo. Dentre as mudanças propostas, duas são temerárias e controversas, porquanto afetam direitos de consumidores e pessoas com deficiência.

A primeira consiste na inserção, ao Código Brasileiro de Aeronáutica, do artigo 251-B, o qual veda que a indenização por dano moral decorrente de falha na prestação do serviço de transporte aéreo tenha caráter presumido, punitivo ou que de qualquer forma não vise compensar o dano sofrido e comprovado.

E a segunda diz respeito à introdução do §3º no artigo 45 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, dispensando os estabelecimentos de hospedagem já existentes da obrigação de disponibilizar pelo menos 10% de seus dormitórios acessíveis aos hóspedes com deficiência caso comprovada a impossibilidade técnica em razão de riscos estruturais da edificação por meio de laudo técnico estrutural.

Em síntese, aquela evidencia tentativa de dificultar a reparação do dano ao passageiro lesado, e esta, em vez de fixar prazo razoável para adequação predial, estimula a continuidade de falta de acessibilidade.

As proposições, num só tempo, afrontam a Constituição, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, bem como são altamente díspares ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) e ao Estatuto da Pessoa com Deficiência (EDP), enquanto microssistemas transversais, assim entendidos como ‘legislações afirmativas’, caracterizadas por: (i) novos direitos; (ii) direitos a tratamento metodológico diferenciado; (iii) direitos de sujeitos identificados constitucionalmente; (iv)  direitos derivados de rede normativa (convenções, tratados, dispositivos constitucionais); (v) direitos multidisciplinares, com nítido objetivos relacionais entre sustentabilidade, socialidade e efetividade. [2]

O PL foi remetido à Câmara de Deputados para aprovação final porquanto tais emendas foram realizadas durante a tramitação no Senado e sua análise põe em evidência a percepção de que o legislador se desviou do necessário ‘dever de harmonização’ entre interesses, eis que o fortalecimento do setor do turismo não pode pressupor a mitigação de direitos fundamentais democraticamente conquistados e preconizados tanto na Constituição quanto em fontes de direito internacionais.

A vedação ao caráter presumido do dano moral ou à possibilidade de lhe atribuir um caráter punitivo (decorrente da sua função pedagógica) a passageiros lesados e a dispensa de estabelecimentos adaptados e acessíveis às pessoas com deficiência não somente revelam atrocidades legislativas como extravasam a esfera do direito para alcançar outros campos como a ética, as relações internacionais e, principalmente, a economia.

Com efeito, a mitigação em abstrato da responsabilidade civil das transportadoras aéreas e a atenuação de deveres de acessibilidade quanto às acomodações de passageiros contribuem fortemente para o “desestímulo” ao necessário controle de qualidade e segurança de produtos e serviços inseridos no mercado.

Mas não é só

Outro problema (e mais grave) está situado no âmbito da promoção da transparência quanto aos temas postos em discussão no parlamento e o básico respeito às partes interessadas (stakeholders). [3] As entidades de direitos civis dos consumidores não foram ouvidas em sua maioria. Não foram chamadas a verificar o ‘substitutivo’ do PL apresentado em instantes finais.

Há, neste recorte, o aviltamento não mais a direitos ou o desrespeito a consumidores ou pessoas com deficiência. O ponto de estrangulamento é mais amplo e letal: a mitigação do processo democrático legislativo que deveria ser praticado pelas casas parlamentares, considerando que ‘todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente’ (CF, artigo 1º, parágrafo único).

Veladamente, percebe-se que, sob o manto envernizado da ‘burocracia institucional’, os eixos estruturantes e funcionais do regime pluralista são desconsiderados, de forma a permitir, sem qualquer legitimidade, a adoção de modelos diferenciados (globalistas) [4] que fulminam na prática os direitos fundamentais e desnudam a ‘democracia totalitária’. [5]

Quanto à mitigação da responsabilidade civil das transportadoras aéreas, a iniciativa legislativa apresenta dois problemas semânticos que desafiam enfrentamento.

O primeiro, quando menciona ‘danos morais’ em vez de ‘danos extrapatrimoniais’. Não se deve descurar que a dogmática evoluiu na formulação da chamada função compensatória da responsabilidade civil. Danos morais eram assim designados por não serem danos emergentes ou lucros cessantes, ou seja, eram ‘danos não patrimoniais’ (visão negativa que contemplava a natureza da lesão).

Posteriormente, foram compreendidos não pela natureza, mas pela ‘repercussão’ na esfera de proteção da vítima (visão crítica, que contempla efeitos da lesão). [6] Para, via de consequência e com arrimo na legalidade constitucional (visão valorativa), se associarem às lesões ofensivas à ‘cláusula geral de tutela da pessoa humana’, [7] entre nós, representativa dos direitos da personalidade. [8]

Ora, o PL deixa de esclarecer se a alteração diz respeito ‘danos morais puros’ (causadores de sofrimento, dor, exposição indevida, constrangimento, angústia) ou à ideia de “danos extrapatrimoniais”. A diferenciação é essencial porque, no transporte aéreo, ambos podem ocorrer: não apenas o sofrimento ou angústia pelo voo cancelado ou atrasado (dano moral puro), mas também danos decorrentes de discriminações indevidas (orientação sexual, religião), danos à integridade física (malas que caem dos compartimentos), danos à utilização de imagem (sem consentimento), os quais se enquadram como espécie do gênero dano extrapatrimonial. E como a redação é truncada, o intérprete não pode tomar um pelo outro.

O segundo problema se refere à prova da lesão, pois o texto da proposição veda o ‘caráter presumido’ ou ‘punitivo’ ou ‘que de qualquer forma não tenha por objetivo compensar um dano comprovado’. A iniciativa estabelece regra abstrata para vedar a aplicação in re ipsa do dano, não bastando apenas violação a dever sobre o qual a companhia aérea não atendeu ou adimpliu, mas exigindo prova da lesão e sua extensão (em complemento ao também controvertido artigo 251-A, do Código de Aeronáutica). [9]

A tentativa de criação de tal regra prejudica os consumidores visto que a análise de eventual presunção do dano deve ser feita concretamente, a partir da análise dos fatos, porque plenamente possível a ocorrência de dano presumido em situações como cancelamento de voo sem informações prévias e assistência material adequada ou situações de overbooking sem o oferecimento de alternativas e assistência material.

Igualmente a proibição da função punitiva é alarmante, em função de, nestes termos, restarem afastados os ‘danos morais coletivos’ (LACP) que têm caráter sancionatório e repreensivo (inclusive in re ipsa), como no caso de ação civil pública do MPMG contra empresa que captava recursos para viagens aéreas e não entregam o serviço contratado. [10]

A mitigação da responsabilidade civil das aéreas por danos morais, conforme proposto, viola o fundamento da dignidade da pessoa humana, princípio-motriz e valor fonte do ordenamento jurídico brasileiro, e base dos direitos da personalidade e direitos fundamentais. Não à toa que a Excelsa Corte Suprema, ao manter as indenizações por danos materiais de passageiros nos limites das Convenções de Varsóvia e Montreal, [11] reafirmou, de outro lado, a compensação integral dos danos extrapatrimoniais, sem quaisquer limites indenizatórios, com fulcro no CDC (Tema 210). [12]

Vale o destaque que a compensação por danos extrapatrimoniais é expressão concreta da dignidade humana, servindo como funcional aríete para mitigar as lesões aos direitos da personalidade. Assim, atenuar, por lei, o direito à indenização não só avilta tal fundamento como conspurca o dever do Estado na proteção dos consumidores (CF, artigo 5º, inciso XXXII), fazendo tábua rasa do ‘princípio da vulnerabilidade’ como elemento de conexão entre a Constituição e o CDC.

No mais, a própria Constituição assegura a responsabilidade civil como ‘garantia’ à prevalência dos direitos fundamentais: sendo a relação passageiro-transportador assimétrica e vertical e havendo norma que tutela os direitos do sujeito reconhecidamente vulnerável, a responsabilidade civil opera como relação juridica jusfundamental, contribuindo para a preservação dos direitos fundamentais e relevando a prática de ilícitos constitucionais. [13]

Ainda, inconstitucional a ‘tolerância’ do legislador com o estabelecimento hospedeiro que comprove impossibilidade técnica decorrente de riscos estruturais da edificação para atender os passageiros com deficiência e mesmo assim permitir a hospedagem. Na realidade, o que deveria estar interditado, por ser considerado uma verdadeira barreira social, é, precisamente, a opção inserta na iniciativa legislativa.

A entrada em vigor do EPD já ultrapassa oito anos e, dentre seus maiores significados, está a inclusão e a acessibilidade. Ora, tratando-se de dever fundamental da operadora acomodar seus passageiros nas hipóteses de cancelamento ou atraso de voo (o que por si só já configura dano), a utilização, para tanto, de hospedarias sem acessibilidade representa outra lesão, outro dano, evidenciando claramente o desrespeito à pessoa hipervulnerável que necessita de maior proteção. O direito fundamental à locomoção urbana da pessoa com deficiência não pode ser violado tão acintosamente por legislação infraconstitucional ordinária.

Se não inconstitucional, cabe “controle de convencionalidade” contra referido dispositivo, já que a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência estatui no artigo 9º que é dever dos Estados membros assegurar às pessoas com deficiência viver de forma independente e participar plenamente de todos os aspecto da vida, garantindo igualdade de oportunidades com as demais pessoas, ao meio físico, ao transporte, à informação e comunicação, inclusive aos sistemas e tecnologias da informação e comunicação, bem como a outros serviços e instalações abertos ao público ou de uso público, tanto na zona urbana como na rural, aplicáveis inclusive, a edifícios, rodovias, meios de transporte e outras instalações internas e externas, inclusive escolas, residências, instalações médicas e local de trabalho.

Realmente há necessidade de “segurança jurídica” no Brasil, especialmente para ‘efetividade dos direitos fundamentais’, vedando-se o retrocesso e fazendo valer os deveres fundamentais a que o Poder Público, em especial o Legislativo, está vinculado.

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[1] SENADO FEDERAL. Projeto de Lei n.º 1.829, de 2019. Disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/136000. Acesso em 2 ago. 2024.

[2] MARTINS, Fernando Rodrigues; FERREIRA, Keila Pacheco. Verticalidade digital e direitos transversais: positivismo inclusivo na promoção dos vulneráveis. In: RDC. v. 147. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2023, p. 15-50.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros. 8ª Tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 18. Com apoio em Pimenta Bueno: “A lei deve ser uma e a mesma para todos; qualquer especialidade ou prerrogativa que não for fundada só e unicamente em uma razão muito valiosa do bem público será uma injustiça e poderá ser uma tirania”.

[4] BECK, Ulrich. O que é globalização? equívocos do globalismo: respostas à globalização. São Paulo: Paz e Terra, 1999.

[5] OTERO, Paulo. A democracia totalitária. Parede: Principia, 2001. p. 151-157.

[6]FACCHINI NETO, Eugênio; Goldschmidt, Rodrigo. Tutela aquiliana do empregado: considerações sobre o novo sistema de reparação civil por danos extrapatrimoniais na esfera trabalhista. RT. v. 984. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 219-254.

[7] Nesta perspectiva, a reforma da CLT, inserindo o art. 223-A e seguintes, definiu danos extrapatrimoniais como gênero que alberga os danos específicos à honra, imagem, intimidade, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer, integridade física, dentre outros direitos da personalidade.

[8] MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

[9] Acerca da impropriedade da inserção do art. 251-A no Código Brasileiro de Aeronáutica pela Lei n.º 14.034/2020 em virtude da falta de pertinência temática com a MP n.º 925/2020 e com os impactos causados ao setor aéreo pela pandemia da Covid-19, ver: TARGA, Maria Luiza Baillo. O dano moral nas relações de consumo: os pressupostos para reparação, a judicialização e a criação de obstáculos a partir do exemplo do transporte aéreo. In: GUERRA, Alexandre de Mello; BIBÁ, Ana Rita; et. al. (Org.). Dano moral na prática. 1ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, v. 1, p. 255-276.

[10] STJ. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 2130178 – MG (2022/0146868-5). Rel. Min. Moura Ribeiro.

[11] MARQUES, Claudia Lima; TARGA, Maria Luiza Baillo. https://www.conjur.com.br/2023-jan-24/marques-targa-danos-extrapatrimoniais-transporte-aereo/. Acesso em 01-08-2024.

[12] STF ARE 766618. Tema 210 de Repercussão Geral: “Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor. O presente entendimento não se aplica às hipóteses de danos extrapatrimoniais.”

[13] Ver https://www.migalhas.com.br/depeso/370099/ilicitos-constitucionais-e-responsabilidade-civil. Acesso em 01-08-2024.

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