Direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF)
Apesar de toda celeuma filosófica ocasionada por essa discussão, o processo penal brasileiro se preocupa com a verdade, mas não a qualquer custo. Não à toa que, ao disciplinar o instituto da revisão criminal, o artigo 621, III, do Código de Processo Penal (CPP) permite a rescisão da coisa julgada em razão de prova nova que demonstre a inocência do acusado, mas jamais a culpabilidade deste. Em suma, ao reconstruir suposto fato criminoso pretérito, convolado em hipótese acusatória, o processo penal justo (e eficiente) coaduna verdade, direitos fundamentais e garantias processuais, sendo esta a hélice tríplice sustentada por nós: garantia, justiça e eficiência [1].
Desse modo, Gustavo Henrique Badaró sustenta que “o resultado do processo penal somente será justo e legítimo, caso sejam respeitados três fatores concorrentes: um correto juízo fático, com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados; um correto juízo de direito, com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos; e, por fim, o funcionamento do instrumento processual, respeitando direitos e garantias das partes, com estrita observância do rito legal” [2]. Em poucas palavras, Francesco Carnelutti dizia que “[a] função do processo penal é a de pôr a descoberto a inocência ou culpa do acusado” [3].
Nesse contexto, um direito específico assume especial relevância: o de acesso amplo e integral aos autos. Afinal, antes de esboçar qualquer espécie de defesa, deve-se conhecer a hipótese acusatória (ou investigatória) e os respectivos elementos de prova. Com os olhos vendados, a presença do advogado se torna inócua e meramente formal, considerando que, muito além do conhecimento jurídico, é necessário ter pleno conhecimento sobre os fatos, sob pena da defesa técnica se confundir com uma aventura judicial – vedada pelo art.igo 2º, VII, do Código de Ética da OAB.
No campo normativo, afora estar inserido dentro do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), o direito de acesso amplo e integral aos autos encontra resguardo expresso no artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94:
“Art. 7º São direitos do advogado: […]
XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”
Do mesmo modo, analisando-se a legislação internacional, pode-se dizer que o direito de acesso amplo e integral aos autos se situa dentro do artigo 14, 3., “d”, do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos – PIDCP (Decreto nº 592/92) e do artigo 8, 2. “c”, do Pacto de San José da Costa Rica (Decreto nº 678/92), respectivamente nos “meios necessários” e “meios adequados” na preparação da defesa técnica:
“ARTIGO 14
- Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: […]
- b) De dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;”
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“ARTIGO 8
- Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
- c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;”
Como se vê, malgrado o direito de acesso amplo e integral aos autos possua amparo normativo desde o século passado, o início do século 21, caracterizado pela consolidação das grandes operações, acabou flexibilizando referido direito. Alberto Zacharias Toron elucida que, “[c]om o advento das grandes Operações da Polícia Federal a partir de 2003, inaugurou-se um ‘novo’ método investigativo”, qualificado pela bipartição das investigações em duas fases: a oculta e a ostensiva, cujo acesso aos autos era negado para “impedir que os investigados combinassem suas defesas” [4].
Não obstante, o STF sempre foi claro e categórico, no sentido de que “do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial – é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV)” (STF, HC nº 82.354/PR, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1º Turma, j. 10/8/2004).
A despeito disso, em razão das frequentes violações ao art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94, o Conselho Federal da OAB ajuizou um pedido de edição de súmula vinculante, ensejando na edição da Súmula Vinculante nº 14 em 02/02/2009 pelo Plenário do STF, responsável por dissipar quaisquer dúvidas sobre a existência do direito de acesso amplo e integral aos autos:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”
De lá para cá, na permanente interpretação (e atualização) do direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF), algumas diretrizes interpretativas foram adotadas pelas cortes superiores:
– o direito de acessar todos os elementos de prova produzidos (STF, INQ nº 2.266/AP, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/05/2011, DJe 13/3/2012);
– o direito de obtenção de cópias (STF, RCL nº 23.101/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 22/11/2016, DJe 06/12/2016);
– o direito da vítima de ter acesso amplo e integral aos autos (STJ, RMS nº 55.790/SP, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 6/12/2018, DJe 14/12/2018); e
– a nulidade oriunda da violação do direito de acesso amplo e integral aos autos (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).
A denominada operação “lava jato”, responsável por implementar meios heterodoxos durante a persecução penal, não deixou incólume o direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF). À época, não era incomum que a imprensa tomasse conhecimento de informações processuais antes mesmo dos próprios advogados e que o acesso a elementos de prova fosse sonegado, especialmente aos apensos dos acordos de colaboração premiada. Não à toa que, ante as frequentes práticas heterodoxas, foi aprovada a Lei nº 13.869/19, responsável por criminalizar a violação do direito de acesso amplo e integral aos autos:
“Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”
Atualmente, apesar de toda a evolução normativo-interpretativa, o direito de acesso amplo e integral aos autos (art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF) continua sendo objeto de flexibilização e cerceamento pelo Estado. Inclusive, com o recentemente julgamento da denúncia oferecida pela PGR contra o ex-Presidente Jair Messias Bolsonaro e demais acusados em razão dos atos antidemocráticos, julgamento protagonizado pela Primeira Turma do STF, o debate acerca da amplitude normativa do art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e da Súmula Vinculante nº 14/STF adquiriu novos contornos, precisamente sob quais elementos de prova são englobados por referido direito.
Afinal, a defesa tem o direito de acessar apenas os elementos de prova explorados pelo Estado (v.g. Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Judiciária) ou todos os elementos de prova produzidos, independentemente de eventual correlação com a hipótese acusatória (ou investigativa)?
Direito de acessar ‘tudo’ (não apenas o que corrobora a hipótese acusatória)!
O advento da Lei nº 13.964/19, responsável por inserir o novel artigo 3º-A no CPP, dissipou quaisquer dúvidas sobre a adoção de um sistema acusatório no Brasil. Não obstante, ao julgar as ADIs do juiz das garantias, o Plenário do STF assentou que “[a] estrutura acusatória do processo penal, prevista na primeira parte do dispositivo, apenas torna expresso, no texto do Código de Processo Penal, o princípio fundamental do processo penal brasileiro, extraído da sistemática constitucional, na esteira da doutrina e da jurisprudência pátrias” (STF, ADIs nº 6.298, 6.299, 6.300, 6.305/DF, rel. min. Luiz Fux, Pleno, j. 24/8/2023, DJe 19/12/2023), concluindo que o sistema acusatório sempre vigorou no Brasil, sendo um desdobramento implícito do artigo 129, I, da CF.
De todo modo, o fato é que o sistema acusatório se caracteriza por distinguir as funções dos sujeitos processuais, sendo que, embora os interesses da acusação e da defesa possam vir a coincidir, qualificam-se, em essência, como antagônicos, motivo pelo qual não há como exigir que a defesa tenha acesso apenas aos elementos de prova vertidos na hipótese acusatória. Isso porque, conforme elucida o ministro Rogério Schietti Cruz, “[a] atuação do Ministério Público e da defesa deve permanecer no mesmo patamar da reciprocidade dialética, de sorte a permitir, sob a ótica do acusado, ‘defender-se provando’, o que somente é possível ante o pleno conhecimento de todo o material coletado em decorrência da atividade investigatória estatal” (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ªTurma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).
Esse é o antigo entendimento do STF, já apontado anteriormente, o qual assenta que “[n]ão é razoável que prova colhida com autorização da Justiça deixe de ser juntada aos autos pela só razão de não se encartar na tese construída pelo Ministério Público e pela polícia” (STF, INQ nº 2.266/AP, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/5/2011, DJe 13/3/2012). Em idêntico sentido, o STJ entende que “[p]ode o Ministério, por certo, escolher o que irá embasar a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas” (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).
Aliás, reconhecido o direito da defesa de acessar todos os elementos de prova (não apenas os utilizados pelo Estado), existem três meios de obtenção de prova que adquirem especial relevância, notadamente pelo aspecto quantitativo – ou seja, pelo volume dos elementos de prova angariados:
– acesso amplo e integral às degravações das interceptações telefônicas;
– acesso amplo e integral aos documentos apreendidos em mandado de busca e apreensão; e
– acesso amplo e integral aos apensos oriundos dos acordos de colaboração premiada.
Sobre isso, a 2ª Turma do STF também já se pronunciou:
“Anoto, ainda, que este Tribunal, embora reconheça ser inexigível a transcrição integral de diálogos captados em interceptações telefônicas, tem assinalado não existir prejuízo à defesa quando o conteúdo da prova é integralmente disponibilizado, permitindo-se o efetivo contraditório. No caso em análise, por outro lado, é fato incontroverso que os dados extraídos dos aparelhos eletrônicos apreendidos não ficaram acessíveis, nem foram preservados mediante backup, o que, conforme reconheceu a Corte local, implicou cerceamento de defesa” (STF, HC nº 218.265/SP, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, j. 22/08/2023, DJe 29/08/2023).
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“Assim, a decisão proferida pelos membros do Parquet obriga os defensores a escutar e transcrever, no ambiente da procuradoria, cerca de 10 horas de áudios gravados em interceptações de comunicações telefônicas de seus clientes. Tal medida, à primeira vista, prejudica o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, violando assim, o disposto na Súmula Vinculante 14 […]
Entendo que o direito ao ‘acesso amplo’, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual” (STF, RCL nº 23.101/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/11/2016, DJe 6/12/2016).
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“A Segunda Turma tem assentado importante posicionamento no sentido de assegurar a efetividade da ampla defesa e do contraditório aos réus delatados, garantindo o acesso aos termos em que tenham sido citados e que não tenham diligências em curso que possam ser prejudicadas, nos termos da Súmula Vinculante 14 deste STF. […]
Ademais, é necessário ter em mente que, com a devida vênia, não é papel do magistrado definir se o acesso aos documentos é pertinente, útil ou necessário para a construção das teses defensivas. Essa atribuição, por óbvio, somente pode ser desempenhada pelos advogados constituídos nos autos, a quem deve ser disponibilizado amplo acesso aos elementos de prova que apontem, de qualquer forma, para a responsabilização penal do acusado” (STF, RCL nº 5.757/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 13/03/2023, DJe 24/03/2023).
Em resumo, a intepretação atual do direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e da SMV nº 14/STF) pelos tribunais superiores aponta que referido direito permite ao advogado acessar definitivamente “tudo”, ou seja, a todos os elementos de prova, não apenas os que interessam à hipótese acusatória.
A esse respeito, ao desmistificar a essência do processo penal democrático e sua inegável função epistemológica, Francesco Carnelutti assinala que “[a]s provas servem, exatamente, para nos guiar de volta ao passado na recomposição, melhor dizendo, na reconstrução da história” [5]. Certamente, com os seus olhos vendados, o advogado será tolhido de contribuir com a reconstrução da história, bem como de buscar a verdade e a justiça, transformando-se em mero legitimador da hipótese acusatória.
[1] WEDY, Miguel Tedesco. A eficiência e sua repercussão no direito penal e no processo penal. 1. ed. Porto Alegre: Elegantia Juris, 2016. p. 306.
[2] BADARÓ, Gustavo Henrique. Editorial dossiê “Prova penal: fundamentos epistemológicos e jurídicos”. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 4, n. 1, p. 43-80, jan.-abr. 2018. p. 45-46.
[3] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Servanda Editora, 2016. p. 65.
[4] TORON, Alberto Zacharias. Habeas corpus: controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 56.
[5] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Servanda Editora, 2016. p. 67.
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