Ricardo Ayres foi o relator da proposta na comissão
A Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou projeto de lei que autoriza a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no âmbito do processo penal, de maneira semelhante ao que ocorre atualmente nos processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos.
Foi aprovado o substitutivo elaborado pelo relator, deputado Ricardo Ayres (Republicanos-TO), para o Projeto de Lei 49/23, do deputado Marangoni (União-SP). Como tramitava em caráter conclusivo, o texto deve seguir para o Senado, a menos que haja recurso para análise do Plenário da Câmara.
“Com o substitutivo, deixamos claro que a norma processual civil apenas poderá ser ‘importada’ ao processo penal (e também aos demais ramos) quando não conflitar com os princípios e a sistemática que lhes são próprios”, disse o relator.
Segundo Marangoni, autor do projeto original, a medida facilitará o “diálogo” entre as fontes normativas processuais diante de lacunas na lei penal “desde que a regra a ser aplicada seja compatível com o sistema processual penal”.
Para Fernando Monteiro, proposta retoma padrão de “litigância responsável”
O Projeto de Lei 1423/23 restabelece a possibilidade de o devedor pagar honorários advocatícios em processo de execução que prescreve devido à falta de atuação do credor (prescrição intercorrente). A proposta tramita na Câmara dos Deputados.
Pelo texto, quando extinta a execução por prescrição intercorrente, não haverá ônus para o devedor apenas se houver concordância do credor.
O Código de Processo Civil prevê que o reconhecimento da prescrição intercorrente da ação pelo juiz, e a consequente extinção do processo, não gera qualquer ônus para as partes (credor e devedor). Essa regra foi incluída no código por uma lei em 2019.
“A alteração proposta visa restaurar a segurança jurídica e a previsibilidade necessárias para estimular um padrão de litigância responsável”, disse o deputado Fernando Monteiro (PP-PE), autor do projeto.
Tramitação O projeto será analisado em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ).
Um pedido de vista do ministro João Otávio de Noronha interrompeu nesta terça-feira (22/8) o julgamento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que discute se a ação que visa a obrigar o ex-coronel do Exército Carlos Alberto Brilhante Ustra a pagar indenização por atos de tortura cometidos durante a ditadura militar se submete à prescrição.
O caso julgado trata da prisão, tortura e desaparecimento do jornalista Luiz Eduardo Merlino, que teve a morte presumida em 1971 no Destacamento de Operações de Informações do Centro de Operações de Defesa Interna (DOI-Codi) em São Paulo.
Brilhante Ustra comandou aparelho estatal da repressão em São Paulo no período da ditadura militar, quando praticou tortura Wilson Dias/ABr
Merlino foi torturado por Brilhante Ustra, motivo que levou sua ex-companheira e sua irmã a ajuizar uma ação de indenização em 2010. O ex-coronel foi condenado a pagar R$ 50 mil a cada uma delas em 2012. A sentença reconheceu que foi ele o responsável por, inclusive, dirigir e calibrar a intensidade e duração da tortura contra o jornalista.
Ustra morreu em 2015, enquanto aguardava o julgamento do recurso. Em 2018, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) entendeu que a possibilidade de pedir indenização, embora não atingida pela Lei de Anistia de 1979, já estava prescrita. O marco inicial considerado foi a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Até o momento, a 4ª Turma do STJ tem duas posições antagônicas sobre a possibilidade da prescrição. Elas foram apresentadas na sessão do último dia 8 e reiteradas amiúde nesta terça-feira, em voto-vista regimental do ministro Marco Buzzi e em manifestação da ministra Isabel Gallotti.
Buzzi defende que o caso, por envolver tortura — crime contra a humanidade —, tem reparação civil imprescritível. Assim, deve retornar ao TJ-SP para a continuidade do julgamento da apelação contra a condenação de Ustra.
Gallotti, por sua vez, diz que a ação não poderia ser ajuizada contra Ustra, mas, sim, contra o Estado brasileiro. E que, superado esse ponto, a pretensão indenizatória pode prescrever justamente por se tratar de um processo que tem como alvo um agente estatal.
Quem processar? O tema da legitimidade de Brilhante Ustra para responder à ação indenizatória pelos atos praticados na condição de agente estatal não chegou a ser analisado pelo relator. Ele entendeu que a questão estava preclusa porque não foi ventilada em contrarrazões, nem analisada pelo TJ-SP.
Para a ministra Isabel Gallotti, porém, a legitimidade não precisaria ser invocada porque, sendo matéria de ordem pública, pode ser levantada pelo STJ até mesmo de ofício. Com base no Recurso Extraordinário 1.027.633, julgado pelo Supremo Tribunal Federal, ela considerou Brilhante Ustra parte ilegítima para responder à ação indenizatória.
Estado nenhum dá direito a seus agentes praticarem tortura, disse ministro Buzzi Rafael L.
Isso porque, segundo o STF, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado. Se condenado, o ente público poderá, no máximo, ajuizar ação de regresso contra seu agente, para ser indenizado pelo prejuízo.
Nesta terça-feira, Buzzi destacou que a 4ª Turma já interpretou a tese do STF no sentido de que ela só vale nas situações em que o dano causado ao particular é provocado por conduta do agente público no cumprimento de sua função. Se a conduta é alheia ao cargo, a ação pode ser diretamente contra ele.
Foi assim que o colegiado condenou o ex-chefe da “lava jato”, Deltan Dallagnol, a indenizar o presidente Luiz Inácio Lula da Silva pelos abusos cometidos no episódio em que uma denúncia contra o petista foi espetacularmente divulgada, com o uso de uma infame apresentação de PowerPoint.
“Não há como cogitar que a prática de tortura, de abusos de toda ordem, de violências à dignidade da pessoa humana, seja considerada conduta que derive das funções publicas regulares do agente estatal. Estado de Direito nenhum dá esses poderes a quem quer que seja”, pontuou o ministro Buzzi.
A ministra Gallotti manteve a divergência, especialmente levando em conta que a interpretação dada pela 4ª Turma foi desafiada por recurso ao STF, que ainda não se debruçou sobre o tema. Até que isso ocorra, ela vai manter a posição de que a ação indenizatória só pode ser ajuizada contra o Estado em qualquer situação.
E a prescrição? Para Marco Buzzi, a qualificação dos atos praticados por Ustra como crimes contra a humanidade impede o uso do instituto da prescrição, uma vez que houve gravíssimas violações de direitos fundamentais.
Esse entendimento reside no potencial ofensivo dos atos praticados, na afronta à moralidade e à dignidade da pessoa humana, nos empecilhos criados pelo próprio Estado para investigação e no princípio da não repetição, pelo qual se permite proteger a coletividade e a sobrevivência humana.
A divergência da ministra Gallotti, por sua vez, aponta que essa posição vai de encontro ao movimento histórico que levou à aprovação da Lei da Anistia, em 1979, o que permitiu a redemocratização e a abertura política lenta e gradual no país.
“Os crimes foram horrendos e repugnantes, mas exatamente esse lado foi alvo da anistia. O lado criminal foi apagado. O que se busca aqui é uma indenização com base em normas de Direito Civil”, disse ela ao destacar que a regra geral é contar a prescrição a partir da data do fato.
A ação foi ajuizada em 2010, mais de 20 anos desde a promulgação da Constituição de 1988, marco escolhido pelo TJ-SP para decretar a prescrição. “Não havia obstáculo nenhum a ser alegado para impedir o ajuizamento da ação. Durante a ditadura poder-se-ia alegar medo de perseguição. Esse medo, desde a Constituição de 1988, não tem mais fundamento”, disse ela.
Em seu voto-vista regimental, o ministro Marco Buzzi reiterou a posição de que é evidentemente impossível estipular lapso certo para colher informações acerca dos algozes do regime militar com o intuito de pedir indenização, inclusive porque por muitos anos esses dados estavam inacessíveis, sob sigilo decretado pelo próprio Estado.
No mês passado, a plataforma de pesquisa de acórdãos e resoluções (VER) completou dois anos, ostentando mais de meio milhão de documentos ali inseridos e se tornando a principal fonte de informações acerca das decisões proferidas no âmbito do Carf [1].
Em rápida busca no mencionado banco de dados, já é possível perceber a importância da temática relacionada aos efeitos da reclassificação da receita tributada na pessoa jurídica para rendimentos tributáveis na pessoa física, porquanto mais de mil decisões já foram prolatadas.
A situação é configurada quando rendimentos são originalmente apurados pela pessoa jurídica (PJ) – sobre a qual incide IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, apenas para mencionar os tributos federais – e a fiscalização, a partir da constatação de elementos como ausência de propósito negocial, simulação, inadequação da entidade eleita, etc., reclassifica-os como rendimentos recebidos pela pessoa física (PF).
A questão devolvida às conselheiras e aos conselheiros do Carf é a seguinte: poderão ser deduzidos, quando da apuração do crédito tributário, os valores arrecadados sob códigos de tributos federais exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi reclassificada e reconhecida como rendimentos de pessoa física? Duas são as correntes que se firmaram.
Uma primeira vertente responde de modo negativo a indagação. Para os que à ela se filiam, “incabível o aproveitamento na pessoa física de supostos recolhimentos efetuados indevidamente ou a maior por pessoa jurídica” [2].
O ponto nodal para a negativa do aproveitamento estaria na ausência de previsão legal para que o abatimento seja realizado de ofício pela própria autoridade fiscalizadora no momento do lançamento o que, consequente e evidentemente, obstaria a atuação de julgadores administrativos, estejam eles em primeira ou em segunda instância. Assim, “[s]e a autoridade lançadora não pode aproveitar pagamentos de natureza distintos, a decisão do julgador administrativo, no sentido do aproveitamento de pagamentos, extrapola sua competência, afeta ao controle de legalidade”[3].
Em atenção ao princípio da entidade [4] e à “exegese do art. 170 [do CTN] tem-se que o contribuinte pode compensar débitos tributários próprios com créditos líquidos e certos que possuir com a Fazenda Pública; porém, (…) a compensação de seus débitos com créditos de uma outra pessoa (…) não está previsto na legislação (…)”[5].
Pontuam que “[p]edidos de compensação e restituição possuem rito próprio, não sendo possível sua analise no curso de processo envolvendo o lançamento de crédito tributário, mormente quando o sujeito passivo deste é distinto do contribuinte através do qual foi supostamente recolhido o tributo [6] – ex vi do art. 74 da Lei nº 9.430/1996.
Do escrutínio dos precedentes colhidos, algumas ponderações são levantadas de modo a corroborar a impossibilidade de deferimento do aproveitamento dos créditos, dentre os quais se incluem ausência de prova de que, deveras, foram os valores efetivamente recolhidos pela pessoa jurídica, bem como (in)existência de procedimento específico para a apuração de eventuais débitos, de modo a assegurar a existência de numerário a ser aproveitado pela pessoa física. [7] Questiona-se, ainda, “se caso o aproveitamento de recolhimentos requerido fosse admitido, poderia o contribuinte pleitear, da mesma forma, a dedução de eventuais despesas da pessoa jurídica que estivessem relacionadas à manutenção de sua fonte pagadora? E se os recolhimentos efetuados pela PJ, ao cabo, se mostrarem superiores ao que seria devido pelo recorrente, caberia a este restituição? E os rendimentos recebidos pelo outro sócio a título de distribuição nos lucros, deveria ser imputada omissão de rendimento do trabalho assalariado a tal beneficiário?”[8].
A segunda vertente, ao seu turno, autoriza a aproveitamento do que foi pago pela pessoa jurídica pela pessoa física; entretanto, subdivide-se noutras duas correntes, as quais denominaremos restritiva e ampliativa.
A corrente restritiva sustenta ser “[c]abível a dedução no lançamento de ofício do imposto de renda da pessoa física, antes da inclusão dos acréscimos legais, com relação aos valores arrecadados de mesma natureza a título de imposto de renda da pessoa jurídica, cuja receita foi desclassificada e considerada rendimentos tributáveis auferidos pela pessoa física”[9].
Dito ser “plenamente razoável a dedução dos eventuais recolhimentos de mesma natureza a título de imposto sobre a renda efetuados pela [pessoa jurídica], tendo em conta, nesse raciocínio, [que parte do] o tributo exigido da pessoa física (….) foi efetivamente pago, ainda que por outrem”[10]. Restaria, para os defensores dessa corrente, possível a dedução apenas dos valores arrecadados a título de imposto de renda das pessoas jurídicas, cuja receita fora desclassificada e considerada como se rendimentos auferidos pela pessoa física fossem.
Assinalado que, “[q]uanto aos demais tributos pagos, distintos do imposto de renda, o aproveitamento entre pessoas distintas, em qualquer hipótese, dependeria de previsão em lei específica autorizadora de sua realização. Como regra, a compensação no âmbito tributário implica a existência de duas pessoas, simultaneamente credoras e devedoras uma da outra desde a origem, havendo obrigações recíprocas entre as partes (art. 170 do CTN)”[11]. Isso porque, não se deveria “transmudar o processo fiscal de controle do lançamento em procedimento de compensação. A via adequada é, portanto, o pedido de restituição, sem prejuízo da observância do prazo para repetição do indébito e do cumprimento dos demais requisitos estipulados na legislação”[12].
Por derradeiro, a corrente ampliativa, prevalecente na Câmara Superior de Recursos Fiscais do Carf há mais de uma década [13], autoriza não só a dedução do montante recolhido pela pessoa jurídica a título de IRPJ, mas ainda de CSLL, PIS e Cofins, referentes ao período autuado, devendo ser observada a proporção dos rendimentos desclassificados e considerados como auferidos pela pessoa física.
Os filiados à vertente sublinham se tratar “de uma única capacidade contributiva, e as receitas oneradas pelos tributos da legislação atinente às pessoas jurídicas consubstanciam-se de fato, em rendimentos e proventos da pessoa física do recorrente, consoante a reclassificação promovida pela autoridade lançadora verificou, e que já foram parcialmente onerados por tributos federais”[14]. Frisado que o “que se ora admite não é aquela compensação com esteio no artigo 74 da Lei 9.430/96, mas sim o aproveitamento do IR já pago pela pessoa jurídica sobre esses mesmos rendimentos que se entendeu deveriam ter sido tributados na pessoa física (…)”[15].
Ao sentir dos que assim entendem, o aproveitamento dos tributos já pagos, ainda que pela pessoa jurídica, nada mais seria do que uma consequência direta do próprio lançamento, porquanto “teria havido erro no ‘local’ (sob o ângulo do titular da renda) da tributação da renda”[16]. O indeferimento da dedução colidiria com princípios e normas do ordenamento jurídico, fazendo configurar em uma de duas nefastas alternativas, quais sejam: 1) “[a] movimentação desnecessária da máquina administrativa, que deveria restituir o imposto pago pela pessoa jurídica, sendo mais racional realizar o procedimento no curso deste processo”[17]; ou, 2) “[o] enriquecimento ilícito da Administração Pública, que terá recebido duas vezes pelo mesmo fato gerador (bis in idem), sem lei específica para tal, caso se considere impossível o pedido de restituição, por já ter se passado cinco anos do fato gerador”[18]. Além disso, há o entendimento de que, diante da existência de pagamento antecipado, à luz do que disciplina o inciso I do artigo 44 da lei nº 9.430/96, não caberia, sobre o montante já recolhido, a multa de 75% [19].
Embora, há muito, haja uma prevalência do entendimento da Câmara Superior no sentido da possibilidade do aproveitamento dos tributos recolhidos na pessoa jurídica a título de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins no período autuado, observada a proporção dos rendimentos desclassificados e considerados como auferidos pela pessoa física, poderá o cenário ser modificado – seja pela nova composição que passará exibir, tendo em vista o término do mandato de conselheiras e conselheiros que a integram; seja pela retomada do voto de qualidade no Carf, que oxalá se avizinha, com a tramitação do PL nº 2.384/2023 no Senado Federal.
Como é tempo de despedidas no Carf, não poderiam as subscritoras desta coluna deixar de desejar sucesso às colegas e aos colegas que partem para novos voos, agradecidas e engrandecidas pela singular oportunidade de aprendizado e certas de que a ausência deles é – e continuará a ser – em demasia sentida.
Este texto não reflete a posição institucional do CARF, mas, sim, uma análise dos seus precedentes publicados no site do órgão, em estudo descritivo, de caráter informativo, promovido pelos seus colunistas.
[2] CARF. Acórdão nº 2201-009.462, Consª. Rel.ª DÉBORA FÓFANO DOS SANTOS, sessão de 11 nov. 2021 [à unanimidade].
[3] Cf. declaração de voto da Cons.ª SONIA QUEIROZ ACCIOLY em: CARF. Acórdão nº 2202-010.169. Cons.ª Rel.ª SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA, sessão de 1º ago. 2023 [por maioria].
[4] O princípio da entidade é tratado no art. 4º da Resolução CFC nº 750/1993, nos seguintes termos:
Art. 4º. O Princípio da Entidade reconhece o Patrimônio como objeto da Contabilidade e afirma a autonomia patrimonial, a necessidade da diferenciação de um Patrimônio particular no universo dos patrimônios existentes, independentemente de pertencer a uma pessoa, um conjunto de pessoas, uma sociedade ou instituição de qualquer natureza ou finalidade, com ou sem fins lucrativos. Por conseqüência, nesta acepção, o patrimônio não se confunde com aqueles dos seus sócios ou proprietários, no caso de sociedade ou instituição.
Parágrafo único. O Patrimônio pertence à Entidade, mas a reciproca não é verdadeira. A soma ou agregação contábil de patrimônio autônomos não resulta em nova Entidade, mas numa unidade de natureza econômico contábil.
[5] Cf. declaração de voto do Cons. DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA em: CARF. Acórdão nº 2402-008.171, Cons.ª Rel.ª ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA, Redator Designado Cons. LUÍS HENRIQUE DIAS LIMA, sessão de 3 mar. 2020 [desempate pelo voto de qualidade].
[6] CARF. Acórdão nº 2201-009.224, Cons. Rel. RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM, sessão de 03 set. 2021 [unanimidade]. Em idêntico sentido, aclarado que “à pessoa jurídica foram conferidos mecanismos de restituição de valores pagos indevidamente, e nestes casos de reclassificação de rendimentos/negócio jurídico, compete ao interessado discutir em procedimento apresentado à Autoridade da Administração Tributária na RFB, a aplicação do instituto.” Cf. declaração de voto da Cons.ª SONIA QUEIROZ ACCIOLY em: CARF. Acórdão nº 2202-010.169, Cons.ª Rel.ª SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA, sessão de 1º ago. 2023 [por maioria].
[7] CARF. Acórdão nº 2201-009.462, Consª. Rel.ª DÉBORA FÓFANO DOS SANTOS, sessão de 11 nov. 2021 [à unanimidade].
[8] CARF. Acórdão nº 2201-009.544, Cons. Rel. CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO, sessão de 03 dez. 2021 [à unanimidade].
[9] CARF. Acórdão nº 2401-009.813, Cons. Rel. JOSÉ LUÍS BENJAMIN PINHEIRO, Redator Designado cons. MATHEUS SOARES LEITE, sessão de 1 set. 2021 [desempate pró-contribuinte].
[10] CARF. Acórdão nº 2401-005.938, Cons.ª Rel.ª LUCIANA MATOS PEREIRA BARBOSA, Redator Designado CLEBERSON ALEX FRIES, sessão de 16 jan. 2019 [desempate pelo voto de qualidade].
[11] CARF. Acórdão nº 2401-009.813, Cons. Rel. JOSÉ LUÍS BENJAMIN PINHEIRO, Redator Designado cons. MATHEUS SOARES LEITE, sessão de 1 set. 2021 [desempate pró-contribuinte].
[12] CARF. Acórdão nº 2401-006.224, Cons. Rel. RAYD SANTANA FERREIRA, Redator Designado CLEBERSON ALEX FRIES, sessão de 07 maio 2019 [por maioria].
[13] Sublinhamos que sói ser utilizado como base de fundamentação o entendimento proferido pelo Cons. LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, no acórdão de nº 9202-002.112, de 09 de maio de 2012. Confira-se, à título exemplificativo, os seguintes precedentes, todos colhidos da Câmara Superior, que comprovam nossa afirmação: 9202-002.451, sessão de 08 nov. 2012; 9202-002451, sessão de 08 nov. 2012; 9202-003.665, sessão de 09 dez. 2015; 9202¬004.458, sessão de 23 nov. 2016; 9202-007.391, sessão de 29 nov. 2018; 9202-008.619, sessão de 19 fev. 2020; 9202-009.957, sessão de 24 set. 2021; 9202-010.441, sessão de 29 set. 2022.
[14] CARF. Acórdão nº 2202-004.869, Cons. Rel. RONNIE SOARES ANDERSON, sessão de 16 jan. 2019 [à unanimidade].
O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Antonio Carlos Ferreira abriu prazo de 15 dias para que entidades representativas de condomínios e instituições financeiras se habilitem para intervir, como amici curiae, em recurso especial que discute a possibilidade de penhora de imóvel com alienação fiduciária na execução de débitos condominiais.
Segundo o relator, a intervenção dos amici curiae se justifica porque o recurso discute questão relevante de direito, com grande repercussão social. O julgamento, contudo, não será realizado sob o rito dos recursos repetitivos.
No caso em debate, o condomínio recorreu de decisão que, na ação de execução, negou seu pedido para que fosse penhorado um imóvel alienado em garantia à Caixa Econômica Federal (CEF) – permitindo, contudo, a penhora dos direitos do devedor.
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) reformou a decisão por entender que, tendo em vista o caráter propter rem das obrigações condominiais (obrigações que seguem o bem, independentemente de quem seja o dono), a penhora poderia recair sobre o imóvel que gerou a dívida, mesmo estando em alienação fiduciária.
No recurso especial, a CEF alega que não seria possível a penhora do imóvel neste momento, porque não há título executivo contra a instituição financeira, que é a credora fiduciária e proprietária do imóvel.
Texto aprovado é substitutivo da relatora Silvia Waiãpi
A Comissão de Segurança Pública da Câmara dos Deputados aprovou proposta que regulamenta a realização de atos processuais na modalidade virtual, por meio de videoconferência, conforme necessidade e em situações excepcionais, no âmbito das atividades judiciais, controladoras e administrativas.
Foi aprovado o substitutivo elaborado pela relatora, deputada Silvia Waiãpi (PL-AP), para o Projeto de Lei 2717/20, do ex-deputado Paulo Ramos (RJ), e dois apensados. Ao fundir os textos em um só, a relatora fez várias alterações em relação à proposta original, apresentada na época da pandemia de Covid-19.
“A segurança jurídica dos cidadãos impõe o estabelecimento de medidas mínimas de garantias, tanto do devido processo legal, quanto da estrita observância do respeito às garantias fundamentais dos investigados e acusados, especialmente no regime de atos processuais realizados no formato virtual”, disse a relatora.
O substitutivo aprovado trata, entre outros pontos, dos procedimentos virtuais – audiências, audiências de custódia, despachos ou julgamentos –, bem como do registro desses atos, que devem ser padronizados e preservados. De maneira geral, o descumprimento dessas regras ensejará a nulidade do ato.
Segundo o ex-deputado Paulo Ramos, diversos países viram o sistema da Justiça entrar praticamente em colapso em razão da pandemia de Covid-19. “No Brasil, com o processo judicial eletrônico, os tribunais não cessaram as atividades, mas houve grande prejuízo aos jurisdicionados”, disse, ao defender as mudanças.
Tramitação O projeto tramita em caráter conclusivo e será analisado pelas comissões de Trabalho; de Administração e Serviço Público; de Finanças e Tributação; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Ainda que não exista previsão legal de citação por meio de aplicativo de mensagens, a comunicação por essa forma poderá ser considerada válida se cumprir a finalidade de dar ao destinatário ciência inequívoca sobre a ação judicial proposta contra ele.
“É previsto investigar, em qualquer situação que envolva a formalidade dos atos processuais, se o desrespeito à forma prevista em lei sempre implica, necessariamente, nulidade ou se, ao revés, o ato praticado sem as formalidades legais porventura atingiu o seu objetivo (dar ciência inequívoca a respeito do ato que se pretende comunicar), ainda que realizado de maneira viciada, e pode eventualmente ser convalidado”, disse a ministra Nancy Andrighi, relatora.
Esse entendimento foi considerado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao anular uma citação realizada por meio do WhatsApp. O colegiado constatou que houve prejuízo para a ré, uma mãe que ficou revel em ação de destituição do poder familiar na qual o pedido do Ministério Público do Rio de Janeiro foi julgado procedente.
No caso, o contato do oficial de Justiça e a mensagem contendo o mandado de citação e a contrafé foram enviados à filha da ré pelo aplicativo, não tendo havido prévia certificação sobre a identidade do destinatário.
Além disso, o colegiado levou em conta que a pessoa a ser citada não sabia ler nem escrever. A ministra Nancy Andrighi ressaltou que, diante da impossibilidade de compreensão do teor do mandado e da contrafé, o citando analfabeto se equipara ao citando incapaz, aplicando-se a regra do artigo 247, II, do Código de Processo Civil (CPC), que veda a citação por meio eletrônico ou por correio nessa hipótese.
Citação por aplicativo de mensagem não tem nenhuma base ou autorização legal
Segundo a relatora, a possibilidade de intimações ou citações por intermédio de aplicativos de mensagens ou redes sociais – como WhatsApp, Facebook e Instagram – ganhou destaque após o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2017, aprovar o uso de ferramentas tecnológicas para a comunicação de atos processuais, e após ter editado, durante a pandemia da Covid-19, a Resolução 354/2020.
Nancy Andrighi observou que, desde então, proliferaram portarias, instruções normativas e regulamentações internas em comarcas e tribunais brasileiros, com diferentes procedimentos para a comunicação eletrônica, o que revela que a legislação atual não disciplina a matéria e, além disso, evidencia a necessidade de edição de normas federais que regulamentem essa questão, com regras isonômicas e seguras para todos.
Por não haver nenhuma base ou autorização legal, a ministra concluiu que a comunicação de atos processuais por aplicativos de mensagens possui vício em relação à forma – o que pode levar à sua anulação.
Vício formal não se sobrepõe à efetiva ciência da parte sobre a ação judicial
Contudo, a relatora destacou que, no âmbito da legislação processual civil, a regra é a liberdade de formas; a exceção é a necessidade de uma forma prevista em lei, e a inobservância de forma, ainda que grave, pode ser sempre relevada se o ato alcançar a sua finalidade.
“Se a citação for realmente eficaz e cumprir a sua finalidade, que é dar ciência inequívoca acerca da ação judicial proposta, será válida a citação efetivada por meio do aplicativo de mensagens WhatsApp, ainda que não tenha sido observada forma específica prevista em lei, pois, nessa hipótese, a forma não poderá se sobrepor à efetiva cientificação que indiscutivelmente ocorreu”, declarou.
O número deste processo não é divulgado em razão de segredo judicial.
O uso indiscriminado de adjetivos em relação ao material probatório colhido durante fase de investigação, além do juízo de valor em relação à materialidade da autoria do crime, configura excesso de linguagem e acarreta em nulidade da sentença de pronúncia.
A fundamentação foi utilizada pelo ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, para anular uma sentença e ordenar ao juízo de origem a formulação de outra decisão sem os vícios de juízo de valor emitidos no texto impugnado. No caso, o acórdão foi proferido pelo Tribunal de Justiça do Tocantins, em ação que investiga homicídio duplamente qualificado em concurso de agentes.
A defesa de um dos réus alegou que o juízo do tribunal estadual se excedeu quando emitiu uma série de adjetivos e juízos de valor em relação à produção probatória feita no curso da investigação.
No acórdão, os desembargadores afirmam que “ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio”, apenas com base na prova testemunhal colhida, o que ultrapassou os limites do trabalho do magistrado, segundo o ministro do STJ.
“Em análise detida das provas colhidas perante este juízo, restaram comprovados que ambos os denunciados agiram em unidade de desígnios, para o cometimento do homicídio, senão vejamos”, escreveram os desembargadores.
“Uma vez que o Magistrado emitiu juízo de valor acerca da autoria delitiva, é necessário reconhecer o uso excessivo de linguagem suscetível de influenciar o Conselho de Sentença”, afirmou Paciornik na decisão.
O ministro aceita os argumentos de que, como a sentença de pronúncia visa subsidiar decisão posterior do Tribunal do Júri, os convocados podem ser influenciados pelo excesso de linguagem do magistrado de segundo grau, que já emitiu juízo de valor em relação à conduta dos investigados.
Paciornik ainda cita jurisprudência do STJ no mesmo sentido (HC 355.364). À época, fundamentou o ministro Sebastião Reis, da 6ª Turma: “A utilização de colocações incisivas e de considerações pessoais a respeito do crime e sua autoria é passível de influenciar o Conselho de Sentença, caracterizando o excesso de linguagem.”
Na decisão, além de ordenar que o TJ-TO emita nova sentença sem os vícios oriundos do excesso de linguagem, o ministro também estendeu a decisão ao outro réu que também é acusado do mesmo crime.
A defesa do réu foi patrocinada pelo advogado Raphael Lemos Brandão.
De extrema relevância jurídica e social, a gratuidade da justiça está afetada ao Tema 1.178 do Recursos Repetitivos (REsp 1.988.687/RJ, 1.988.697/RJ e 1.988.686/RJ) no STJ (Superior Tribunal de Justiça), que em breve definirá se é possível a adoção de critérios objetivos, como renda e patrimônio, para a concessão do benefício a pessoas naturais.
Indo direto ao ponto, as normas explícitas atinentes à gratuidade da justiça são chafurdadas mediante a invocação errônea da previsão constitucional de que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos” (CF, artigo 5º, inc. LXXIV).
Ora, a “gratuidade da justiça” não se confunde com a “assistência jurídica” aos comprovadamente necessitados.
A primeira diz respeito a uma espécie de isenção tributária pelo não pagamento de taxas e custas judiciais, honorários de perito e de advogado, selos postais, despesas com publicações, indenização devida à testemunha empregada, despesas com exames DNA, cálculos contábeis para início da execução, dentre outros (CPC, artigo 98, §1º).
Já a segunda consiste no serviço prestado pela Defensoria Pública de forma ampla, com atuação em âmbito judicial ou administrativo em todas as instâncias, preventivamente ou não, para indivíduos ou coletivamente.
A assistência judiciária gratuita exige prova de necessidade (CF, artigo 5º, inciso LXXIV).
Já a gratuidade da justiça não a exige previamente, pois a declaração de hipossuficiência por pessoa física goza de presunção de veracidade e dispensa a comprovação da pobreza jurídica (CPC, artigo 99, §3º).
Espera-se francamente que os institutos sejam corretamente discernidos no julgamento do Tema 1.178/STJ, uniformizando-se a solução que a controvérsia merece.
Por outro giro, a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência por pessoa natural é juris tantum. Ou seja, não é absoluta e admite o contraditório a partir de elementos objetivos constantes do processo (CPC, artigo 99, §2º).
Deveria ser despiciendo alertar que não é essa eventual necessidade de contraditório o permissivo legal para a criação, pelos tribunais, de critérios objetivos e abstratos de mensuração da hipossuficiência econômica.
Uma das razões é a de que “a desconstituição da presunção estabelecida pela lei de gratuidade de justiça exige perquirir, in concreto, a atual situação financeira do requerente” (STJ, REsp 1.196.941/SP, relator ministro Benedito Gonçalves, DJe 23/3/2011), de modo que “o critério que observa apenas a remuneração liquida da parte (…) para o indeferimento do beneficio vindicado não encontra amparo na Lei 1.060/1950, além de consistir em critério objetivo” (STJ, REsp 1.196.941/SP, rel. min. Benedito Gonçalves, T1, j. 15/3/2011).
Nesse mesmo sentido, a lei especial que fixa as normas para a concessão de “assistência judiciária” gratuita aos necessitados é explícita ao estatuir que “são individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefícios de assistência judiciária” (Lei nº 1.060/1950, artigo 10, não ab-rogada, mas derrogada), o que revela, indistintamente, que qualquer dos benefícios para acesso à justiça se vincula a critérios subjetivos e peculiares no caso concreto.
Noutras palavras, o direito à gratuidade da justiça, até por força do princípio da persuasão racional (CPC, artigos 370 e 371), deve ser examinado não de modo aferrado a parâmetros objetivos, tarifários e engessados, mas casuisticamente, tendo sempre por tônica a premissa de que a parte é incapaz de arcar com as custas judiciais sem prejuízo da sua própria subsistência ou da sua família, bem assim o objetivo principiológico do instituto, que é materializar o mandamento constitucional garantidor de não negação de justiça (CF, artigo 5°, inciso XXXV).
A despeito dessas obviedades normativas, avultam decisões que impõem restrições ilegais para a concessão da gratuidade da justiça, criando-se barreiras artificias para a efetivação da cidadania.
Sob tal aspecto, chama a atenção o registro da Defensoria Pública da União, em manifestação como amicus curiae em um dos recursos especiais afetados ao Tema 1.178/STJ: “Dos processos paradigmas citados, além da experiência cumulativa — científica e empírica — da Defensoria Pública da União nesta temática, pode-se observar que alguns critérios objetivos foram (indevidamente) utilizados por juízes e tribunais para balizar a concessão do benefício da gratuidade da justiça previsto no Código de Processo Civil, variando as exigências desde a comprovação de renda baseada em número de salários mínimos, por considerações sobre o limite de isenção do imposto de renda, da renda per capita mensal, chegando até ao esdrúxulo requisito de percebimento de renda de até 40% (quarenta por cento) do teto do Regime Geral de Previdência Social — RGPS, nenhum deles amparado pelo suporte normativo constitucional e infraconstitucional”.
Somente no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, sodalício de origem dos recursos especiais afetados ao Tema 1.178, há pelo menos cinco correntes: 1) basta a declaração de hipossuficiência; 2) considera-se o valor previsto na Resolução nº 85/2014-CSAGU; 3) considera-se o limite de isenção do IRPF; 4) considera-se o salário mínimo ideal fixado pelo Diesse e multiplicado por 4x; 5) a análise é casuística.
Salienta-se que os obstáculos sociais ao acesso à justiça são objeto de estudo pela doutrina há décadas, sendo que em 1970, em resposta às necessidades insatisfeitas de acesso ao sistema judicial, nasceu o Projeto Florença, coordenado por Mauro Cappelletti, que inspirou as chamadas “três ondas reformadoras do acesso à justiça” [1].
Em síntese, a primeira barreira é exatamente a das custas judiciais [2], e as segunda e terceira estão relacionadas, dentre outros, às “possibilidades das partes”, aí compreendida a aptidão para reconhecer um direito e promover a sua defesa, bem como o fato de que pessoas ou organizações “que possuam recursos financeiros consideráveis a serem utilizados têm vantagens óbvias ao propor ou defender demandas”[3].
Evoluindo historicamente para superar tais fatores de exclusão social, o Brasil adotou algumas soluções: 1) “gratuidade da justiça” para remediar a barreira das custas judiciais e 2) “assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados” para sanar o obstáculo da aptidão para reconhecimento e defesa de um direito.
O Supremo Tribunal Federal, há quase 40 anos, é firme em pontuar que entraves econômicos ao acesso à justiça, capazes de impossibilitar a prestação jurisdicional, são inconstitucionais: “se a taxa judiciária, por excessiva, criar obstáculo capaz de impossibilitar a muitos a obtenção de prestação jurisdicional, é ela inconstitucional” (STF, Rp 1.077, rel. min. Moreira Alves, Pleno, j. 28/3/1984).
Dito isso, percebe-se que o que está em jogo no Tema 1.178/STJ transcende os ritos formalísticos do processo judicial, atinge em cheio o sistema de proteção de direitos e garantias fundamentais de todos os cidadãos e o próprio princípio democrático.
[1] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Porto Alegre: Fabris, 1988. 168 p.
Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível propor na Justiça comum a mesma ação que foi extinta no juizado especial, sem resolução de mérito, devido à desistência do autor. Segundo o colegiado, a atitude do autor que desiste da ação para ajuizá-la na Justiça comum não caracteriza má-fé processual, mas uma opção legítima pelo rito processual mais completo.
Com base nesse entendimento, a turma negou provimento ao recurso especial de um prestador de serviços que alegou violação ao artigo 286, inciso II, do Código de Processo Civil (CPC), após o consumidor desistir da ação no juizado especial para iniciar a demanda na Justiça comum.
O consumidor entrou no juizado com um pedido de indenização contra o fornecedor, alegando prejuízos decorrentes da prestação inadequada de serviços de funilaria. Na audiência de conciliação, ele foi orientado a desistir do juizado especial para iniciar o processo perante a vara cível, apresentando orçamentos que demonstrassem a necessidade de reparos no veículo e outras provas. O prestador de serviços arguiu prevenção do juizado especial, tese rejeitada em primeira e segunda instâncias.
Competência do juizado especial cível tem natureza facultativa
A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, observou que, conforme a jurisprudência do STJ, cabe ao autor escolher entre o processamento da ação perante o juizado especial cível estadual, sob o rito da Lei 9.099/1995, ou perante a Justiça comum, sob o rito do Código de Processo Civil.
“A antiga Lei 7.244/1984, que regulamentava o juizado especial de pequenas causas, já previa, em seu artigo 1º, ser uma ‘opção do autor’ o processamento da ação no âmbito desse juizado”, comentou.
Além da natureza facultativa da competência do juizado especial civil estadual, a relatora destacou que a Lei 9.099/1995 não tem uma regra equivalente ao artigo 286, inciso II, do CPC, que estabelece consequências, sob o ponto de vista da prevenção, para o processo extinto sem resolução de mérito por desistência do autor.
Desse modo, de acordo com Nancy Andrighi, a Lei 9.099/1995 não veda que o autor desista da ação no juizado especial para depois demandar na Justiça comum, tampouco determina que, nessa hipótese, a nova ação deva ser distribuída ao juizado especial por dependência.
“Se a Lei 9.099/1995 não vedou que o autor desista da ação ajuizada perante o juizado especial e proponha nova ação perante a Justiça comum, não há que falar em aplicação subsidiária do artigo 286, inciso II, do CPC, para sustentar suposta necessidade de distribuição por dependência ao anterior juízo do juizado especial”, afirmou a ministra ao rejeitar um dos argumentos do recorrente.
Impossibilidade de aplicação subsidiária do CPC ao rito do juizado especial cível
Nancy Andrighi ressaltou que o legislador não fez previsão da aplicação subsidiária do CPC ao rito da Lei 9.099/1995, diversamente do que fez em relação ao rito do processo penal.
“Na realidade, quando o legislador objetivou a aplicação de determinada norma do CPC ao microssistema do juizado especial cível, regulado pela Lei 9.099/1995, o fez expressamente, como nos artigos 30, 51, 52 e 53 da Lei 9.099/1995 e nos artigos 985, I, e 1.062 do CPC/2015” – destacou a ministra.
Segundo a relatora, a impossibilidade de aplicar o CPC, subsidiariamente, ao rito do juizado especial está diretamente relacionada com o fato de a escolha por este rito ser mera faculdade do autor, até porque violaria os princípios da igualdade e do acesso à Justiça impor ao cidadão um sistema muito mais restrito apenas em razão de seu direito ser de pequeno valor ou de baixa complexidade.
No entendimento da ministra, a escolha do rito processual mais completo é legítima, pois o cidadão pode vislumbrar, por exemplo, “a necessidade de uma instrução mais extensa, sendo essa opção, ademais, um risco assumido pelo próprio autor, diante dos ônus de sucumbência e da maior gama de recursos que também ficará à disposição da outra parte”.
Fonte: STJ
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A situação é configurada quando rendimentos são originalmente apurados pela pessoa jurídica (PJ) – sobre a qual incide IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, apenas para mencionar os tributos federais – e a fiscalização, a partir da constatação de elementos como ausência de propósito negocial, simulação, inadequação da entidade eleita, etc., reclassifica-os como rendimentos recebidos pela pessoa física (PF).
