Autor: admin_ea

Pode uma empresa deduzir do cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) o valor de uma multa paga em acordo de leniência firmado sob a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013)? A questão, embora até recentemente pouco debatida nos tribunais, ganhou relevância prática com o avanço das grandes operações de combate à corrupção no Brasil nas últimas décadas. Essa nova realidade exige respostas claras sobre as consequências tributárias de atos ilícitos cometidos por empresas.

O debate saiu do campo teórico em 2024, quando um acórdão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) reconheceu, pioneiramente, a legitimidade da dedução desse tipo de multa da base de cálculo do IRPJ. Essa decisão (Acórdão Carf nº 1004-000.137, de 8/4/2024) abriu caminho para uma interpretação alinhada a princípios fundamentais do sistema tributário brasileiro. Afinal, está em jogo o clássico princípio pecunia non olet (“o dinheiro não tem cheiro”) e a própria moralidade tributária aplicada ao contexto do combate à corrupção.

A seguir, com base nas conclusões a que meu sócio Rodrigo Caserta e eu chegamos na elaboração de um dos capítulos de uma obra jurídica coletiva que será publicada em breve, farei algumas reflexões sobre as implicações práticas do tema.

Dinheiro não tem cheiro: tributação de ganhos ilícitos

No direito tributário, vigora a máxima de que “o dinheiro não tem cheiro”. A famosa expressão latina pecunia non olet, atribuída ao imperador romano Vespasiano, simboliza a ideia de que a tributação independe da origem dos recursos. Em outras palavras, mesmo que determinada quantia seja fruto de atividades moralmente reprováveis ou juridicamente ilícitas, isso não a isenta do imposto se tiver havido acréscimo patrimonial configurador de renda.

O Código Tributário Nacional (CTN) positivou esse entendimento no artigo 118, ao determinar que a definição legal do fato gerador deve ser interpretada abstraindo-se da validade jurídica do ato praticado. A doutrina majoritária sustenta há décadas que a ilicitude do ato que gerou renda não impede a incidência do imposto correspondente, pois o foco do tributo recai sobre a riqueza auferida, não sobre a legalidade da conduta do contribuinte.

Os tribunais superiores consolidaram essa orientação. O Supremo Tribunal Federal já afirmou que tributar rendimentos de origem ilícita é, além de possível, exigido pelo princípio da igualdade e pela própria moralidade fiscal – afinal, isentar o lucro do crime seria conceder um privilégio indevido ao infrator. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça entende que, conforme o artigo 118 do CTN, a incidência do imposto de renda independe da validade jurídica dos atos praticados.

Importa também frisar que o artigo 3º do CTN – ao definir tributo e estabelecer que ele não constitui sanção por ato ilícito – não veda a tributação de receitas ilícitas. Esse dispositivo busca apenas impedir que se utilize o tributo com propósito punitivo (como pena pecuniária), mas não obsta que fatos geradores derivados de atos ilegais sejam normalmente alcançados pelo fisco. Ou seja, havendo riqueza economicamente auferida, deve haver tributação, independentemente da licitude de sua origem.

Princípio da renda líquida e despesas dedutíveis

O imposto de renda incide apenas sobre o acréscimo patrimonial líquido – em síntese, sobre o lucro real do contribuinte (receitas menos despesas necessárias). Esse postulado decorre dos próprios princípios constitucionais (capacidade contributiva, vedação ao confisco, etc.) e assegura que não se tribute algo que não represente ganho efetivo.

Em outras palavras, despesas incorridas para obter ou manter a fonte de renda devem ser deduzidas na apuração do lucro tributável, sob pena de se cobrar imposto sobre resultado fictício. A legislação infraconstitucional, em consonância com isso, define que são dedutíveis as despesas necessárias à atividade da empresa e usuais ou normais a suas operações (artigo 47 da Lei 4.506/1964, reproduzido no Regulamento do Imposto de Renda RIR). Ou seja, são passíveis de abatimento os gastos feitos para a empresa exercer suas atividades e manter sua fonte produtora de renda, desde que guardem pertinência com o ramo do negócio em questão.

Vale notar que “usual” não significa, obrigatoriamente, “frequente”. Mesmo um gasto excepcional pode ser deduzido se guardar relação objetiva com a atividade empresarial. Em geral, havendo nexo com a geração de receitas, considera-se a despesa dedutível, salvo expressa proibição legal. A autoridade fiscal, portanto, deve ater-se a essa relação de causalidade entre a despesa e a produção de renda, sem se guiar por juízos de valor subjetivos ou morais acerca do gasto.

Multas de acordos de leniência como despesa dedutível

Estabelecidas essas premissas, cabe analisar se as multas pagas em acordos de leniência podem ser tratadas como despesas dedutíveis na apuração do lucro real.

Os acordos de leniência, previstos na Lei Anticorrupção, são pactos em que a empresa investigada por atos de corrupção colabora com as autoridades em troca de benefícios legais – como a redução substancial das multas aplicáveis, a isenção de certas penalidades (por exemplo, deixar de ser proibida de contratar com o poder público) e a suspensão ou extinção de ações judiciais relacionadas.

Esses acordos não eximem a empresa de reparar integralmente os danos causados. Ao contrário: a lei exige (artigo 16, §3º) que o ajuste contemple a indenização pelos prejuízos, de modo que a multa pactuada frequentemente possui também caráter compensatório. Na prática, portanto, a multa de leniência tem natureza dúplice: funciona como punição pelo ato ilícito e, simultaneamente, como instrumento de reparação e de compromisso com uma conduta empresarial futura mais íntegra.

Do ponto de vista da empresa, o pagamento da multa do acordo de leniência representa um custo de regularização necessário para a continuidade de suas operações. Sem o acordo, a companhia poderia ser declarada inidônea, impedida de contratar com o Estado ou sofrer outras restrições capazes de inviabilizar seus negócios. Assim, esse desembolso mostra-se indispensável para a manutenção da atividade empresarial, enquadrando-se como despesa necessária à preservação da fonte de renda.

Embora não faça parte da rotina de nenhuma organização incorrer em multas por corrupção, esse é um desfecho possível — e infelizmente observado nos últimos anos – para empresas sujeitas a certos riscos. Trata-se de um ônus inevitável para a empresa superar a crise de compliance e retomar suas atividades dentro da legalidade. Por esse ângulo, pode-se considerar tal gasto como uma despesa operacional pertinente, ainda que extraordinária.

Há manifestações doutrinárias [1] que corroboram esse entendimento, sustentando que as multas cujo pagamento é capaz de assegurar a regular manutenção das atividades empresariais, ainda que decorrentes de ilícitos, preenchem os requisitos de necessidade e normalidade e que inexiste vedação legal à sua dedução. Em outras palavras, o direito brasileiro não exclui automaticamente do cálculo do lucro tributável os gastos decorrentes de infrações; deve prevalecer a análise objetiva do caso, focada no fluxo econômico do negócio.

No precedente do Carf mencionado acima, o conselheiro relator adotou a tese da não dedutibilidade, argumentando que permitir o abatimento incentivaria o comportamento ilícito e diluiria o caráter punitivo da multa (uma indevida “socialização” do prejuízo com a sociedade). Esse entendimento, contudo, foi superado. Por maioria, o Carf decidiu que a multa paga no acordo de leniência pode ser deduzida do IRPJ/CSLL. Em síntese, considerou-se que negar a dedução equivale a tributar como lucro um valor que, na verdade, foi desembolsado a título de penalidade – o que seria, na prática, transformar o imposto em uma punição tributária adicional, desvirtuando sua finalidade.

Moralidade tributária: obstáculo ou fundamento?

Para os críticos, permitir que a empresa abata do imposto uma multa por corrupção seria moralmente inadequado, pois o Estado estaria “socializando” o custo da penalidade com a coletividade. Argumenta-se que esse benefício fiscal reduziria o efeito punitivo da multa e acabaria, em última análise, favorecendo o infrator às custas do erário. Essa perspectiva foi adotada, por exemplo, no voto vencido do caso Carf referido, o qual alertava que a dedução incentivaria grandes empresas a delinquirem imaginando poder arcar com multas e depois aliviar parte do gasto via redução de tributos.

Essa linha de raciocínio, porém, não se sustenta a uma análise mais detida. Primeiro, o acordo de leniência é um ato lícito incentivado pela lei, distinto do ato ilícito original. A multa nele ajustada decorre desse instrumento legal de colaboração e reparação, não podendo ser confundida com um “lucro do crime”. Permitir sua dedução não significa “premiar” a corrupção, e sim reconhecer que se trata de um custo decorrente de um mecanismo de ajuste de conduta (compliance) previsto em lei, o qual deve ser tratado segundo as regras tributárias vigentes.

Além disso, é preciso esclarecer o alcance do princípio da moralidade nesse contexto. A moralidade administrativa (CF, artigo 37) não autoriza o Fisco a agir com base em impressões morais subjetivas. Ao contrário, exige que a administração tributária se paute pela legalidade, impessoalidade, eficiência e, no caso específico dos tributos, pelos princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco. Sob essa ótica, longe de impedir a dedução da multa de leniência, a moralidade tributária reforça a sua legitimidade.

Permitir o abatimento é justamente dar efetividade ao princípio da capacidade contributiva – tributando apenas o lucro real, sem confisco – e observar o postulado de que tributo não é penalidade. Aliás, o artigo 3º do CTN reforça esse ponto ao vedar a utilização do tributo como sanção de ato ilícito. Negar a dedução da multa significaria, na prática, desrespeitar esse preceito, impondo uma punição fiscal indireta além da penalidade já aplicada.

Por fim, do ponto de vista sistêmico, admitir a dedutibilidade promove coerência e neutralidade no ordenamento tributário. Se a lei manda tributar os ganhos de fonte ilícita, não há razão para, em nome do moralismo, recusar o reconhecimento dos custos necessários relacionados a esses ganhos. Caso contrário, a Fazenda Pública se beneficiaria duplamente do fato ilícito (ao tributar o ganho e não reconhecer o custo), desequilibrando a equidade do sistema. Em última instância, a reprovação moral ao ato já se deu nas esferas penal e administrativa; no âmbito tributário, cabe apenas aplicar a técnica fiscal de forma isenta, tributando-se aquilo que efetivamente configura renda.

Conclusão

Conclui-se que os valores pagos em multas decorrentes de acordos de leniência podem, à luz do ordenamento vigente, ser deduzidos na apuração do imposto de renda. Longe de premiar condutas ilícitas, tal dedução preserva a lógica do tributo incidente sobre o lucro real, evitando que a empresa seja punida duplamente – primeiro pela multa em si e depois por uma tributação sobre um montante que efetivamente saiu de seu patrimônio. Em outras palavras, a autoridade fiscal cobra o imposto sobre os ganhos reais (inclusive os de origem ilegal), mas não transforma a multa em um “acréscimo patrimonial” tributável.

À luz do princípio da renda líquida, é indispensável considerar, no cálculo do lucro tributável, todas as despesas necessárias e usuais à atividade econômica da pessoa jurídica – inclusive aquelas originadas de acordos de leniência firmados para viabilizar a continuidade da empresa dentro da legalidade. Vimos também que a invocação da moralidade tributária, quando devidamente compreendida, não contraria essa dedução; ao contrário, a solução aqui defendida harmoniza-se com os imperativos de justiça fiscal, neutralidade e estrita legalidade que devem nortear a aplicação do referido princípio no campo tributário.

Do ponto de vista prático, o tema é de grande relevância para a atuação empresarial contemporânea. Empresas que decidem cooperar com as autoridades – admitindo irregularidades e arcando com pesadas multas – naturalmente buscam previsibilidade quanto aos efeitos tributários dessas escolhas. O reconhecimento da dedutibilidade desses valores mitiga o impacto financeiro dos acordos, sem comprometer o caráter punitivo e reparatório das sanções, e pode servir de incentivo para que mais companhias adotem programas de conformidade e colaboração, sabendo que não serão “punidas em dobro” via tributação.

Em suma, a controvérsia acerca da dedução de multas sob a ótica da moralidade tributária exemplifica a necessidade de conciliar o combate vigoroso à corrupção com a aplicação coerente das normas fiscais. O precedente aberto pelo Carf em 2024 sinaliza uma perspectiva de equilíbrio: sancionar o ilícito com rigor, mas calcular os tributos com base em critérios técnicos e justos. Essa visão contribui para um ambiente de negócios mais seguro juridicamente e para a efetividade das políticas anticorrupção – objetivos que convergem com o interesse público e a integridade das relações econômicas.

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[1] MOREIRA, André Mendes; ANTUNES, Pedro Henrique Neves. Reflexões sobre ilícitos, sanções e a dedutibilidade de multas no Imposto de Renda. Revista Direito Tributário Atual, n. 49, ano 39, p. 395–411, São Paulo: IBDT, 3º quadrimestre de 2021: IGLESIAS, Tadeu Puretz. Dedutibilidade de despesas com subornos e propinas da base de cálculo do IRPJ. São Paulo: IBDT, 2022 (Série Doutrina Tributária, 46)

Fonte: Conjur

Aprovado pelo Senado no final de agosto, o Estatuto Digital da Criança e do Adolescente (ECA Digital) busca proteger menores de 18 anos da exposição indevida na internet com a adoção de regras para a retirada de conteúdo das plataformas.

O texto, que aguarda sanção presidencial, é elogiado pelo advogado Rubens Naves, ex-presidente da Fundação Abrinq e coautor de um livro sobre os desafios para a efetivação dos direitos da criança e do adolescente no Brasil.

Em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico, ele avalia que o ECA Digital é um complemento necessário ao ECA “analógico”, que está em vigor há 35 anos, mas diz que as novas regras só terão efeito se forem acompanhadas de políticas públicas eficientes.

“A lei por si só não resolve. Será preciso o envolvimento de todas as instituições criadas pelo próprio ECA, como os conselhos, e a integração com as escolas, que terão um papel fundamental no controle sobre o uso de celulares, por exemplo. Tudo isso vai depender de políticas públicas e da capacitação dos agentes que efetivamente forem trabalhar na implementação dessa legislação.”

Naves falou à ConJur por ocasião de ter recebido, no final do mês passado, o Jubileu de Ouro do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp), que marcou seus 50 anos como associado da entidade. Além de tratar do ECA Digital, o advogado comentou na entrevista as transformações do Direito nas últimas cinco décadas e os atuais desafios à democracia e ao equilíbrio entre os poderes.

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — Qual sua avaliação sobre o ECA Digital, recentemente aprovado no Senado?
Rubens Naves — É uma legislação extremamente adequada, do meu ponto de vista. Ela atualiza alguns mecanismos de proteção e complementa o ECA, na medida em que uniformiza conceitos pertinentes ao mundo virtual.

A lei esclarece o que é serviço de monitoramento infantil (ferramenta que permite aos pais acompanhar a atividade dos filhos nas redes), o que é rede social, o que é perfilamento, o que é caixa de recompensa (mecanismo em jogos eletrônicos que dá vantagens ao jogador mediante pagamento). Ou seja, existe toda uma linguagem que precisa ser atualizada e uniformizada nos mecanismos legais.

Essa legislação traz isso. Ela prevê a criação de um mecanismo central, uma espécie de agência reguladora que vai baixar normas complementares, e dá mais clareza à responsabilização das grandes empresas de tecnologia, uma discussão que já alcançou o Supremo Tribunal Federal.

Em suma, eu acredito que essa lei traz uma grande contribuição. Mas às vezes nós temos, como reflexo da nossa cultura, a impressão de que a legislação soluciona os problemas sozinha, e naturalmente isso não funciona assim.

ConJur — Quais são os empecilhos?
Rubens Naves — A lei, por si só, não resolve. Será preciso o envolvimento de todas as instituições criadas pelo próprio ECA, como os conselhos, e a integração com as escolas, que terão um papel fundamental no controle sobre o uso de celulares, por exemplo.

Tudo isso vai depender de políticas públicas e da capacitação dos agentes que efetivamente forem trabalhar na implementação dessa legislação. Isso vai exigir uma união de esforços da área educacional, da área de saúde e da área de segurança pública. Não adianta você caracterizar um ilícito, por exemplo, se não houver uma persecução penal adequada.

ConJur — O senhor acredita que as instituições estão preparadas para esse desafio?
Rubens Naves — O Judiciário, ao meu ver, tem agido com competência e sensibilidade nesse ponto. O Conselho Nacional de Justiça tem apoiado a capacitação dos magistrados, o que é fundamental, porque vamos depender de capacitação e de debate constantes.

É preciso lembrar o artigo 227 da Constituição, que estabelece que a proteção da criança e do adolescente é um dever compartilhado entre família, sociedade e Estado. Esse tripé sempre foi essencial para assegurar a efetividade do ECA, e será igualmente fundamental na efetivação do ECA Digital.

ConJur — O senhor completou 50 anos como advogado associado ao Iasp. Como avalia o papel da entidade?
Rubens Naves — O Iasp tem uma tradição muito grande na área jurídica, tem mais de 150 anos. Ele, inclusive, precede a Ordem dos Advogados do Brasil, e foi fundamental na sua formação.

Lembro da minha experiência pessoal, nas décadas de 1970 e 1980. O Iasp tinha uma bancada que fazia parte do Conselho da OAB, na seccional de São Paulo, da qual eu pude participar. Essa bancada se destacava por ter uma visão do Direito extremamente científica e desenvolvida. Eram profissionais experientes e técnicos, alguns, inclusive, com vivência acadêmica.

O Iasp trouxe para a advocacia a capacidade de dialogar no ambiente do contraditório, em que se permitia a expressão livre e dotada de urbanidade. No tempo que vivíamos, sob a ditadura, aquilo foi salutar. Foi um momento em que a Ordem, apoiada pelo Iasp, trabalhou no aperfeiçoamento da nossa legislação, colhendo as várias sugestões que desembocaram na Constituinte.

Ao lado de outras instituições, o Iasp foi fundamental nesse período de transição para que tivéssemos uma Constituição moderna, que assegura direitos fundamentais a uma vida humana digna.

ConJur — Como o senhor vê as condições institucionais de hoje para o exercício da advocacia no Brasil?
Rubens Naves — A advocacia é um segmento essencial à promoção da Justiça em nosso país. Ela só tem condição de ser exercida na sua plenitude se a gente estiver vivendo um Estado democrático de Direito.

É o que está acontecendo agora, por exemplo, com o julgamento no Supremo que envolve o ex-presidente Bolsonaro e ministros importantes de seu governo, inclusive generais. Eles estão tendo acesso a uma defesa competente e justa porque nós vivemos no Estado democrático de Direito e, com isso, vamos poder responsabilizar quem promoveu danos materiais e morais à nossa democracia.

A meu ver, essa tentativa de golpe de Estado só não foi concretizada porque as nossas instituições agiram rapidamente e defenderam o sistema democrático, com as providências necessárias para fazer cessar aquela conspiração. Não é o que foi visto, por exemplo, nos Estados Unidos.

ConJur — O que significam as recentes interferências dos EUA na democracia brasileira?
Rubens Naves — Infelizmente, as instituições americanas não conseguiram responsabilizar, na integralidade, os responsáveis por aquela invasão ao Capitólio, em 2021. Aqui no Brasil, estamos vivendo um momento histórico: o Poder Judiciário está demonstrando que todos são iguais perante a lei. Ou seja, serão julgados e terão todos os seus direitos de defesa preservados e lastreados no devido processo legal.

Portanto, as nossas instituições avançaram em relação às americanas, que não tiveram esse mesmo desfecho lá. As instituições dos EUA hoje estão ameaçadas por um comportamento completamente atípico, desprovido de qualquer sutileza do governo americano, em especial do presidente Donald Trump.

Veja o paradoxo que nós temos: estamos assegurando, por meio desse julgamento no Supremo Tribunal Federal, todas as garantias constitucionais a um grupo que tinha como intenção eliminar essas mesmas garantias. É preciso uma ampla coalizão das instituições do Direito para fazer frente a isso.

ConJur — Como o senhor avalia as recentes articulações por anistia, que partem do Congresso e de governadores da oposição?
Rubens Naves — Eu acredito que se trata de um processo orientado por oportunismo político. Já estamos observando todo um conjunto de ações para viabilizar as candidaturas no ano que vem. Nesse movimento, todos os grandes líderes da oposição tentam buscar apoio do chamado bolsonarismo, de um segmento radicalizado da direita.

Esse movimento, vale lembrar, é destituído de razoável suporte técnico e constitucional. Eu entendo que não é possível, como se pretende, anistiar qualquer grupo de pessoas que conspiraram contra o Estado democrático de Direito. O próprio Supremo Tribunal Federal já estabeleceu que um indulto dessa natureza seria atentatório a uma cláusula pétrea.

Uma pessoa que não reconhece a democracia como um valor da nossa sociedade, um valor amparado pela nossa Constituição, não pode se beneficiar de uma anistia dessa natureza. Não é razoável que o Congresso se preste a esse papel.

ConJur — Sobre o Congresso: qual sua opinião sobre o crescimento das emendas impositivas? 
Rubens Naves — Há uma evidente hipertrofia dessas emendas parlamentares nos últimos anos. Isso se verifica diante da inexistência de uma maioria partidária suficiente para garantir um apoio constante a um governante, no caso, o presidente da República.

E isso não é de hoje. Há mais de uma década essas emendas têm desvirtuado a forma de gerir o orçamento público. Elas passaram a ser uma espécie de moeda de troca, implementada sem qualquer vínculo com as políticas públicas que são planejadas em âmbito federal.

Aos pouquinhos, essa tendência vem contaminando também as Assembleias Legislativas e até mesmo as Câmaras Municipais. Com isso, prejudica todo o funcionamento da federação brasileira, em seus três níveis. Os repasses de recursos começam a ser desvirtuados, já não obedecem à lógica do planejamento de longo prazo.

E aí voltamos à questão da criança e do adolescente no Brasil. A essência do próprio ECA está sujeita a um planejamento de longo prazo: o município conta com essas transferências para implementar sua política nas áreas da saúde, da educação, da segurança pública e da cultura.

Se a destinação desses recursos passa a obedecer à vontade de um único legislador, a distorção resultante ameaça as garantias de desenvolvimento e de vida digna que o ECA se propõe a oferecer.

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Já se passou um ano desde que o Supremo Tribunal Federal determinou que condenados no Tribunal do Júri devem ser presos imediatamente após o julgamento. Segundo a tese da corte, fixada no Tema 1.068, a execução da pena só pode ser adiada caso haja indícios de nulidade no processo ou de condenação “manifestamente contrária à prova dos autos”.

A decisão foi aprovada sob várias divergências entre os ministros e é amplamente criticada por advogados, mas foi confirmada recentemente pelo Supremo em embargos de declaração ajuizados por defensorias públicas. A aplicação da norma, porém, tem se dado de maneira desuniforme nos tribunais estaduais.

A falta de critérios foi detectada em um levantamento da revista eletrônica Consultor Jurídico sobre acórdãos criminais deste ano, especialmente no Tribunal de Justiça de São Paulo e no Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

A análise mostra que os magistrados têm determinado a execução imediata da pena mesmo em processos com indícios de nulidade, o que contraria a exceção prevista pelo STF. Por outro lado, decisões que autorizam os réus a recorrerem em liberdade são tomadas sob critérios divergentes e, em alguns casos, com justificativas que já foram rechaçadas pelo Supremo.

Falta de padrões

Em geral, as decisões que mantêm os condenados soltos sustentam que a medida do Supremo não pode retroagir para prejudicar o réu, conforme previsto no artigo 5º da Constituição. Os magistrados avaliaram, nestas ações, que pessoas julgadas antes da fixação da tese não podem ser atingidas pela nova diretriz da corte.

O STF, contudo, já reiterou que a irretroatividade da lei penal não se aplica a estes casos. Em pelo menos três julgados, publicados em fevereiro, março e abril deste ano, os ministros afirmaram que não se trata de retroação de lei penal porque o Supremo deu apenas uma nova interpretação a uma legislação já existente: o “pacote anticrime”, que entrou em vigor em janeiro de 2020.

A lei “anticrime” alterou o artigo 492 do Código de Processo Penal para determinar que condenados pelo Júri devem ser presos automaticamente se a pena for igual ou superior a 15 anos — o que é comum nestes casos, já que o Júri se dedica a crimes dolosos contra a vida. A nova posição do Supremo derrubou este piso de 15 anos e ordenou a execução imediata para qualquer pena, mas não alterou o texto do CPP.

O novo arranjo tem gerado um rastro de confusão. O princípio da irretroatividade, além de ser usado contra a orientação do STF, ainda tem sido aplicado com diferentes marcos temporais, como ilustra o quadro abaixo:

Processo 2027309-88.2025.8.26.0000 — (10/02/2025) — Decisão de primeira instância, em fevereiro de 2025, determinou a prisão de dois homens que tinham sido condenados no Júri por tentativa de homicídio. Em segundo grau, porém, um desembargador reviu a medida e mandou soltar os réus porque eles foram julgados em março de 2024, antes da fixação da nova tese pelo STF, em setembro (clique aqui para ler).

Processo 2133280-62.2025.8.26.0000 — TJ-SP (17/07/2025) — Com base na irretroatividade, o acórdão afastou a prisão de um condenado por homicídio apesar de ele só ter sido sentenciado em abril de 2025, depois da decisão do STF. Isso porque o acórdão não se fundamentou na data da condenação, e sim na da pronúncia — decisão que leva o réu ao Tribunal do Júri. Ele foi pronunciado em agosto de 2024, antes da medida do Supremo (clique aqui para ler).

Processo 1.0000.24.518035-1/001 — TJ-MG (10/07/2025) — Neste caso, o acórdão não tomou como base a data da condenação nem a da pronúncia, e sim a data do fato criminoso, um homicídio cometido em 2016. Além disso, a baliza para a retroatividade não foi o estabelecimento da tese pelo STF, e sim a data da vigência do pacote “anticrime”, em janeiro de 2020 (clique aqui para ler). Um acórdão do mesmo tribunal, em maio, havia adotado como marcos temporais a data da sentença no Júri e a nova posição do STF (clique aqui para ler).

Para a criminalista Isabella Piovesan Ramos, do escritório Machado de Almeida Castro Advogados, o STF colocou um ponto final na questão ao julgar embargos de declaração no final de agosto, que questionavam se a nova regra poderia retroagir ou não.

“Eu discordo da posição do STF, mas ela foi bem clara ao afirmar que a prisão imediata também vale para casos anteriores. Pode ser que algum juiz mais garantista continue decidindo em sentido contrário, mas eu entendo que o Supremo acabou com qualquer margem para discussão sobre isso”, avalia.

Autoriza ou obriga?

Outra confusão frequente nos tribunais é baseada no texto literal da tese do Supremo: “A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada”. Para alguns julgadores, o uso do termo “autoriza” dá a opção de aplicar ou não o novo entendimento.

Um acórdão recente do TJ-SP, o mesmo que usou o princípio da irretroatividade com base na data da pronúncia, entendeu que a medida do STF “autoriza, mas não impõe o imediato início da execução da pena, sendo necessária a análise do caso concreto”.

Essa também foi a conclusão de um juiz do Tribunal de Justiça do Maranhão ao lavrar uma sentença, do final de agosto, que condenou dois homens por homicídio qualificado. Ao permitir que eles recorressem em liberdade, o magistrado afirmou que a tese do Supremo “estabelece uma possibilidade, não uma obrigatoriedade, cabendo ao juiz presidente a análise das circunstâncias do caso concreto (clique aqui para ler)“.

“Realmente, o uso desse termo ‘autoriza’ está causando algum ruído, porque dá a entender que a norma não tem um caráter obrigatório. Isso provoca uma discussão nos tribunais sobre a força que essa determinação tem”, opina o criminalista Fabrício Dreyer Pozzebon, doutor em Direito pela PUC-RS.

Vaivém de jurisprudência

O julgamento em que o STF fixou a nova tese passou longe da unanimidade. O voto vencedor, do relator Luís Roberto Barroso, foi acompanhado por cinco ministros, enquanto outros cinco expuseram divergências totais ou parciais.

Entre os discordantes, o principal argumento foi o de que a execução imediata da pena fere a presunção de inocência, prevista no artigo 5º da Constituição. Esses ministros apontaram que o próprio Supremo já havia vetado a prisão antes do trânsito em julgado em novembro de 2019, no julgamento das ADCs 43, 44 e 54.

O panorama começou a mudar em janeiro de 2020, com a entrada em vigor do pacote “anticrime”, e foi endurecido com a posição do Supremo em setembro de 2024. Segundo o voto vencedor de Barroso, o princípio da presunção de inocência deve ser sopesado com outras garantias constitucionais, como a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri e o direito fundamental à vida, que estaria ameaçado sob as normas antigas.

A advogada Marcella Mascarenhas Nardelli, professora de Direito Processual Penal da Universidade Federal de Juiz de Fora (MG), vê incoerência na posição do STF que flexibiliza a presunção da inocência em nome da soberania dos veredictos do Júri. Em exposição no 31º Seminário Internacional de Ciências Criminais do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), no final de agosto, ela lembrou que essa mesma soberania dos veredictos é relativizada quando o réu é absolvido.

“A força da soberania dos veredictos é reduzida a partir da consideração de que a absolvição pelo quesito genérico, ainda que fruto de clemência, pode ser submetida ao crivo do Tribunal de Apelação”, avaliou.

Suposta proteção à vida

O acórdão do STF que permitiu a prisão antecipada citou que menos de 2% das sentenças do Júri no TJ-SP, no período entre janeiro de 2017 e outubro de 2019, foram anuladas posteriormente. Para Barroso, o percentual “inexpressivo” de condenações revertidas justifica o cumprimento antecipado da pena, já que as decisões do Júri costumam ser mantidas.

O criminalista Rodrigo Faucz, pós-doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), avalia que esse argumento não se sustenta. “Esse percentual, mesmo que pequeno, é uma prova de que erros podem acontecer. Isso que eles chamam de números inexpressivos eu chamo de pessoas. São vidas que eventualmente são perdidas por causa disso”, critica.

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O julgamento do processo dos atos antidemocráticos levanta uma série de questões jurídicas, políticas e morais. Deve o Supremo Tribunal Federal julgar casos que envolvem ofensas a seus ministros? Parece que a resposta é afirmativa nesse caso em função de que os ataques são à instituição do STF, e não às pessoas dos ministros.

Pedir que um dos juízes visados por esses ataques se declare parcial ou suspeito ignora essa distinção, e tornaria todos os 11 ministros incapazes de julgar. Também é verdadeira a conclusão de que o STF existe em grande medida para limitar e punir ações concretas e planos de derrubada da democracia. Ele é, afinal, o “guardião da Constituição”, e a divisão atual do trabalho do Judiciário lhe confere competência jurídica — pois há suspeitos de envolvimento nos atos julgados que possuem prerrogativa de foro.

O que ainda é muito questionado é se o STF deve se autoconter em seu julgamento, com vistas à sua autopreservação institucional, dada a carga política em torno do julgamento. Acredito que a resposta a essa pergunta é negativa em certos termos, que se relacionam com a busca da melhor definição do ideal de moralidade política do “Estado Democrático de Direito.”

Para muitos, essa parece ser uma questão de realpolitik: as cortes constitucionais em geral “não tem a espada nem o tesouro”, como diziam os Artigos Federalistas. Os ministros devem se perguntar se há boas chances de que represálias se imponham a eles e à corte caso decidam como creem ser justificado; suas decisões se resumiriam a questões de fato e de “razão prudencial.” O raciocínio visa à autopreservação: se o STF sofrer represálias — como a limitação dos seus poderes pelo Congresso, o efeito “backlash” —, cada ministro individualmente perderá poderes. Por isso, para a conservação da instituição no médio e longo prazo, algumas decisões teriam de ser minimalistas para evitar atritos políticos.

Por ser a “instituição menos perigosa” (ou mais frágil), no dizer do jurista estadunidense Alexander Bickel, uma corte como o STF deveria estar muito atenta aos efeitos de suas decisões sobre os atores políticos mais relevantes. Poderia se dizer, então que o STF deveria buscar resolver o processo dos atos antidemocráticos em audiências de conciliação – públicas ou privadas; ou estender a sua duração para evitar julgar o caso; ou, ainda, aplicar a estrangeira “doutrina da questão política”, terceirizando a resolução do conflito a outro Poder da República, por conta do peso político do conflito.

Caio Cardoso Tolentino (mestre e doutorando em Direito pela USP) me lembrou, nesse sentido, que há precedentes no Brasil para quem apoia esse último argumento: em 1892, o STF foi instado por Rui Barbosa a julgar a validade de prisões políticos em torno da decretação de estado de sítio por decreto. O Habeas Corpus nº 300 foi rejeitado, entre outras razões, por não ser considerado “da índole do Supremo Tribunal Federal envolver-se nas funções políticas do Poder Executivo ou Legislativo” [1]. A decisão veio depois de o marechal Floriano Peixoto afirmar “se os juízes do Tribunal concederem o Habeas Corpus aos políticos, eu não sei quem amanhã lhes dará o habeas corpus de que, por sua vez, necessitarão” [2].

No nosso caso, esse argumento ressurge de novas maneiras: pela defesa da votação do projeto de lei de anistia no Congresso; pela postergação da decisão ao/à próximo/a presidente da República (há pré-candidatos fazendo essa promessa caso eleitos); ou pior, pela submissão da decisão a Donald Trump, que chantageia o Brasil a conceder a anistia.

O professor Marcus André Melo levanta uma questão importante do ponto de vista mais descritivo da ciência política em texto recente na Folha de S.Paulo sobre o tema. Ele cita “The politics of the rule of law”[3] (“A política do estado de direito”) de Joseph Raz (1939-2022), grande teórico do Direito dos séculos 20 e 21, como base teórica de seu artigo “Juízes ambiciosos filosoficamente são maus juízes: autocontenção de juízes e o legado institucional do STF”, de 24/8/2025 [4].

Nele, afirma que “há clamor por autocontenção, mas a estrutura de incentivos é o que importa”. Após defender brevemente que juízes devem evitar “grande sofisticação filosófica” ao cumprir seu dever de justificação pública de decisões, o professor Melo logo remete a outros dois artigos seus [5] sobre o tema, onde afirma que “o saldo líquido para a corte [no caso dos atos antidemocráticos] seria negativo em qualquer cenário”. “O julgamento será fatalmente percebido como hiperpolitizado — seu custo proibitivo — em um momento crítico para a democracia brasileira.”

O professor Melo tem razão quanto ao seguinte: juízes constitucionais não devem “jogar para a torcida” com suas decisões. Sua legitimidade é corroída quanto mais se “pessoaliza” a atuação da corte em nome de politicagem ou avanço de projetos pessoais. Por isso, correto o argumento de que o STF deve se pautar por razões jurídicas no julgamento que se avizinha. Isso não significa, contudo, que não haja uma carga moral relevante para fundamentar essa postura judicial. Em outras palavras, não há um dever moral de autocontenção judicial, mas de aplicação do direito e de razões jurídicas por parte dos juízes, o que, se reconhece, inclui respeito à Constituição e a seus princípios e normas fundamentais.

Joseph Raz era antes do que analista ou cientista político um grande filósofo moral e político que acreditava que certos deveres morais são reais e objetivos, e por isso não podem ser ignorados. Alguns deles constituem a própria atividade institucional. Um dever moral que todo juiz deve seguir — embora nem sempre consiga fazê-lo, por erro, fraqueza de vontade ou dificuldade de saber o que é certo em casos difíceis — é buscar realizar o ideal político do Estado Democrático de Direito, conforme seu texto clássico “The rule of law and its virtue” (“O estado de direito e sua virtude”), de 1977 [6].

Esse ideal pode ser realizado em graus, e é composto de vários elementos que devem concorrer para o sucesso desse objetivo. Os juízes fazem parte de sua realização ao respeitar princípios de justiça natural — respeitar o devido processo, o contraditório, não ter viés —, usar seus poderes de revisão de ações dos outros Poderes para garantir a conformidade ao direito — o que demanda imparcialidade e independência frente a pressões externas, além de respeito à lei e à divisão dos papeis das instituições – e serem acessíveis – decidindo em prazos razoáveis e com baixo custo.

O Judiciário brasileiro está longe de “bater essas metas.” Mas o fato não invalida seus deveres, que são morais e não postos pela lei. Antes, derivam de do valor moral das cortes em garantir por certos procedimentos a liberdade e a dignidade de todas as pessoas em certo Estado. Mas qual liberdade se busca garantir? Afinal, os réus do processo do golpe clamam por liberdade.

Por vezes surgem nesse debate ecos do sentido hobbesiano de liberdade – entendida como ausência de interferência física para a realização do que se deseja; a liberdade civil surge do desejo mútuo das pessoas de viverem em paz social sob a vigilância de um soberano absoluto. Demandas por anistia em nome da “pacificação” são uma resposta “civil” nesses termos ao desejo de liberdade natural absoluta dos golpistas.

Para Locke, embora coubesse ao soberano garantir a paz no Estado civil pelos meios cabíveis, haveria certos direitos inalienáveis da pessoa humana. Mas eles se resumiam basicamente à propriedade provinda do trabalho e/ou da especulação financeira. Ao governo caberia ser imparcial, estável e previsível na resolução dos conflitos entre os privados.

Por isso, Friedrich Hayek retoma no século 20 a ideia de o Estado de Direito ser uma virtude política, desde que atrelada à liberdade econômica. Os clamores por segurança jurídica então dispararam. Isso não impediu que ditaduras militares do Cone Sul garantissem a estabilidade econômica subtraindo da população a democracia. Não é à toa que Hayek aprovou as medidas do ditador Pinochet no Chile – em 1981, ele afirmou ser “melhor uma ditadura liberal do que um governo democrático sem liberalismo” para justificar o assassinato do presidente eleito Salvador Allende.

Joseph Raz não compactuou com a posição de Hayek; criticou-a por reduzir a liberdade política à liberdade econômica. Os governos podem e devem punir atos que subvertem o governo do direito e a garantia da democracia e dos direitos humanos. Isso implica em se legislar crimes que protejam esses bens, em garantir limites ao poder e, no caso dos juízes, em se garantir a aplicação dessas normas. A realização desses deveres pelos agentes institucionais é essencial para que se respeite a dignidade e a liberdade de todos. Nada disso pode ser superado por ganhos econômicos.

Com isso, Raz ecoa a tradição republicana de Montesquieu e Rousseau, para quem o interesse privado não pode corroer o interesse comum de todos na garantia de um ambiente justo. Sem a proteção do Estado Democrático de Direito – autogoverno fazendo parte de tal ideal –, ninguém poderá ser realmente livre. Sendo tal valor um ideal político, cabe ao Judiciário fazer a sua parte incutindo a incorporação dessa virtude à vida cívica do país pelos procedimentos que lhe cabem.

Grave equívoco

Quem agora defende autocontenção do STF pode compartilhar de uma pauta com os acadêmicos que defendem o julgamento conforme a Lei dos Crimes Contra o Estado democrático de Direito, sem anistia: a crítica a inconsistências e falhas da corte em realizar em maior grau as demandas do ideal político-moral do Estado Democrático de Direito. Afinal, trata-se de um ideal em constante realização, com avanços e retrocessos.

O grave equívoco dos que “clamam” por autocontenção — seja com apelo a fatos, estruturas institucionais ou defesa de certos valores — está em validar a liberdade irrestrita dos golpistas, de um lado, ou a submissão da liberdade política a chantagens — interna e externa, de bolsonaristas e trumpistas — em nome da liberdade econômica, de outro. A liberdade política e civil genuína demanda cooperação constante em prol da proteção da democracia, dos direitos humanos e do Estado de Direito em nome do sentimento de que todos são livres e realmente respeitados pelos três poderes do Estado. Isso demanda que o Judiciário realize sua parte na construção desse ideal moral-político.

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[1] Disponível aqui.

[2] COSTA, Emília Viotti da. O Supremo Tribunal Federal e a construção da cidadania. 2. ed. São Paulo: Editora da UNESP, 2006, p. 30.

[3] RAZ, Joseph. The politics of the rule of law. In: RAZ, Joseph. Ethics in the public domain: essays in the morality of law and politics. Revised edition. Oxford: Clarendon Press, 1995.

[4] MELO, Marcus André. Juízes ambiciosos filosoficamente são maus juízes: autocontenção de juízes e o legado institucional do STF. Folha de S. Paulo, 2025. Disponível aqui.

[5] MELO, Marcus André. O STF e o foro. Folha de S. Paulo, 2025. Disponível aqui. MELO, Marcus André. O STF e a conspiração: por que o saldo líquido do julgamento para a corte será negativo em qualquer cenário? Folha de S. Paulo, 2025. Disponível aqui.

[6] RAZ, Joseph. The rule of law and its virtue. In: RAZ, Joseph. The authority of law: essays on law and morality. Oxford: Oxford University Press, 1979.

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