Autor: admin_ea

O tema da justiça tributária tem sido objeto de reflexão nesta coluna há bastante tempo. Já em 2019, em texto sobre os pilares de uma reforma tributária ideal, sustentei que a justiça deveria ser o vetor principal de qualquer reestruturação do Sistema Tributário Nacional (aqui), orientando tanto a simplificação quanto o respeito ao pacto federativo. Mais recentemente, voltei ao tema ao tratar dos pontos de partida da teoria tributária brasileira (aqui), da desoneração do IRPF como instrumento de redistribuição de renda (aqui) e, por fim, da inclusão explícita da justiça tributária no catálogo de princípios do parágrafo 3º do artigo 145 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132) (aqui).

Na seção dedicada à justiça tributária em seu Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário, Ricardo Lobo Torres advertia que a justiça tributária, por ser valor, é inteiramente abstrata e não se deixa aprisionar em definições. Ela ganha concretude por meio de princípios e subprincípios que a operacionalizam no ordenamento jurídico. [1] A advertência de Lobo Torres permanece pertinente, mesmo após a constitucionalização do princípio pela EC 132, pois a mera previsão textual de que o Sistema Tributário Nacional deve observar a justiça tributária (artigo 143, § 3º) não a torna automaticamente definida nem operacional. Ao contrário, intensifica a necessidade de compreender o que se está a exigir ao falar em justiça tributária.

É essa necessidade que motiva as reflexões que serão apresentadas nesta e na próxima coluna. O que se pretende é propor uma classificação das diferentes dimensões da justiça tributária. Como tenho insistido, a justiça tributária não é um princípio unidimensional. Ela se manifesta em planos distintos, que vão desde a distribuição da carga tributária entre os contribuintes até a relação entre a arrecadação e a aplicação dos recursos públicos, passando pela justiça dos procedimentos que regem a relação entre o Fisco e os contribuintes. Proponho organizá-las em dez dimensões, agrupadas em dois conjuntos. O primeiro, objeto desta coluna, reúne as dimensões defensivas da justiça tributária, que operam como limites e garantias diante da tributação. O segundo, que será tratado na coluna seguinte, contempla as dimensões funcionais, que dizem respeito às exigências para que a tributação cumpra seus propósitos de forma legítima e eficaz. Mapear essas dimensões é condição para que o princípio constitucional da justiça tributária ultrapasse a retórica e se torne um instrumento efetivo de controle e orientação do Sistema Tributário Nacional.

Limite da carga tributária

A primeira dimensão da justiça tributária que se pode identificar é a que diz respeito ao limite da carga tributária total a que os contribuintes estão submetidos. A pergunta que orienta essa dimensão é essencialmente quantitativa: quanto é justo que o Estado retire da riqueza produzida pela sociedade? Trata-se de um problema anterior à distribuição da carga entre os contribuintes, pois mesmo uma distribuição perfeitamente equânime pode ser injusta se o montante global da tributação for excessivo.

Essa dimensão da justiça tributária não foi desconsiderada pela Emenda Constitucional nº 132/2023. O artigo 130 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, incluído pela EC 132, estabeleceu um mecanismo de controle destinado a impedir que a substituição dos tributos sobre o consumo resulte em aumento da carga tributária global. O dispositivo determina que o Senado Federal fixe anualmente alíquotas de referência para o IBS e para a CBS, calculadas de modo a manter, em proporção ao PIB, a arrecadação dos novos tributos no mesmo patamar da média dos tributos extintos verificada entre 2012 e 2021. Além disso, o artigo 130 prevê regras de redução mandatória das alíquotas de referência caso os tetos sejam ultrapassados, funcionando como um mecanismo de correção automática destinado a preservar a neutralidade da reforma em termos de carga tributária total.

A existência desse mecanismo revela que o constituinte derivado reconheceu a existência de uma dimensão de justiça na própria definição do volume total da tributação. Não se trata apenas de distribuir a carga de forma equânime, mas de assegurar que o nível global de tributação não ultrapasse um patamar que a própria sociedade, por meio de seus representantes, considerou adequado.

Distribuição da carga tributária

A segunda dimensão da justiça tributária refere-se à distribuição da carga tributária entre os contribuintes. Definido o volume total da arrecadação, a pergunta passa a ser qualitativa: como se reparte o ônus entre aqueles com diferentes capacidades econômicas? A resposta a essa pergunta envolve escolhas sobre as bases de incidência, a progressividade ou a regressividade dos tributos e o peso relativo da tributação direta e da tributação indireta no conjunto do sistema.

Um sistema tributário que concentre a arrecadação em tributos sobre o consumo tende a ser regressivo, pois onera proporcionalmente mais aqueles que destinam a totalidade de sua renda ao consumo. A regressividade é uma patologia distributiva que compromete a justiça do sistema independentemente do montante arrecadado. Inversamente, um sistema que atribua maior relevância a tributos sobre renda e patrimônio, graduados segundo a capacidade econômica dos contribuintes, tende a atingir, com maior eficácia, o ideal de que cada um contribua na medida de suas possibilidades.

Essa é provavelmente a dimensão mais debatida na literatura tributária e a que foi mais prestigiada pela EC 132. O parágrafo 4º do artigo 145 da Constituição passou a prever que as alterações na legislação tributária buscarão atenuar efeitos regressivos, e a reforma incorporou ao texto constitucional instrumentos concretos de redistribuição, como a devolução de tributos a pessoas de baixa renda e a progressividade do ITCMD em razão do valor da transmissão, além da incidência do IPVA sobre veículos aquáticos e aéreos. A ênfase dada pela EC 132 a essa dimensão confirma sua centralidade, mas não deve obscurecer que a justiça tributária é multidimensional e que nenhuma de suas dimensões deve ter prevalência absoluta sobre as demais.

Justiça tributária e limitações ao poder de tributar

A terceira dimensão da justiça tributária diz respeito às limitações constitucionais ao poder de tributar. Embora essas limitações sejam normalmente compreendidas como materializações do princípio da segurança jurídica, a segurança jurídica não deixa de ser, ela própria, uma dimensão da justiça tributária. É impensável um sistema tributário justo que não assegure aos contribuintes um nível satisfatório de previsibilidade e de proteção contra o exercício arbitrário da competência tributária. Nesse sentido, as garantias previstas no artigo 150 da Constituição, como a legalidade, a anterioridade, a irretroatividade e a vedação ao confisco, não são apenas instrumentos de segurança, mas também exigências de justiça.

A tradição tributária brasileira conferiu a essas garantias um protagonismo quase absoluto na compreensão da justiça tributária. Durante décadas, fazer justiça tributária significou, essencialmente, impor limites formais à tributação. A segurança jurídica era tratada como valor supremo, e a defesa do contribuinte contra o Estado era vista como o propósito central do Direito Tributário.

O reconhecimento de que as limitações ao poder de tributar constituem uma dimensão da justiça tributária não significa que sejam as únicas, nem que devam necessariamente prevalecer sobre as demais em caso de tensão. A legalidade, a anterioridade e a irretroatividade são garantias essenciais de previsibilidade e proteção, mas convivem com outras exigências igualmente legítimas, como a distribuição equânime da carga tributária e a eficácia da arrecadação. Situar as limitações constitucionais como uma entre várias dimensões da justiça tributária permite que se mantenha seu papel de garantia, sem que isso exclua as demais perspectivas a partir das quais a justiça do sistema deve ser avaliada.

Proteção material do contribuinte contra o excesso de exação

A quarta dimensão da justiça tributária cuida da proteção material do contribuinte contra o excesso de exação. Enquanto a dimensão anterior trata das garantias que condicionam a instituição e a majoração de tributos, esta volta-se para a relação concreta entre o Fisco e o contribuinte na aplicação da legislação tributária. A pergunta aqui é se o ordenamento jurídico assegura ao contribuinte que os tributos lhe serão exigidos apenas nos limites previstos pelo legislador e se lhe oferece proteção adequada quando a administração tributária excede tais limites.

Essa dimensão se manifesta por meio de regras e princípios que regem a aplicação do direito. A vinculação da atividade de lançamento à lei, que impede a administração tributária de exigir tributo em hipóteses ou montantes não previstos pelo legislador, é uma de suas expressões fundamentais. O respeito à boa-fé do contribuinte, que impede que a administração altere retroativamente critérios jurídicos para surpreender quem atuou em conformidade com orientações anteriores, é outra. O direito à repetição do indébito tributário, que assegura ao contribuinte a restituição de valores pagos indevidamente ou a maior, completa o quadro, garantindo que a proteção não se esgote na prevenção do excesso, mas também alcance sua correção.

A distinção entre esta dimensão e a anterior não é meramente teórica. Um sistema tributário pode observar rigorosamente a legalidade, a anterioridade e a irretroatividade na instituição de seus tributos e, ainda assim, ser injusto na forma como a administração tributária os aplica e cobra. A justiça tributária exige não apenas que a norma seja editada dentro dos limites constitucionais, mas que sua aplicação respeite os limites da lei, a confiança legítima do contribuinte e lhe garanta meios efetivos de recomposição quando o Estado exige mais do que lhe é devido.

Justiça tributária e a sua dimensão processual

A quinta dimensão da justiça tributária é processual. Uma coisa é reconhecer ao contribuinte o direito material de não ser tributado além do que prevê a lei e de recuperar valores pagos indevidamente. Outra, distinta, é assegurar-lhe instrumentos processuais efetivos para que esses direitos possam ser exercidos. A dimensão processual da justiça tributária exige que o ordenamento jurídico ofereça ao contribuinte meios adequados tanto para se defender de exigências que considere indevidas quanto para obter a restituição do que pagou a maior ou sem causa.

Essa dimensão se desdobra em múltiplas exigências. No plano administrativo, ela demanda a existência de um processo estruturado que permita ao contribuinte impugnar lançamentos, com garantias de contraditório e ampla defesa. No âmbito judicial, ela requer que o acesso ao Poder Judiciário não seja condicionado a exigências que o tornem inviável na prática, como depósitos prévios desproporcionais ou garantias que comprometam a atividade econômica do contribuinte. Ela se manifesta também na exigência de que os processos de restituição e compensação de tributos pagos indevidamente sejam céleres e efetivos, e não mecanismos burocráticos que, na prática, anulam o direito material que deveriam concretizar.

A relação entre a dimensão material e a dimensão processual da justiça tributária é de complementaridade necessária. Direitos materiais, sem instrumentos processuais que lhes confiram eficácia, são promessas vazias. Um sistema tributário que reconhece o direito à repetição do indébito, por exemplo, mas submete o contribuinte a processos que se arrastam por décadas, compromete a justiça tributária tanto quanto aquele que simplesmente nega o direito. A justiça processual é, nesse sentido, condição de efetividade de todas as dimensões materiais que a precedem.

É possível perceber, ainda, que a dimensão processual da justiça tributária vem se ampliando nos últimos anos. Se tradicionalmente ela se limitava aos instrumentos de defesa e de recuperação de tributos, tem-se verificado uma crescente valorização de mecanismos voltados à prevenção de litígios e à solução consensual de conflitos entre Fisco e contribuintes.

Justiça tributária, simplicidade e transparência

A sexta dimensão da justiça tributária relaciona-se à simplificação e à transparência do sistema, tornadas princípios constitucionais explícitos pela EC 132. Um sistema tributário incompreensível para aqueles que devem cumpri-lo é, por essa razão, injusto. A complexidade não é neutra em seus efeitos. Ela impõe custos de conformidade que recaem de forma desigual sobre os contribuintes, onerando desproporcionalmente aqueles que não têm acesso a assessoria especializada. Nesse sentido, a complexidade é, em si mesma, um problema de justiça distributiva, pois agrava as desigualdades que o sistema deveria contribuir para reduzir.

A transparência opera em um registro semelhante. Um sistema tributário opaco, em que o contribuinte não consegue identificar com clareza quanto paga de tributo, sobre qual base e com que destinação, compromete a possibilidade de controle social da tributação e reduz a capacidade do cidadão de avaliar a justiça do sistema a que está submetido. A transparência é, assim, condição para que as demais dimensões da justiça tributária possam ser efetivamente verificadas e cobradas pela sociedade.

Conclusão

As seis dimensões apresentadas nesta coluna têm em comum atuar como limites e garantias diante da tributação. Elas exigem que a carga tributária total não seja excessiva, que sua distribuição observe a capacidade econômica dos contribuintes, que a instituição de tributos respeite as garantias constitucionais e que a aplicação da legislação tributária não ultrapasse os limites previstos pelo legislador. Exigem, ainda, que o contribuinte disponha de instrumentos processuais eficazes para a defesa de seus direitos e que o sistema seja suficientemente simples e transparente para que esses direitos sejam conhecidos e exercidos. São dimensões que refletem a face mais tradicional da justiça tributária, enraizada na proteção do contribuinte contra o exercício abusivo do poder de tributar.

Essa face, porém, não esgota o conteúdo da justiça tributária. Um sistema tributário justo não é apenas aquele que protege o contribuinte, mas também aquele que funciona. A tributação é um instrumento de realização de objetivos constitucionais, e sua justiça depende igualmente de uma arrecadação seja eficaz, que a incidência alcance a generalidade dos contribuintes, os fins que a justificam sejam legítimos, os recursos arrecadados sejam suficientes para o financiamento do Estado e de que a repartição de competências e receitas entre os entes federativos seja equilibrada. Essas dimensões funcionais da justiça tributária serão objeto da próxima coluna.

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[1] TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributário: Valores e Princípios Constitucionais Tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. v. II. p. 114.

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Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e Ministério Público Federal têm protagonizado em Brasília uma curiosa disputa jurisprudencial: pelo direito de não ser obrigados a cobrar valores a título de pena de multa em condenações criminais.

Fazenda Nacional e MPF vêm discutindo no STJ e no STF se há legitimidade exclusiva para execução dos valores de pena de multa criminal

Só em 2026, as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça registraram 22 julgamentos colegiados arbitrando o embate em desfavor do ente fazendário: decidiram que, se o MPF não executa os valores em até 90 dias após a intimação do juízo da execução penal, cabe à PGFN fazer a cobrança.

A pena de multa é uma das punições possíveis a quem comete crimes no Brasil. Está prevista no artigo 32 do Código Penal e é calculada em dias-multa, cujo valor pode variar entre um trigésimo do salário mínimo da época dos fatos e cinco vezes o mesmo salário.

A interpretação consolidada do STJ é de que o Ministério Público tem a prioridade para a execução do valor, o que não retira a legitimidade subsidiária da Fazenda Nacional.

Essa orientação deriva da forma como o Supremo Tribunal Federal tratou o tema em 2018, quando decidiu, no julgamento do mensalão, que a pena de multa não perde seu caráter penal e pode ser cobrada pelo Ministério Público.

A legitimidade do MP foi reforçada pelo pacote “anticrime” (Lei 13.964/2019), que alterou o artigo 51 do CP para determinar que a execução da pena de multa seja feita perante o juiz da execução penal, mas com as normas relativas à dívida ativa da Fazenda Pública.

Para a PGFN, a alteração legislativa encerrou qualquer competência fazendária para fazer essa cobrança. Logo que o “pacote anticrime” entrou em vigor, o ente desativou os códigos que indicavam valores relativos à pena de multa no Sistema de Informações da Dívida Ativa.

O órgão ainda pediu a extinção das execuções fiscais eventualmente ajuizadas após o pacote “anticrime” e comunicou ao Tribunais Regionais Federais, ao Conselho Nacional de Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público e à Procuradoria-Geral da República.

Nos estados, os MPs estaduais assumiram a cobrança dos valores. Já no âmbito federal, o embate está focado na 4ª Região (PR, SC e RS). Todos os casos julgados pelo STJ atacam acórdãos do TRF-4, por considerar o MPF o único legitimado para cobrar a pena de multa.

Em um dos casos julgados pela 5ª Turma (REsp 2.211.219), a ministra Marluce Caldas apontou que a atribuição subsidiária da Fazenda para executar o valor não conflita com a competência exclusiva do juízo da execução penal, pois não houve modificação do órgão jurisdicional competente.

Em outro, da 6ª Turma (RMS 71.450), o ministro Rogerio Schietti disse que a nova redação do artigo 51 do CP deu maior efetividade à execução da pena de multa, por preservar tanto a legitimidade do titular da ação penal como do órgão que dispõe de estrutura e mecanismos próprios para a cobrança.

Quem cobra a pena de multa?

Esse embate crescente ainda acontece no STJ porque o Supremo Tribunal Federal ainda não definiu se a Fazenda Pública tem legitimidade para cobrar a pena de multa após o pacote “anticrime” — a matéria será decidida no Tema 1.219 da repercussão geral.

O processo chegou a ter julgamento iniciado em 2023, com voto do relator, ministro André Mendonça, com tese no sentido de ser o MP o único legitimado a executar o valor. Ele próprio pediu destaque no Plenário virtual. O caso segue aguardando pauta desde então.

Essa demora é problemática porque a pena de multa se submete a prescrição. Ela acontece no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for aplicada junto com essa punição e em dois anos, se for aplicada isoladamente.

Como a PGFN não inscreve proativamente esses valores na dívida ativa desde 2020, muitas dessas punições podem prescrever. A Procuradoria-Geral da República avisou isso ao STF, ao pedir a suspensão dos processos sobre o tema, pleito que não foi avaliado pelo ministro André Mendonça.

A Fazenda Nacional também pediu a suspensão nacional, em petição ao STF em que deixou o cenário muito claro, acrescentando que existe até dificuldade em informar nos autos das execuções penais que não haverá inscrição do valor na Dívida Ativa da União.

“A Fazenda Nacional já deu consequência administrativa à mudança legislativa, desativando o sistema para inscrição em dívida ativa das multas criminais e o controle de legalidade das inscrições desta natureza, encaminhadas à Fazenda contra legem (contra a lei), estão sendo no sentido da recusa da inscrição.”

Essa posição se sustenta pelo artigo 2º, parágrafo 3º da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), que dá ao órgão o controle da legalidade da inscrição em dívida ativa. Por isso, todas as solicitações relativas à pena de multa foram devolvidas ao MP responsável.

Fazenda Nacional x MPF

Ao STF, a PGFN sustentou que a ausência de uniformidade no procedimento de execução da multa — em alguns lugares pelo MP, em outros às vezes pela Fazenda Pública — gera quebra da isonomia entre condenados com a mesma modalidade de sanção penal.

Na prática, o órgão não quer cobrar esses valores, por vezes módicos e que demandam comprometimento de sua estrutura para atuação em varas de execução penal. E teceu críticas à postura do Ministério Público Federal.

Apontou que o MPF prefere seguir discutindo a competência subsidiária da Fazenda Nacional com a intenção de escolher quais multas quer executar, deixando para a PGFN aquelas que não forem de seu interesse.

“Ou seja, pretende modificar a competência absoluta prevista em lei apenas em razão da sua inércia. Além de contrariar expressa dicção legal, não é isonômico sob a perspectiva dos apenados”, destacou o órgão, na petição.

É de se questionar qual a efetividade da execução das penas de multa. À revista eletrônica Consultor Jurídico, a PGFN informou que tem na Dívida Ativa da União 2.035 inscrições de 1.955 sujeitos passivos, todas anteriores ao pacote “anticrime”. Os valores somam R$ 316,6 milhões.

Ainda segundo o órgão, os créditos posteriores só são inscritos se existir decisão judicial determinando expressamente, o que nesse momento parece improvável, já que tem ido até as últimas consequências: a interposição de recurso extraordinário ao STF tem levado o ministro Luis Felipe Salomão, vice-presidente do STJ, a sobrestar o processo justamente para aguardar o Tema 1.219.

Esse embate se dá paralelamente a outro, já detalhado pela ConJur: sobre os critérios que permitem dispensar o pagamento da pena de multa quando os condenados já cumpriram a pena de reclusão, com implicações na ressocialização dos egressos do sistema prisional.

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O Conselho Nacional de Justiça decidiu reforçar o direito à sustentação oral em julgamentos virtuais, ao determinar que tribunais garantam, como regra, a realização de manifestações síncronas — presenciais ou por videoconferência — sempre que houver pedido tempestivo das partes. A medida foi adotada em decisão liminar no âmbito de um Procedimento de Controle Administrativo que discute possíveis restrições indevidas ao exercício da advocacia em sessões virtuais.

A controvérsia teve origem em questionamentos apresentados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) e pela OAB do Rio de Janeiro, que apontaram práticas de tribunais condicionando o deferimento de pedidos de destaque — mecanismo que retira o processo do ambiente virtual — à demonstração de prejuízo concreto. Segundo as entidades, essa exigência não encontra respaldo nas normas do CNJ e compromete o contraditório.

Sustentação oral síncrona como regra

Na decisão, o relator, conselheiro Marcello Terto, reconheceu a plausibilidade das alegações e afirmou que a interpretação vigente no CNJ deve privilegiar a sustentação oral em tempo real. Para ele, a exigência de justificativa para o exercício desse direito distorce sua natureza e enfraquece a participação efetiva da advocacia nos julgamentos.

O conselheiro destacou que a Resolução CNJ 591/2024 estabelece parâmetros mínimos para julgamentos eletrônicos, mas não autoriza restrições que convertam a sustentação síncrona em exceção. Assim, ainda que os regimentos internos dos tribunais prevejam análise do relator sobre pedidos de destaque, essa avaliação não pode resultar em limitações incompatíveis com a regra da oralidade.

Pelo entendimento fixado, a sustentação oral gravada, realizada por meio de envio prévio de vídeo ou áudio, deve ser admitida apenas em situações excepcionais, como quando houver desinteresse da parte ou comprovada disfuncionalidade institucional.

Resistência de tribunais e risco ao contraditório

A decisão também chama atenção para indícios de descumprimento da orientação já fixada pelo CNJ. Relatos trazidos aos autos indicam que magistrados têm indeferido pedidos de destaque sob o argumento de que a sustentação oral gravada seria suficiente para assegurar o direito de defesa, além de atribuírem caráter meramente recomendatório à decisão do Conselho.

Para o relator, essa interpretação representa uma inversão indevida da lógica estabelecida, ao transformar o julgamento assíncrono em regra e exigir das partes a demonstração de excepcionalidade para exercer a sustentação oral síncrona. Tal postura, segundo ele, esvazia a autoridade da decisão do CNJ e compromete garantias fundamentais do processo.

A decisão ressalta ainda que alegações genéricas de congestionamento processual não justificam a restrição ao direito de sustentação oral, sendo comprovação concreta de impossibilidade institucional para afastar a regra.

Determinações e próximos passos

Como medida imediata, o CNJ determinou que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região orientem seus magistrados a assegurar a realização de sustentações orais síncronas sempre que solicitadas de forma tempestiva. Já o Tribunal de Justiça de São Paulo deverá identificar casos de descumprimento da liminar e adotar providências para garantir sua observância, além de prestar informações detalhadas ao Conselho.

O CNJ também deixou claro que não irá revisar decisões judiciais específicas neste procedimento, mas pode atuar para coibir práticas institucionais que contrariem suas diretrizes.

O julgamento definitivo do caso ainda será realizado pelo plenário do Conselho.

Clique aqui para ler a decisão
PCA 0003075-71.2023.2.00.0000

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Na última semana, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 400, na qual, em síntese, a suprema corte brasileira definiu que incide o imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas a título definitivo, e que retornem ao Brasil, ou seja, pela constitucionalidade o artigo 1º, § 1º, do Decreto-Lei (DL) 37/1966, incluído pelo DL 2.472/1988, bem como, por arrastamento, o artigo 70 do Decreto 6.759/2009.

O procurador-geral da República, que ajuizou a ação, traçou um histórico da legislação e da jurisprudência referentes ao imposto de importação no caso de mercadorias que retornem ao país depois de terem sido exportadas, remetendo à declaração de inconstitucionalidade do artigo 93 original do DL 37/1966, no RE 104.306/SP, e à alteração posteriormente efetuada no DL 2.472/1988 (artigo 1º, § 1º), para concluir que, contraditoriamente, o regime tributário atual permitiria incidência do tributo sobre mercadorias nacionais (de fabricação nacional), em franca oposição à norma constitucional.

É sobre tal decisão a nossa coluna de hoje, analisando o tema à luz do Direito Aduaneiro, nacional e internacional [1], ao som de um clássico dos Titãs, uma de nossas bandas de rock mais premiadas e conhecidas, que, na última semana, iniciou turnê comemorativa, com a quase totalidade da formação original do grupo. E o original nunca se desoriginaliza.

“Não sou brasileiro…”

A música Lugar Nenhum [2], composta por cinco “Titãs” (Arnaldo Antunes, Charles Gavin, Toni Bellotto, Sergio Britto, e Marcelo Fromer), certamente já ouvida pelo leitor, figurou no quarto álbum de estúdio da banda (Jesus Não Tem Dente no País dos Banguelas), lançado em 1987, um ano após o lendário Cabeça Dinossauro (homenageado pelo aniversário de 40 anos na turnê deste ano), e já inicia com “…abertura fulminante, com solo de bateria seguido da entrada progressiva das guitarras e do baixo, compondo uma gradação que atinge o auge na entrada da voz de Arnaldo Antunes” [3], que proclama:

“Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou brasileiro. Não sou estrangeiro.
Não sou de nenhum lugar.
Sou de lugar nenhum…”

A canção trata da sensação de não pertencimento, da falta de identidade em relação às opções existentes, do que se entende por nacional e estrangeiro, introduzindo, em 1987, sob o ponto de vista social, e no universo cultural da música, um conceito que acabava de ser debatido, mutatis mutandis, de forma técnica, na suprema corte, um ano antes, no RE 104.306/SP, que analisou a constitucionalidade do artigo 93 do DL 37/1966.

Origem, procedência e aquisição

Há três atributos geográficos passíveis de verificação, em uma mercadoria a ser importada: origem, procedência e aquisição. Pode-se adquirir, por exemplo, uma mercadoria de vendedor mexicano, que se encontra depositada no Panamá, de onde virá para o Brasil, mas que foi produzida na China. No caso, a mercadoria teria como país de aquisição o México, como país de procedência o Panamá e como país de origem a China [4].

De todos esses atributos, o único que não pode ser livremente manipulado pelas partes da transação comercial é a origem. É muito fácil, por exemplo, alterar-se o local de aquisição da mercadoria, ou o local de onde ela é enviada ao Brasil, a procedência. Por isso, a origem, que não é contingencial, mas atrelada à fabricação da mercadoria, e sujeita a regras próprias, é o atributo mais relevante em Direito Aduaneiro. Afinal, toda a disciplina internacional sobre o Imposto de Importação, seja para estabelecer concessões tarifárias, seja para aplicar mecanismos de defesa comercial, como direitos antidumping e compensatórios, tem por base o país, ou o bloco econômico, de origem da mercadoria, assim entendido aquele onde a mercadoria foi fabricada ou teve transformação substancial que lhe conferiu nova individualidade [5].

Alsina, Barreira, Basaldúa, Cotter Moine e Vidal Albarracín, elaboradores do Código Aduaneiro Argentino, ensinam que “…mientras el origen puede ser considerado um atributo de la mercaderia, no puede decirse lo mismo de la procedência, que tiene em vista al transporte más que el objeto em si mismo” [6].

Apesar de a procedência da mercadoria não alterar a incidência do imposto de importação, pode ser um atributo importante, por exemplo, para disposições fitossanitárias ou zoossanitárias, ou para a tributação interna [7].

Origem, procedência e RE 104.306/SP

Apesar de fazer pouco sentido, sob o ponto de vista de Direito Aduaneiro Internacional, um país usar como parâmetro de incidência do Imposto de Importação (tarifa) o mero local de procedência das mercadorias [8], é de se destacar que nossa Constituição chegou a contemplar tal situação expressamente em textos pretéritos, dispondo que o Imposto de Importação incidia sobre “…importação de procedência estrangeira” (CF 1891, artigo 7º, 1º), ou sobre “…importação de mercadorias de procedência estrangeira” (CF 1934, artigo 6º, I, “a”; CF 1937, artigo 20, I, “a”; e CF 1946, 15, I).

A situação só se alterou na Emenda Constitucional (EC) 18/1965, que passou a dispor que compete à União o imposto sobre “…a importação de produtos estrangeiros” (artigo 7º, I), suprimindo a palavra “procedência”, e trazendo, no inciso II do mesmo art. 7^o, a incidência do imposto de exportação para produtos nacionais (de origem brasileira) ou nacionalizados (de origem estrangeria, mas importados a título definitivo, no Brasil). Assim, entre as quatro categorias possíveis, a EC 18/1965 silenciou sobre uma delas: produtos desnacionalizados (de origem brasileira ou nacionalizados, mas já exportadas a título definitivo).

Ainda em 1966, logo depois da EC 18/1965, o DL 37, em seu artigo 93, estabeleceu que seria considerada “…estrangeira, para efeito de incidência do imposto, a mercadoria nacional ou nacionalizada reimportada”, quando houver sido exportada sem observância dos atributos referentes à exportação temporária, tendo seu conteúdo sido reforçado pelo Regulamento Aduaneiro de 1985, aprovado pelo Decreto nº 91.030 (art.igo4).

A polêmica chegou ao STF, no RE 104.306/SP, em que a corte decidiu, por unanimidade de votos, que era inconstitucional o artigo 93 do DL 37/1966, por ter criado ficção incompatível com o texto constitucional, citando o voto do ministro relator Octavio Galotti exatamente a supressão da palavra procedência no texto constitucional, aqui por nós destacada. Por meio da Resolução 436/1987, o presidente do Senado suspendeu a execução do artigo 93 do DL 37/1966.

Ocorre que poucos meses depois da suspensão, e um mês antes da Constituição de 1988 (CF 1988), foi publicado o Decreto-Lei 2.472/1988, que inseriu um § 1º ao artigo 1º do Decreto-Lei n^o 37/1966, com texto novamente equiparando a estrangeiras as mercadorias nacionais ou nacionalizadas exportadas, para fins de incidência do Imposto de Importação, no retorno ao Brasil.

Disciplina pós-CF/1988 e ADPF 400

A CF 1988 nada mudou, sobre o tema, em relação à EC 18/1965, tendo o seu artigo 153, incisos I e II, texto idêntico ao da referida emenda, prevendo a incidência do imposto de importação para a produtos estrangeiros (sem a palavra “procedência”), e do imposto de exportação para produtos nacionais ou nacionalizados, mantendo o silêncio para produtos desnacionalizados [9].

O Regulamento Aduaneiro de 2002 (Decreto 4.543), invocou a nova base legal (§ 1º do artigo 1º do DL 37/1966, na redação do DL 2.472/1988) em seu artigo 70, considerando como estrangeiras algumas mercadorias “de origem nacional” ou “nacionalizadas” (disposição também mantida no artigo 70 do Regulamento Aduaneiro atual – Decreto 6.759/2009).

A única diferença entre os novos textos e aquele declarado inconstitucional é que o extinto artigo 93 tratava de exportações temporárias descumpridas, e o texto atual trata de exportações definitivas. Mas o racional da análise é, basicamente, o mesmo (não incidência do imposto de importação sobre mercadorias em função da mera procedência), pois em uma exportação temporária descumprida a mercadoria já não mais estaria sob o regime de “exportação temporária”.

Nesse sentido, o Regulamento Aduaneiro de 2002, no artigo 74, II, esclareceu que “Não constitui fato gerador do imposto a entrada no território aduaneiro… de mercadoria à qual tenha sido aplicado o regime de exportação temporária”, e o Regulamento Aduaneiro de 2009 complementou, também no artigo 74, II, “…ainda que descumprido o regime”.

Na ADPF 400, o voto do ministro relator, Nunes Marques, acompanhado unanimemente no colegiado, fixou que “ainda que o produto tenha sido originalmente fabricado no Brasil, sua exportação rompe o vínculo com o mercado interno”, constituindo o posterior retorno “nova entrada no território nacional sob regime jurídico de importação, legitimando a incidência tributária”. Em sentido diametralmente oposto ao que sustentou o voto condutor do ministro Octavio Galotti no RE 104.306/SP, defendeu o relator da ADPF que “a Constituição vincula a incidência do tributo à procedência do bem no exterior, não à sua origem produtiva”. No mais, o julgado distingue as situações analisadas no citado RE (retorno de exportação temporária descumprida) e na ADPF (retorno de exportação definitiva), afirmando que nas exportações definitivas há benefícios próprios do regime.

De fato, na exportação definitiva há a não incidência de diversos tributos internos, mas esses tributos, diga-se, deverão, sim, incidir no eventual retorno ao país, e não estão em debate na ADPF, que discute apenas o imposto de importação, que indubitavelmente não foi objeto de qualquer incidência ou exoneração na saída. Assim, a mercadoria que retorna ao país no mesmo estado, após exportação definitiva, está a concorrer com a indústria nacional tanto quanto a transacionada internamente (e que não sofre incidência do imposto de importação), e estará sujeita a despacho aduaneiro, a licença e a todos os tributos que deixaram de ser pagos em função da exportação, não se confundindo esse debate com o relacionado à incidência do imposto de importação.

‘Não sou brasileiro’… e a ADPF 400

Portanto, e mitigando os argumentos por nós aqui expostos, o STF acaba de referendar, de forma unânime, a incidência do imposto de importação sobre mercadorias nacionais ou nacionalizadas que tenham sido exportadas definitivamente (desnacionalizadas) e retornem ao país, fixando a “procedência” como critério de incidência do imposto de importação.

Assim, por exemplo, a mercadoria de origem brasileira que seja definitivamente exportada à Alemanha, e lá seja nacionalizada, passaria, no entender do STF, a ser considerada “estrangeira” (“de procedência alemã”) para efeitos de seu eventual retorno ao Brasil, perdendo o caráter de “brasileira”, mesmo sendo indubitavelmente “de origem brasileira”. Como diriam os Titãs:

Não sou de São Paulo, não sou japonês.
Não sou carioca, não sou português.
Não sou de Brasília, não sou do Brasil.
Nenhuma pátria me pariu.

Passado o momento da decisão, mais interessante será acompanhar como ela será implementada na prática. Já que se firmou o entendimento de que incide o imposto de importação no caso, qual será a alíquota aplicável, na Tarifa Externa Comum? Serão tomados em conta acordos preferenciais, ou mesmo as regras de origem não preferenciais, como as atreladas a direitos antidumping, ainda que o critério seja a “procedência”?

Aliás, a decisão não aclara efetivamente se país de “procedência” seria aquele de onde procede a mercadoria (o que deixaria a critério do importador simplesmente escolher qual a alíquota aplicável, simplesmente trasladando a mercadoria a outro lugar, para beneficiar-se, por exemplo, de acordos preferenciais) ou aquele em que foi nacionalizada após ter sido exportada (o que criaria um novo conceito de procedência, distante do atualmente presente nas normas aduaneiras nacionais e internacionais).

Assim, a decisão traz muitas preocupações conceituais e dúvidas sob o ponto de vista operacional. E não podemos nos furtar a apontar tais questões, fomentando a reflexão, e antecipando debates que certamente impactarão casos concretos. Concordando ou não [10] com o posicionamento da suprema corte, não podemos, assim, ficar alheios ao tema, ou adotar a postura sugerida pelos Titãs ao final de sua música:

Eu não tô nem aí.
Eu não tô nem aqui.

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[1] Entendemos que o assunto requer melhor detalhamento, à luz da CQR/OMA, do AFC/OMC, de codificações estrangeiras e de diplomas aduaneiros internacionais, mas reconhecemos que, pelas limitações de tamanho da coluna, traremos aqui somente um convite à reflexão.

[2] Sugere-se a leitura da coluna ao som da música-tema, disponível (vídeo-clipe original)  aqui.

[3] BARREIROS, Carlos Rogério Duarte. A hora e a vez do rock Brasileiro. Cadernos de Pós-Graduação em Letras. V. 06. Ed. Mackenzie, 2006, p. 4-5.

[4] O exemplo é de MEIRA, Liziane Angelotti. Tributos sobre o comércio exterior. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 272.

[5] TREVISAN, Rosaldo. O imposto de importação e o Direito Aduaneiro Internacional. São Paulo: LEX, 2017, p. 305.

[6] ALSINA, Mario A.; BARREIRA, Enrique C.; BASALDÚA, Ricardo Xavier; COTTER MOINE, Juan Patricio; VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. Código aduanero– Comentarios– Antecedentes– Concordancias (arts. 1^o a 129). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, T. I, 2. Ed., 2011, p. 41.

[7]  Tal critério de procedência até faz sentido para tributos internos, como o IPI, que incidem em operações internas, mas não incidem nas exportações. Isso porque o retorno ao País da mercadoria livraria duplamente a incidência, tornando vantajoso “triangular” a mercadoria no exterior, em vez de vendê-la diretamente no mercado interno.

[8] A tarifa, segundo o próprio GATT (Art. III), é a única discriminação tributária permitida entre a mercadoria estrangeira e sua equivalente nacional. Aliás, essa é a própria função principal do imposto de importação: discriminar entre mercadorias estrangeiras e nacionais, protegendo o mercado interno, quando assim entenda pertinente a política tarifária. Há muito tempo o imposto de importação deixou de ser um “pedágio” pela transposição de fronteira, para se tornar um instrumento de regulação do comércio e proteção da indústria nacional.

[9] O PL 4.423/2024 (Lei Geral de Comércio Exterior), em trâmite na Câmara dos Deputados, remete a mercadorias nacionalizadas por onze vezes, conceituando, no art. 2^o, VII, a mercadoria desnacionalizada como aquela “nacional ou nacionalizada exportada a título definitivo”. O mesmo PL define como mercadoria estrangeira (art. 2^o, IX), a “mercadoria de origem estrangeira não importada a título definitivo”.

[10] Divergimos, respeitosamente, da decisão unânime da ADPF 400, que entendemos se opor ao argumento igualmente unânime do STF no RE 104.306/SP sobre ser a “procedência” o critério constitucionalmente adotado. Essa divergência, no entanto, não obsta o controle administrativo nem a incidência de tributos internos sobre o retorno ao país de mercadorias desnacionalizadas. E nem obsta o ressarcimento de benefícios em função da exportação, caso se caracterize que a operação, em seu todo, buscava, artificialmente, mero fornecimento no mercado interno.

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