Autor: admin_ea

Parece não haver mais dúvidas que o reconhecimento a partir da exibição de fotografias é uma das principais fontes de injustiça nos julgamentos criminais. A ausência de cuidado e a violação de limites jurídicos, éticos e epistemológicos potencializa o que Daniel L. Shacter chamou de “pecados da memória”. [1]

Reprodução

A questão torna-se mais grave pelo desconhecimento demonstrado por juízes sobre o funcionamento da memória. Para entender a dinâmica do reconhecimento, é preciso compreender fenômenos como a transitoriedade, a distração, a distorção óptica, o bloqueio da memória, a sugestionabilidade da testemunha e, por fim, a atribuição equivocada da autoria.

Não é mais admissível que juízes ignorem avanços da ciência relativos à memória. Como haver um inegável enfraquecimento da memória com o tempo. A transitoriedade e a fragmentariedade dos dados são características que vão repercutir em falhas no processo de recordar. Informações juridicamente relevantes à cognição não chegam a ser registradas e, muitas vezes, isso ocorre em razão da distração, ruptura na interface entre a atenção para um determinado dado e a memória que se exige da testemunha.

Os juízes também não podem ignorar que é frequente a ocorrência de bloqueio, especialmente em situações traumáticas. Outro fenômeno bastante comum é a atribuição errada: confusão entre uma fantasia ou imaginação e o evento, por exemplo, quando a testemunha se lembra de determinada conduta, mas a atribui a uma pessoa que ela até já viu, mas que não foi a autora.

Pecados da memória

No campo do reconhecimento, os principais pecados da memória são a sugestionabilidade e a distorção. Lembranças são fabricadas a partir de comentários, imagens ou perguntas tendenciosas. Como explica Daniel L. Schacter, a “sugestionabilidade na memória pode ser descrita como uma tendência do indivíduo a incorporar informações enganadoras de fontes externas (…) a recordações pessoais” [2], que não raro transformam sugestões em lembranças e daí em uma atribuição errada. A sugestão é sempre fruto de uma ação de terceiros, mas quando é um agente estatal (policial, promotor ou juiz), a conduta se torna ainda mais danosa, porque tende a ativar o viés de confirmação.

A distorção é fenômeno que traduz a existência de fortes influências das informações que a vítima ou testemunha adquiriram após o fato sobre a maneira como elas se lembram e descrevem o evento. Se a vítima é informada que a pessoa que acabou de identificar, com hesitação, como o autor de um crime é conhecido por ser suspeito de crimes similares, tende à dúvida em certeza.

A memória não reproduz os fatos como ocorreram; os reconstrói a partir de elementos que não guardam relação necessária com a facticidade. As informações captadas pelos órgãos sensoriais ao longo da vida são transformadas e armazenadas como traços de memória. Nesse procedimento de criação e recriação, com frequência, recorre-se a elementos que não ocorreram no contexto do fato como forma de preencher lacunas ou dar coerência a um relato. A memória, para ser ativada, exige três fases: a codificação (entrada de um traço da memória), o armazenamento (manutenção de alguns traços da memória, enquanto outros são descartados) e a evocação (tentativa de reconstrução do fato e produção de memória apta a ser descrita pela linguagem). Distorções podem ser produzidas em cada uma dessas fases -a codificação pode se dar a partir de uma distorção óptica, ser fruto de uma distração ou mesmo de um preconceito do observador.

Se a prova testemunhal é oportunidade para produção desses vícios, no procedimento de tentativa de reconhecimento fotográfico, conduzido sem cuidados mínimos, os riscos aumentam exponencialmente. Com frequência, a testemunha é submetida à sugestão, até de forma involuntária.  Sempre que essa pessoa é informada que os suspeitos retratados em álbum de reconhecimento são conhecidos por crimes similares, ela tende a acreditar que o criminoso se encontra no álbum e acaba por reconhecer uma das pessoas que lhe foram mostradas. A técnica da exibição do álbum de suspeitos, por si só, já tem o poder de influenciar em falsas atribuições.

Problema dos erros de reconhecimento: tradição autoritária e racionalidade neoliberal

Outros fenômenos são também decisivos para o grande número de erros de reconhecimento.

Em primeiro lugar, a tradição autoritária que condiciona a atuação tanto de quem vai efetuar o reconhecimento, como de quem vai cuidar de operacionalizá-lo e, ainda, do juiz responsável por avaliar a legitimidade e a qualidade da prova.

Por tradição autoritária entende-se o conjunto de sistemas simbólicos ligados à ideia de força e desconfiança do conhecimento: valores que se tornam hegemônicos, percepções da realidade, pré-compreensões, preconceitos e práticas sedimentadas que apostam no uso da força e, ao mesmo tempo, desconfiam do saber.

É possível identificar na sociedade brasileira todos os sintomas da personalidade autoritária descritos por Theodor Adorno na pesquisa [3] que conduziu nos EUA, no pós-guerra, para verificar tendências antidemocráticas -convicções políticas, econômicas e sociais que formam a mentalidade autoritária. Dentre esses sintomas, destacam-se o convencionalismo (aderência rígida aos valores da classe média), a submissão autoritária (postura submissa e acrítica diante da autoridade), o pensamento estereotipado (forma de pensar por categorias rígidas, recorrendo a preconceitos como premissas), a simplificação excessiva da realidade (tendência a recorrer a explicações primitivas) e a dureza (preocupação de agir no sentido de reforçar as ideias de força e dureza, do domínio e submissão).

É inegável que considerável parcela da classe média brasileira é conservadora, classista, racista, sexista, punitivista e percebe os direitos fundamentais como obstáculos à eficiência repressiva do Estado. As pessoas envolvidas no reconhecimento tendem a reproduzir: práticas que levam à eliminação da diferença; diversas violências: intersubjetivas, sistêmicas e simbólicas e incapacidade de reflexão. Se a classe média violenta naturaliza a tortura e os linchamentos, os envolvidos no ato de reconhecimento também tendem a violar os limites éticos, jurídicos e epistemológicos no ato de indicar uma outra pessoa, não raro percebida como um inimigo a ser neutralizado.

O sintoma social da submissão autoritária faz com que as pessoas que devam fazer o reconhecimento tendam a confirmar as hipóteses defendidas por figuras de autoridade numa manifestação do viés de confirmação. Mais, percebe-se uma tendência a ser intolerante, repudiar e castigar as pessoas apontadas como suspeitas.

A dureza faz com que as pessoas apostem em respostas de força e não aceitem deixar escapar criminosos em potencial. Para eles, suspeitos devem ser tratados de forma exemplar, sem hesitações ou empatia. Há uma espécie de deslocamento imaginário e semântico que faz o suspeito ser tratado como inimigo.

A simplificação excessiva da realidade e o pensamento estereotipado fazem com que o cuidado com procedimento de reconhecimento acabe desconsiderado, já que se pode chegar ao resultado sem tantas formalidades. Com características do pensamento autoritário, os preconceitos atuam mais decisivamente na produção do resultado. Assim, o reconhecimento positivo se constrói a partir de preconceitos transformados em premissas, tais como “se a pessoa está ali entre os suspeitos, deve ser culpada de algo”, “negros são violentos”, “mulheres não prestam”.

Tradição autoritária

A tradição autoritária também faz com que direitos fundamentais sejam percebidos como obstáculos à eficiência punitiva. Bom lembrar que a sociedade brasileira nunca foi capaz de elaborar adequadamente fenômenos como a escravidão e a ditadura. Por isso, ainda hoje, no Brasil, naturaliza-se uma espécie de hierarquização: pessoas matáveis e pessoas que não devem ser mortas, pessoas dignas de proteção do Estado e pessoas que não merecem ser tratadas com dignidade. E, incapazes de elaborar o que ocorreu durante a ditadura instaurada em 1964, amplos setores acreditam que os anos de chumbo foram marcados por paz, tranquilidade e ausência de corrupção. Ocorre no Brasil o fenômeno da retrotopia, [4] identificado por Bauman: o desejo de voltar a um passado idealizado, que nunca se fez presente. Como demonstram diversas pesquisas conduzidas por historiadores que revelam inúmeros casos de arbítrio, opressão, violações dos direitos mais básicos e, ainda, muita corrupção durante o regime militar.

Também a hegemonia da racionalidade neoliberal ajuda a compreender a naturalização das injustiças no reconhecimento. Por racionalidade neoliberal, entende-se um certo modo de ver e atuar que trata tudo e todos como objetos negociáveis. [5] Esse modo de pensar (e julgar) por cálculos na busca por vantagens tornou-se a regra. [6] No Estado condicionado pela racionalidade neoliberal dá-se uma reaproximação pornográfica entre poder político e poder econômico. [7] O Judiciário, por exemplo, passa a atuar preponderantemente como mero homologador das expectativas dos detentores do poder econômico, como agência de controle das populações indesejáveis.

A partir da hegemonia dessa racionalidade, juízes passaram a decidir, não mais com base em regras e princípios que miram na concretização do projeto constitucional, mas a partir de cálculos entre os interesses em jogo. Em matéria penal, muitas vezes, julgamentos são construídos para agradar maiorias forjadas na desinformação e transformam a ideia de punição em paixão nacional. [8] Fenômenos como o punitivismo e o populismo penal, que crescem a partir da manipulação do medo e da sensação de insegurança da população, passaram a influenciar a aplicação da lei penal, até mesmo o processo de reconhecimento.

Uma das manifestações destes cálculos de interesse ocorre na retórica da proteção da sociedade. Juízes recorrem a uma ponderação entre direitos fundamentais concretos e o direito abstrato à segurança. Ignoram, assim, a advertência de Dworkin de que só é possível e juridicamente legítimo ponderar direitos e interesses de igual densidade [9]. Um direito concreto individual não pode ser ponderado com um direito abstrato coletivo, sob pena de relativização e negação de todos os direitos individuais.

Antídotos ao negacionismo judicial em matéria de reconhecimento fotográfico

Diante dos avanços científicos na compreensão das falhas da memória, como explicar que tantos juízes continuem a relativizar os cuidados exigidos no artigo 226 do CPP? Como explicar que sigam a considerar que o reconhecimento por fotografia possa ser efetivo sem que outras fotos de pessoas semelhantes figurem ao lado do suspeito? Como admitir tantos reconhecimentos em descompasso com os procedimentos que foram desenvolvidos como garantias do valor verdade? Trata-se de puro negacionismo (científico, histórico e cultural), com pitadas de punitivismo.

Romper com o negacionismo é apostar no conhecimento que contribui para a justiça das decisões e, portanto, para evitar que inocentes acabam condenados. A resposta passa por reconhecer a importância de constrangimentos epistemológicos e jurídicos que funcionem como obstáculos a reconhecimentos indevidos. É preciso apostar em limites legais, éticos e epistemológicos ao reconhecimento por fotografia.

A admissão pelo STF da repercussão geral (Tema 1.380) parece ser uma boa oportunidade para reafirmar a ciência e evitar condenações injustas. O caminho para a incorporação jurisprudencial dos avanços científicos e o abandono das mistificações foi aberto pelo Superior Tribunal de Justiça e encontram-se, com destaque, nas teses firmadas no Tema 1.258 e ainda na Resolução 484/2022 (CNJ):

1. só é possível o reconhecimento de suspeito por fotografia se não for possível o reconhecimento pessoal;
2. o procedimento de reconhecimento por fotografia deve reproduzir os cuidados exigidos pelo artigo 226 do CPP, com destaque para a formalização prévia da descrição do autor do delito e a exibição de fotos do suspeito ao lado de fotos de pessoas que se pareçam com a descrição fornecida pela vítima;
3. o reconhecimento (pessoal ou fotográfico) deve ser tido como irrepetível; o vício do primeiro procedimento de reconhecimento contamina os seguintes;
4. a única exceção feita à vedação da produção de novos reconhecimentos é a possibilidade da realização de um novo ato a pedido da defesa;
5. por ocasião do reconhecimento por fotografia, não podem ser adotadas as técnicas da exibição de álbum de fotografia ou a do show-up (exibição de uma única foto), mas a técnica do alinhamento, a exibição simultânea da foto de várias pessoas alinhadas;
6. nas fotos exibidas por alinhamento devem constar exclusivamente retratos de pessoas de tipo físico semelhante, com as fotografias obedecendo o mesmo padrão;
7. qualquer foto (em redes sociais, aparelhos celulares etc.), imagem ou vídeo da pessoa a ser identificada que for exibida antes do reconhecimento contamina o resultado;
8. qualquer informação sobre as pessoas exibidas à testemunha ou vítima também contamina o reconhecimento;
9. é preciso que sejam dadas instruções adequadas para que a testemunha ou vítima compreenda que o autor do delito pode não se encontrar retratado nas fotos;
10. o responsável pelo procedimento de reconhecimento não pode dar qualquer informação relativa à confirmação do reconhecimento de um suspeito;
11. o reconhecimento positivo não exclui o dever do Estado de trazer aos autos todas as provas possíveis à confirmação da hipótese acusatória, tais como gravações do local do crime, imagens das câmeras corporais de agentes policiais. A perda de qualquer chance probatória fragiliza o reconhecimento da autoria delitiva.

Espera-se que o STF apresente parâmetros adequados à normatividade, afastando-se das mistificações e negacionismo típicos do populismo penal.

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[1] SCHACTER, Daniel L. Os setes pecados da memória. Rio de Janeiro: Rocco, 2003.

[2] Ob. cit., p. 143.

[3] ADORNO, Theodor W. Estudos sobre a personalidade autoritária. São Paulo: Unesp, 2019.

[4] BAUMAN, Zygmunt. Retrotopia. Rio de Janeiro: Zahar, 2017.

[5] Sobre a racionalidade neoliberal: DARDOT, Pierre; LAVAL, Christian. A nova razão do mundo. São Paulo: Boitempo, 2016; CASARA, Rubens. Contra a miséria neoliberal. São Paulo: Autonomia Literária, 2021.

[6] SUPIOT, Alain. La gouvernance par les nombres. Paris: Fayard, 2015.

[7] Sobre a mutação neoliberal do Estado: CASARA, Rubens. Estado pós-democrático. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2017.

[8] FASSIN, Didier. Punir: une passion contemporaine. Paris: Le Seuil, 2017.

[9] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2010.

Fonte: Conjur

A tributação indireta, no Brasil, convive com incoerências antigas. Uma das principais — e mais persistentes — é a dúvida sobre quem seria o “verdadeiro contribuinte”. Às vezes é o consumidor final. Às vezes, o comerciante que vende a mercadoria. Depende do interesse envolvido.

Abordei esse tema de forma mais detida no livro Repetição do Tributo Indireto: Incoerências e Contradições (Malheiros, 2011). Mais tarde, num estágio de pós-doutorado, pude comparar a jurisprudência brasileira com a europeia. E lá, embora também haja dificuldades, notei maior preocupação com a coerência e com a efetividade do sistema. Já que se importou tanta coisa na construção dos anteprojetos, bem que poderíamos ter trazido junto a orientação do Tribunal de Justiça da União Europeia, segundo a qual o fornecedor não precisa provar que não repassou o tributo ao consumidor se quiser reavê-lo (clique aqui).

Esse é o problema de copiar e colar textos legais alienígenas. A jurisprudência formada lá fora em torno deles nem sempre vem junto.

A propósito, quanto ao tema, no Brasil as coisas funcionam assim: se o fornecedor pede restituição do tributo, dizem que ele não é o “verdadeiro contribuinte”, porque teria repassado o encargo ao consumidor. Se, por sua vez, é o consumidor quem pede a restituição, dizem que ele não é contribuinte, mas mero destinatário econômico da carga tributária, sem legitimidade para reclamar nada.

Algo semelhante acontece com as isenções e imunidades subjetivas, e com os efeitos do inadimplemento. Quando o contribuinte “de direito” recebe o preço mas não paga o tributo, é acusado de apropriação indébita, pois teria apenas o dever de repassar valores que lhe foram entregues pelo consumidor. Mas se o consumidor não paga, e o fornecedor fica sem receber, o discurso muda: o tributo deve ser recolhido de todo modo, já que a obrigação é do fornecedor — o “verdadeiro contribuinte”, nesse caso.

Simplificando: como costumo dizer aos meus alunos, o verdadeiro contribuinte, no Brasil, é sempre quem não estiver reclamando. Apareceu alguém pedindo algum direito? Pronto: já não é o verdadeiro contribuinte.

Roupa nova

Cheguei a escrever, há algum tempo, aqui na revista eletrônica Consultor Jurídico, que a reforma tributária poderia ser a chance de corrigir essas distorções (clique aqui, e aqui e aqui). Infelizmente, com pouca participação de quem paga a conta e forte influência de quem a cobra, os projetos não apenas mantiveram os problemas — deram a eles uma nova roupagem e mais força normativa.

Um bom exemplo é o artigo 38 da LC 214/2025, que piora — e muito — as exigências do já problemático artigo 166 do CTN. Antes era difícil obter a restituição do tributo indireto. Agora, parece impossível. Mas o problema não para aí.

Surge também uma dúvida nova: quem é o “verdadeiro credor” do IBS? Será o estado (e o município) de destino? Os de origem? O Comitê Gestor? Ou, como na lógica anterior, será sempre aquele contra quem não se estiver reclamando? O tempo dirá. Mas há duas contradições relevantes já visíveis na nova legislação, que merecem atenção.

A primeira decorre do próprio artigo 38. Ele condiciona a restituição do tributo ao não aproveitamento do crédito pelo adquirente. A lógica é a de que, se houve creditamento, o valor pago a mais não gerou prejuízo, visto que abatido pelo elo seguinte da cadeia — então, não cabe devolução. Mas essa lógica, se for levada a sério, precisaria valer também no outro sentido: se um fornecedor recolheu a menos e, por isso, seu cliente aproveitou crédito menor, esse prejuízo já foi compensado no elo seguinte. O Fisco, nesse caso, não teria prejuízo — então também não deveria autuar o fornecedor.

Será que observaremos essa coerência?

A segunda contradição está no artigo 47 da mesma lei complementar, que exige o efetivo pagamento do tributo como condição para o direito ao crédito, mesmo fora das hipóteses excepcionais previstas pela Constituição. Isso transfere ao adquirente o risco do inadimplemento do fornecedor — rompendo com a tradição do IVA (e também do ICMS e do IPI), segundo a qual o crédito nasce da incidência, e não da arrecadação.

O resultado é um sistema que permite cobrança em duplicidade: nega-se o crédito ao adquirente (que assim paga o seu tributo e o devido pelo elo anterior) mas, ao mesmo tempo, mantém-se a exigência contra o fornecedor inadimplente, que, quando a pagar, fará com que o Fisco receba duas vezes. Se o crédito depende do pagamento, o não creditamento deveria gerar a remissão da dívida anterior. Do contrário, como dito, a Fazenda ganha duas vezes — o que não parece compatível com os princípios da não cumulatividade, da neutralidade e da coerência.

É como se o sistema tivesse montado uma gangorra tributária com um só lado, o da Fazenda, sempre em cima, sorridente. Enquanto isso, os contribuintes oscilam entre ser e não ser o “verdadeiro” titular de direitos, conforme a conveniência da cobrança. Se há crédito, não há restituição; se não há crédito, há autuação. Se o tributo foi pago, ótimo — e se não foi, melhor ainda, porque alguém acabará pagando mesmo assim. O que se perde, com esse jogo de pesos e contrapesos falsamente equilibrado, não é apenas dinheiro, mas o próprio eixo da justiça fiscal. A própria juridicidade do Direito. Ao invés de um sistema de engrenagens bem ajustadas, temos um carrossel viciado, em que o contribuinte gira, gira… e termina sempre no mesmo lugar: pagando a conta.

Fonte: Conjur

O artigo 24-A do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94) garante ao advogado o recebimento de até 20% dos bens universalmente bloqueados do cliente como forma de pagamento dos honorários advocatícios, exceto em crimes da Lei de Drogas.

Esta ressalva, alvo de crítica neste artigo, fere princípios fundamentais da CRFB/88 como da dignidade humana e devido processo legal. A análise se dá com base em um estudo jurídico, histórico e político, visando demonstrar a inconstitucionalidade da exceção contida no dispositivo aplicada aos delitos da Lei 11.343/06.

Direito de constituir advogado como instrumento do processo democrático

A Constituição (artigo 133) assegura que o advogado é indispensável à administração da justiça, e a constituição do defensor é parte inegociável do devido processo legal (artigo 5º, LIV e LV). A limitação imposta pelo artigo 24-A do EOAB nega ao acusado o direito de constituir advogado com recursos próprios. A norma, ao excluir a Lei de Drogas, afronta os pilares da processualidade democrática.

O Código de Processo Penal estabelece, em seu artigo 261, que ninguém poderá ser acusado sem a presença de um defensor. Já o artigo 263 dispõe que, caso o acusado não tenha um defensor constituído, o juiz deverá nomear um, ressalvando-se o direito do acusado de indicar outro de sua confiança.

Assim, a marcha processual depende não apenas da atuação de um defensor, mas daquele de livre escolha e confiança do acusado. Portanto, o direito de constituir advogado de sua confiança é uma garantia constitucionalizada, irrenunciável e indisponível. Se não há advogado legitimamente constituído, não há processo.

Autobiografismo político como gestador do dispositivo do EAOAB

O artigo 24-A do EAOAB tem origem legislativa no Projeto de Lei nº 5284/2020, de autoria do deputado Paulo Abi-Ackel (PSDB-MG), que propunha alterações em diversos dispositivos do Estatuto da Advocacia. No entanto, o referido projeto, em sua proposição inicial, não continha o dispositivo em discussão.

Posteriormente, o PL recebeu diversas alterações propostas pelo deputado Lafayette de Andrada (REP-MG), que, entre os anos de 2020 e 2022, introduziu o dispositivo e realizou modificações em sua redação. Em um primeiro momento, acertadamente, previa-se o direito da parte ré, nos casos de bloqueio universal, à destinação de até 20% do montante ao advogado constituído, para pagamento de honorários advocatícios e custas da defesa, mediante autorização judicial.

Entre o ano de 2020 e a apresentação do Parecer Preliminar de Plenário nº 10, às 11h38 do dia 15 de fevereiro de 2022, o projeto de lei não continha qualquer ressalva à Lei de Drogas. Contudo, ao anoitecer da mesma data, às 19h40, foi apresentado o Parecer Preliminar de Plenário nº 11, pelo relator, deputado Lafayette de Andrada, já incluindo a controversa — e inconstitucional — ressalva ao referido dispositivo, sem que houvesse qualquer emenda parlamentar que justificasse tal modificação.

Não bastasse a inclusão realizada ao final do expediente, momento em que muitos parlamentares já não se encontravam na Casa, chama atenção o fato de que, já na manhã do dia seguinte, 16 de fevereiro de 2022, o projeto foi submetido à votação e aprovado pela maioria. E menos de cinco meses depois, foi sancionado pelo então presidente Jair Bolsonaro, cuja retórica política sempre esteve fortemente pautada no combate ao tráfico de drogas.

Faz-se imprescindível delinear a trajetória do deputado Lafayette de Andrada, relator do projeto de lei e responsável pela apresentação da redação do artigo 24-A. Lafayette é deputado federal, advogado, professor de Direito e Ciência Política; filho, neto e sobrinho de deputados; além de descendente do jurista e patriarca da Independência, José Bonifácio de Andrada e Silva, e do inconfidente mineiro José Aires Gomes. Suas principais atuações incluem os cargos de vice-líder do Partido Republicanos, vice-presidente da Comissão de Constituição, Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, e presidente da Frente Parlamentar Mista em Defesa da Advocacia Pública no Congresso. Verifica-se, portanto, que a “ciência” do Direito, a prática da advocacia e sua relação ancestral com a política não são meros detalhes.

Ocorre que Lafayette de Andrada foi também o autor da inclusão, no “pacote anticrime” (Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019), do artigo 316 do Código de Processo Penal, que dispõe que o juiz poderá, de ofício, revogar ou novamente decretar a prisão preventiva, desde que presentes os requisitos legais.

Em 10 de outubro de 2020, com base no artigo 316 do Código de Processo Penal — incluído no “pacote anticrime” por iniciativa de Lafayette de Andrada —, o ministro do STF Marco Aurélio Mello concedeu liberdade a André Oliveira Macedo, conhecido como “André do Rap”, apontado como um dos líderes do Primeiro Comando da Capital (PCC). Após a expedição do alvará de soltura e a ampla repercussão midiática, o Supremo Tribunal Federal foi alvo de duras críticas. No mesmo dia, o então presidente do STF, Luiz Fux, revogou a decisão e determinou novamente a prisão de André do Rap. No entanto, ele já havia fugido e, até o momento (2025), permanece foragido.

O decisum do ministro Marco Aurélio, em 2020, gerou intenso debate sobre a soltura de um conhecido membro do crime organizado e levantou críticas ao artigo 316 do CPP, incluído por iniciativa do deputado Lafayette de Andrada, bem como de sua pessoa [1].

As críticas vieram, em grande parte, de eleitores da direita, apontando uma incompatibilidade político-ideológica entre a família Bolsonaro e o deputado. Isso porque, além de ser o autor do dispositivo utilizado para fundamentar a soltura, de ofício, de um narcotraficante por um magistrado, Lafayette de Andrada dividia com Flávio Bolsonaro o mesmo partido político.

A controvérsia ganhou ainda mais repercussão quando os eleitores passaram a ver Lafayette não apenas como desalinhado aos ideais do ex-presidente, mas como o responsável pela medida que resultou na impunidade de um narcotraficante. Em contrapartida, o deputado declarou que:

“Repudio com veemência as reportagens veiculadas na imprensa que, por desconhecimento ou malícia, associam a soltura do traficante André de Oliveira Macedo, o André do Rap, a meu nome” […] “Não havia motivo para a soltura de André do Rap. Sou contrário à liberdade para criminosos. Fui autor de várias modificações que endureceram o texto do pacote anticrime. Entre eles, o que dificulta a progressão de regime, o que proíbe a ‘saidinha’ para crimes hediondos, o que amplia a pena para crimes cometidos com armas de uso proibido, entre outros. Esclareço, por fim, que sou daqueles que pensa que lugar de bandido é na cadeia” (UOL, 2020).

O deputado Lafayette de Andrada, ainda que sem intenção, acabou simbolizando, por alguns anos, a figura de um político contrário às causas defendidas pela “direita” e conivente com a perpetuação do crime de tráfico de drogas no país. Esse episódio parece ter abalado sua relação com a família Bolsonaro e com os eleitores então no “poder” — especialmente quando se observa, neste trabalho, que a criação do artigo 24-A do EOAB teria representado, supostamente, sua principal tentativa de defesa ou reafirmação política.

Curiosamente, desde a soltura de “André do Rap”, em 10 de outubro de 2020, até a tarde do dia 15 de fevereiro de 2022, o artigo 24-A apresentava apenas a redação que assegurava a destinação de até 20% do patrimônio universalmente bloqueado ao advogado regularmente constituído.

Contudo, na 11ª versão do parecer — apresentada às 19h40 do dia anterior à votação do projeto — foi incluída, sem qualquer justificativa jurídico-democrática plausível ou emenda parlamentar, a ressalva inconstitucional referente aos procedimentos regidos pela Lei de Drogas. Menos de cinco meses depois, o projeto seria sancionado pelo então presidente Jair Bolsonaro.

Após o deputado federal Lafayette de Andrada — que, à época, integrava o mesmo partido de Flávio Bolsonaro — ter sido publicamente apontado por eleitores de Jair Bolsonaro como um parlamentar que contribuiu, por meio do artigo 316 do Código de Processo Penal, para a soltura de um notório traficante internacional e líder do PCC, sua aparente decisão de incluir, no artigo 24-A, uma exceção excessivamente combativa — e flagrantemente inconstitucional — ao tráfico de drogas, na noite anterior à votação do projeto e a apenas cinco meses da sanção presidencial, sugere um possível gesto de realinhamento político com o então presidente da República e sua base eleitoral.

A inserção tardia e silenciosa da medida sugere uma possível tentativa de evitar questionamentos midiáticos que pudessem barrar o sancionamento da redação. Ao mesmo tempo, o deputado ainda teria, durante o governo Bolsonaro, uma espécie de “trunfo” nas mãos, caso sua posição político-criminal voltasse a ser questionada.

Por que a ressalva para a Lei de Drogas?

O artigo 24-A, visa garantir o direito à defesa mesmo em caso de bloqueio total de bens, mas negar essa garantia em crimes de drogas, fere diametralmente a Constituição. Ainda que o tráfico de drogas seja tratado de forma mais rigorosa em diversas normas e tratados, não há base constitucional para a supressão de direitos fundamentais.

Ademais, sustentar que a Defensoria Pública poderia suprir essa lacuna também não possui cabimento e previsão legal: a Defensoria é voltada apenas aos hipossuficientes e não possui estrutura equiparada (isonômica) ao Ministério Público.

A exclusão aos crimes da Lei de Drogas prejudica milhares de advogados criminalistas e atinge de forma desproporcional populações vulneráveis, principalmente negras e pobres. Ao impedir o exercício pleno do direito de defesa nesses casos, cria-se uma distorção inaceitável do processo penal democrático.

Direito penal do inimigo estrutural como garantia do direito penal do amigo

Surge a seguinte questão: qual seria a razão de não incluir, nessa ressalva, crimes como organização criminosa, prevaricação, corrupção, terrorismo, homicídio, comércio ilegal de armas de fogo, crimes ambientais, lavagem de dinheiro e outros delitos financeiros e fiscais, considerando que muitos, de alguma forma, estão conectados ao narcotráfico ou garantem a sua perpetuação?

A resposta está no fato de que o Direito Penal do Inimigo garante, por sua vez, o direito penal do amigo. Os crimes geralmente associados às classes desfavorecidas ganham os holofotes, enquanto os crimes que ameaçam a ordem financeira, o meio ambiente e a administração pública — em grande parte cometidos pela alta sociedade burguesa — permanecem sob o próprio controle dos holofotes: ninguém os vê. Assim, resta a esses grupos a alternativa de, inteligentemente, adequar, burlar e instrumentalizar o Direito para atender às suas próprias vontades. O Direito Penal do Inimigo, ao reforçar uma ordem social desigual, acaba por perpetuar essa desigualdade.

Conclusão

A razão para a flagrante inconstitucionalidade de parte do artigo 24-A insere-se no contexto do Estado de Coisas Inconstitucional, em que tudo parece diametralmente oposto à proposta da Constituinte de 1988. Diversos motivos se apresentam para justificar a inclusão da ressalva relativa aos crimes previstos na Lei de Drogas e, embora aparentemente dispersos, eles não são desconexos. De um lado, é possível que a ressalva tenha se originado de uma manobra política voltada à reaproximação do relator do projeto com figuras no poder e à proteção contra acusações de suposta leniência com o tráfico de drogas. De outro, ela reflete um processo histórico de enfrentamento ao narcotráfico na América Latina, frequentemente marcado pela ausência de limites legais.

Entretanto, há algo ainda mais profundo: a presença do direito penal estrutural do inimigo em diversas instituições públicas, autarquias e fóruns. Esse direito penal estrutural, claramente voltado para o desvio de atenção dos ilícitos praticados pelos “amigos”, contaminou até mesmo a instituição que deveria ser a maior defensora da processualidade democrática: a Ordem dos Advogados do Brasil.

Por fim, este trabalho propõe um debate técnico, com a participação dos legitimados do processo, da comunidade jurídica e acadêmica, para sustentar a inconstitucionalidade parcial do artigo 24-A do EAOAB perante o STF, em defesa dos princípios do Estado democrático de Direito.

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Referências

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal, disponível aqui

BRASIL. Lei Nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas. Disponível aqui.

BRASIL. Lei nº 13.964 de 24 de dezembro de 2019, aperfeiçoa a legislação penal e processual penal, acesso em: 28 de novembro de 2024, disponível aqui.

BRASIL. Lei Nº 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, disponível aqui.

CÂMARA DOS DEPUTADOS. PL 5.284/2020. Projeto de Lei. Altera a Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, para incluir disposições sobre a atividade privativa de advogado, a fiscalização, a competência, as prerrogativas, as sociedades de advogados, o advogado associado, os honorários advocatícios e os limites de impedimentos ao exercício da advocacia.

FÓRUM. Deputado bolsonarista é o autor de artigo usado para libertar chefe do PCC: Lafayette de Andrada é deputado federal por Minas Gerais e pertence ao Republicanos, mesmo partido de Flávio Bolsonaro e Celso Russomanno, mas passou maior parte de sua vida política no PSDB. 12 out. 2020. Disponível aqui. 2024.

GUNTHER, Jakobs. Direito Penal do Inimigo. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008.

UOL. Autor de artigo que baseou saída de André do Rap se exime e critica soltura. 12 out. 2020. Disponível aqui.

WIKIPÉDIA. Lafayette Andrada. Disponível em: https://pt.wikipedia.org/wiki/ Lafayette_Andrada. Acesso em: 28 de nov. 2024.

[1] FÓRUM. Deputado bolsonarista é o autor de artigo usado para libertar chefe do PCC: Lafayette de Andrada é deputado federal por Minas Gerais e pertence ao Republicanos, mesmo partido de Flávio Bolsonaro e Celso Russomanno, mas passou maior parte de sua vida política no PSDB. 12 out. 2020. Disponível aqui. 2024

Fonte: Conjur

No último dia 27 de junho foi realizada no STF audiência pública acerca das ADIs 7.688, 7.695 e 7.697 que tratam das emendas parlamentares, sob relatoria do ministro Flávio Dino, na qual tive a oportunidade de expor meu ponto de vista sobre o tema, em conjunto com diversos acadêmicos e autoridades. Para quem, como eu, prefere ler a assistir, será feito aqui um breve resumo do que foi exposto oralmente.

Veja abaixo a participação deste colunista na audiência:

Existe um pêndulo político envolvendo o poder financeiro em nosso país nos últimos dez anos. Antes da EC 86, de março de 2015 (que analisei à época de sua edição aqui), os membros do Poder Legislativo dependiam do Poder Executivo para a realização das despesas nas quais destinava recursos públicos para seus interesses eleitorais.

O Executivo usava esse modelo financeiro para aprovar os projetos de lei de seu interesse no Congresso, pois ficava com a chave do cofre e os deputados e senadores ficavam com o pires na mão pedindo a liberação desses valores. O pêndulo do poder financeiro estava com o Executivo.

Depois da EC 86, seguiram-se as EC 100, 102, 105 e 126, que criaram diferentes tipos de Emendas Parlamentares Impositivas: (1) Emendas individuais com transferência direta (emendas Pix), (2) Emendas individuais com finalidade definida; (3) Emendas de bancada; (4) Emendas de comissão e (5) Emendas de liderança. Isso consome 2% da Receita Corrente Líquida da União para as Emendas Individuais e de 1% para as Emendas de Bancada, o que implica em R$ 50 bilhões no âmbito da União em 2025.

Controle do orçamento

Com isso, o correu uma mudança do pêndulo, com o Poder Legislativo assumindo diretamente o controle financeiro do espaço orçamentário discricionário, ficando o Executivo refém da liberação dessas verbas para ter sucesso em suas políticas no Legislativo (aqui).

Parece óbvio que não se pode voltar a deixar o Legislativo nas mãos do Executivo, pois a chave dos cofres públicos deve estar no Legislativo, que tem o dever de destinar e controlar a despesa pública, mas isso deve ocorrer no interesse geral da sociedade, e não no interesse particular de cada parlamentar; porém, com o desenho atual, as emendas parlamentares têm sido usadas para interesses eleitorais particulares, que podem ou não estar em conformidade com o interesse geral da sociedade.

Entendo que o atual sistema infringe pelo menos três princípios constitucionais: (1) o Princípio Republicano; (2) o Princípio Democrático e  (3) o Princípio da Separação de Poderes.

Há infringência ao Princípio Republicano quando se verifica que os recursos públicos passaram a “ter dono”, pois o que era público se tornou privado. Presenciei o discurso de um Reitor agradecendo aos deputados que dirigiram verbas de emendas para a Universidade Federal que dirigia. Isso demonstra que o dinheiro público passou a ser reconhecido como sendo de propriedade dos específicos parlamentares, mesmo que destinado a causas que podem ser identificadas como justas e adequadas, sem cogitação de qualquer espécie de irregularidade em sua aplicação.

Ademais, há baixa transparência da origem, do destino e da aplicação dos recursos, não se sabendo ao certo como o plano de aplicação dos recursos é executado.

Além disso, há flagrante desrespeito ao planejamento da ação governamental, pois a lógica política parlamentar é microjurídica, isto é, individualizada pela busca de votos. É insuficiente estabelecer que o valor deva ser gasto em saúde; é necessário que seja realizado de conformidade com o planejado de forma macrojurídica para realização de políticas públicas de saúde. Exemplos: a verba de cada emenda parlamentar pode ser destinada para construção de um hospital em uma cidade sem verbas para sua manutenção; ou a verba das emendas serem destinadas para reforma de um posto de saúde, embora faltem recursos para políticas de vacinação. Nos dois casos há um desarranjo no planejamento governamental.

A infringência ao Princípio Democrático se identifica pela violação à paridade de armas eleitoral, reduzindo a possibilidade de renovação do Congresso. Os com-mandato recebem recursos para sua reeleição (além dos fundos eleitorais), enquanto os sem-mandato não possuem a mesma fonte de recursos públicos, que se tornaram eleitoralmente privativos. Isso deturpa a democracia, acarretando muitas vezes uma espécie de renovação meramente simbólica, pois endógena ao mesmo grupo político.

E a infringência ao Princípio da Separação de Poderes também se verifica, pois a função administrativa, que inclui o planejamento e a execução financeira e orçamentária, é atribuída ao Poder Executivo, mas está sendo exercida pelo Poder Legislativo, cuja função primordial é a legislativa.

Além disso, a despesa é diretamente determinada pelo Legislativo, mas este não responde pela qualidade do gasto e nem por seus eventuais desvios, com a responsabilidade ficando a cargo do Executivo.

Na prática, o modelo atual instituiu o parlamentarismo financeiro no presidencialismo brasileiro, com infringência à Constituição. E isso foi replicado por simetria a todos os entes federativos. O governador Mauro Mendes, presente à audiência pública representando o Fórum de Governadores, mencionou que no Estado de Mato Grosso foram alocados R$ 600 milhões de emendas parlamentares estaduais. Recebi a informação que o mesmo está ocorrendo no município de Guaratinguetá, no estado de São Paulo. O problema se alastra em todo o país.

A conclusão seria que o mecanismo jurídico das emendas parlamentares é inconstitucional, porém, interpretar o Direito é também um exercício de prudência, o que consta da gênese da função jurisdicional, que é a criação de jurisprudência (juris + prudência). Declarar inconstitucionais todas as EC que instituíram as emendas parlamentares anulará atos legislativos aprovados por 513 deputados e 81 senadores, em dois turnos de votação, em cinco distintas ocasiões (EC 86, 100, 102, 105 e 126), ao longo de dez anos, o que poderá ocasionar um furacão político em nosso país, já bastante polarizado pela desarmonia entre os Poderes — ver, por todas, a recente disputa envolvendo a instituição de IOF por Decreto do Poder Executivo, que foi suspenso por Decreto do Poder Legislativo.

Dentre as múltiplas possibilidades para solucionar juridicamente o problema atual sem retornar ao sistema anterior, vislumbra-se a aplicação do mecanismo jurídico da Interpretação Conforme a Constituição. Caso seja seguida essa trilha, seria possível considerar as emendas parlamentares como constitucionais, desde que interpretadas como sendo financeiramente subordinadas aos três Princípios acima referidos. Para tanto, as emendas parlamentares devem ser aderentes às finalidades do planejamento governamental para as políticas públicas estabelecidas pelo Executivo, permanecendo sua execução impositiva, reforçando as dotações dos programas já existentes na Lei Orçamentária.

Não basta a vinculação quantitativa; é necessário que os recursos sejam agregados à finalidade estabelecida. Atualmente é lido de forma isolada o artigo 166, §9º e §10, no qual se vê apenas a determinação quantitativa de direcionamento do montante das emendas parlamentares nas políticas públicas, mas sem aderência às suas metas e objetivos finalísticos. A Interpretação Conforme a Constituição, fazendo prevalecer os Princípios mencionados, implica em dar aderência as emendas parlamentares às metas e objetivos finalísticos das políticas públicas do Executivo, além daqueles meramente quantitativos. Isso reforça o caixa (quantidade de dinheiro) da política pública, consoante as finalidades (objetivos) nela estabelecidas.

É como se o Executivo oferecesse um cardápio de políticas públicas aos deputados e senadores, que escolheriam em qual delas colocariam os recursos de emendas parlamentares que lhe são atribuídas. Exemplo: um deputado federal do Maranhão poderia de reforçar as dotações orçamentárias para o programa Saúde da Mulher, alocando verbas para o município de Codó, e divulgar em seu reduto político.

Para tal tipo de interpretação existem diversas normas constitucionais que devem ser lidas em conjunto com as do artigo 166, §§9º e 10, acima referidos, como a do artigo 165, §4º, que determina que os planos e programas nacionais, regionais e setoriais serão elaborados em consonância com o plano plurianual e apreciados pelo Congresso. Há também o artigo 165, §7º, que estabelece que os orçamentos fiscal e de investimento devem ser compatibilizados com o plano plurianual. Outra norma é a do artigo 166, §3º, ao estabelecer que as emendas ao projeto de lei orçamentária somente podem ser aprovadas caso sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

No mesmo sentido o §4º ao artigo 166, quando determina que as emendas ao projeto de lei de diretrizes orçamentárias não poderão ser aprovadas quando incompatíveis com o plano plurianual. Em todas essas normas, dentre várias outras, as expressões ressaltam a necessária aderência ao planejamento da ação governamental, como se verifica no uso das expressões “consonância” e “compatibilização”.

Utilizado o mecanismo da Interpretação Conforme a Constituição, as emendas parlamentares podem ser consideradas constitucionais, desde que aderentes às finalidades das políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo, não apenas sob o aspecto quantitativo. Isso ocorre por meio da programação financeira vinculada ao PPA + LDO + LOA. É preciso observar a finalidade (objetivo) das políticas públicas estabelecidas pelo Executivo, às quais as emendas parlamentares agregarão valor (maior quantidade de dinheiro), permanecendo impositivas.

Na prática, o Poder Executivo apresenta as políticas públicas na LOA e as emendas parlamentares serão consideradas constitucionais se estiverem aderentes às suas finalidades, agregando recursos financeiros a elas. Isso reforçará o planejamento governamental e permitirá que venham a ser liberadas verbas orçamentárias para as despesas discricionárias, o que tem feito falta em nosso país, sufocado financeiramente pelos juros da dívida pública, como expus em outras ocasiões.

O pêndulo do poder financeiro deve permitir a harmonia entre os Poderes da República. Embora esta não seja a solução ideal, parece-me ser a possível, nesse verdadeiro estado de coisas inconstitucional no qual este assunto se insere. Trata-se daquilo que o ministro Flávio Dino mencionou, aludindo à música (aqui) de João Bosco e Aldir Blanc, como “a esperança equilibrista entre autocontenção e ativismo” (vídeo, minuto 2h09min50: aqui).

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