Autor: admin_ea

A questão que governa o título é: as teorias de processo foram estruturadas em momento histórico distinto, com suporte na lógica mecanicista [relação causa-efeito], alheias às atualizações teóricas e metodológicas, especialmente em face do contexto tecnológico que invadiu os instrumentos de investigação e julgamento e dos achados da psicologia cognitiva, psicologia social, economia comportamental, neurociência, economia, física, ciência de dados, dentre outros domínios da ciência, em geral, ignorados ou não integrados adequadamente ao domínio do processo penal.

Os impactos da Era da Informação [Castells; Floridi], dos avanços tecnológicos [Internet, Web, computadores, processo digital, prova eletrônica-digital, inteligência artificial, big data, dentre outras entidades] e das contribuições dos domínios adjacentes simplesmente não existiam à época. Em consequência, ao mesmo tempo que é inválido criticar os teóricos do Saber Convencional do Processo Penal pelos recursos então inexistentes e/ou indisponíveis, também é inválido continuar aplicando modelo em parte obsoleto e incapaz de responder ao contexto atual, situado em três domínios com fronteiras difusas: Mundo Analógico, Mundo Digital e Mundo Híbrido.

O Mundo Analógico é o que se refere aos eventos penais sem qualquer conexão ao contexto digital, quer como ambiente ou prova, restringindo-se à coleta de provas analógicas [documentos físicos; depoimentos e perícias materiais], em número cada vez menor. No extremo oposto estão os crimes genericamente designados de Digitais, realizados no ambiente digital, em franco crescimento [Scott Sydow]. No entremeio estão os crimes híbridos, em que tanto a realização da conduta, quanto as provas, conectam-se direta ou indiretamente ao contexto digital, atualmente em maior número.

Ainda que assumamos a autonomia do Direito e, por consequência, da especificidade do campo jurídico, também é verdade que o contexto analógico se alterou substancialmente em face contexto digital [Virada Digital, diz Dierle Nunes], exigindo a aquisição de competências [conhecimentos; habilidades; experiencias; atitudes] ausentes na formação convencional do agente penal [qualquer humano que interage nos procedimentos penais].

A transformação do contexto analógico em digital promoveu a modificação das coordenadas do cotidiano e, por consequência, do processo penal, especialmente a imensa produção de dados por meio de dispositivos [sensores, smartphones, câmeras etc.], com a ampliação da produção de prova eletrônico-digital.

Segue-se que a ausência de conhecimentos mínimos quanto aos novos temas e artefatos amplia a disparidade de armas digitais [confira os escritos de Luiz Eduardo Cani]. A atualização teórica e operacional de cada agente depende da disposição individual quanto ao prévio reconhecimento das fraquezas, associada à aquisição de novas competências digitais [conhecimentos, habilidades; experiências; atitudes].

Distância entre recursos

Diferentemente da Polícia e do Ministério Público que realizam constantes treinamentos e são providos de unidades de inteligência [muitas vezes às sombras], os defensores públicos e advogados privados contam somente com o esforço individual, em geral, com orçamentos limitados e preconceitos limitadores das mais variadas ordens quanto à incorporação de tecnologia defensiva.

A distância entre os recursos tecnológicos disponíveis entre acusação e defesa tende a aumentar, salvo quanto aos profissionais que se derem conta das limitações digitais e, por si, avançarem no sentido de adquirirem novas competências necessárias à redução da disparidade de armas digitais.

De minha parte foi necessário um longo letramento digital porque formado em 1996, desde então, embora tenha acompanhado a criação e evolução dos computadores, da Internet e da Web, não tinha a compreensão adequada da estrutura, do funcionamento e das oportunidades [desconhecidas].

Reconhecer os limites e abandonar a arrogância analógica é um ato de coragem, talvez de sobrevivência profissional. Embora tenha iniciado o letramento digital, o esforço para compreender o universo digital é imenso, impondo a necessária e constante atualização, porque a cada dia surgem novidades.

O maior obstáculo é o de que a maioria dos agentes penais conta apenas com papel, caneta e um editor de texto para gerenciar o caso penal. A metodologia se resume em anotar o que se julga importante, com riscos e rabiscos, associando o material selecionado às competências [conhecimentos; habilidades; experiência; atitude], além da pesquisa parcial na doutrina e, principalmente, na jurisprudência, com imensas dificuldades de identificar, diante do excesso de fontes [abundância digital], o que é compatível e útil do que é incompatível e inútil. Aloca-se tempo e recursos em atividades redundantes, ineficientes e repetitivas.

O amadorismo metodológico tende a ampliar a exposição ao risco de erros [perigos; catástrofes]. O pior é que muitos sequer se dão conta do contexto de risco, por desconhecerem a existência de instrumentos e ferramentas ágeis à melhoria do desempenho. No entanto, desde a passagem da máquina de escrever para os computadores, com a criação da Internet [a estrutura física] e as infinitas possibilidades da Web [a conexão de conteúdo; rede; aplicações], Open Source Intelligence [Osint; Rodrigo Camargo; Wanderson Castilho], a incorporação de recursos tecnológicos às práticas jurídicas, especialmente à gestão de caso penal, é condição necessária à competitividade [Isabela Ferrari; Fernanda Lage].

Do contrário, a defasagem aumenta a exposição aos riscos decorrentes da lentidão de acesso, localização e processamento do imenso volume de dados e de informações produzidos em um caso penal, ainda que aparentemente simples.

Por isso a importância das Tecnologias de Informação e Comunicação [TICs], os achados da Gestão do Conhecimento e as novas oportunidades de aquisição e de tratamento de dados. Até porque a proteção de dados pessoais, especialmente o conceito de “autodeterminação informacional”, é inerente ao processo penal, motivo pelo qual se deve avaliar o impacto, dentre outras normativas, da Emenda Constitucional 115, do Marco Civil da Internet, da Lei Geral de Proteção de Dados e da Convenção de Budapeste.

Ainda que não tenhamos, ainda, a LGPD-Penal, os princípios e regras gerais incidem no processo penal. Do contrário, estaríamos em Zona de Exceção, situação incompatível com o regime democrático. Então, do ponto de vista da Administração Pública, lugar da investigação criminal, as exigências mínimas são exigíveis. Quem sabe você tenha ficado curioso e possa ler o acórdão da Ação Direta de Constitucionalidade 51, proferido pelo Supremo Tribunal Federal.

Denomina-se de Tecnologias da Informação e Comunicação [TICs] o conjunto de dispositivos [meios: dispositivos; ferramentas; instrumentos] aptos à otimização do armazenamento, do acesso, do processamento e da troca de dados e de informações com finalidades múltiplas. Os avanços tecnológicos propiciaram o aumento do potencial das máquinas, inserindo-se no cotidiano pessoal e profissional, especialmente por meio de computadores, da internet e da web (www).

A consequência foi a aceleração e a ampliação do volume das trocas de informações no contexto. No domínio do Direito e do Processo Penal o impacto das TICs é imenso, em geral, pouco integrado às atividades defensivas, embora amplamente utilizadas nas atividades de investigação e de inteligência.

Em consequência, a adoção de estratégias de integração dos achados das ciências de dados mostra-se como condição de possibilidade às atividades relacionadas à gestão de caso penal concreto. Ao mesmo tempo que confere ampla possibilidade de obtenção de dados e de informações, promove a disparidade de armas procedimentais em diversos campos.

Além da gestão do caso penal, o acesso, a aquisição e o processamento do imenso volume de dados disponível tornam-se privilégio de quem adquiriu dispositivos e competências relacionadas à implementação do devido processamento. Os demais esperam impávidos um milagre.

Dentre as diversas possibilidades, encontra-se a alegação da Perda de Uma Chance Probatória Digital, consistente na omissão quanto à aquisição ou produção de prova por parte do Estado Investigador e/ou acusador, reduzindo as chances defensivas de modo tangível, objetivo e mensurável. Se existem sensores disponíveis no cotidiano, a ausência de levantamento das câmeras públicas, privadas ou bodycam podem significar, a depender do caso, a alteração da valoração do conjunto probatório.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg. HC 213387, voto ministro Gilmar Mendes [2ª Turma, PV; 05-12/05/2023], deixou assentado:

“Embora em julho a de 2020, os agentes policiais insistem em realizar a diligência sem uso de câmeras corporais, aquisição de imagens de câmeras da região ou mesmo da viatura, confiando na sobrevalorização da força das declarações que se mostra inválida no contexto digital atual. Em consequência, a omissão dos agentes estatais retira a tração cognitiva das declarações dos policiais analisadas no contexto dos autos, principalmente quanto às premissas adotadas pela decisão monocrática.”

Há um longo caminho a ser construído, incompatível com a inércia analógica de muitos agentes penais. Se, em geral, os currículos do curso de direito são insuficientes à aquisição de competências [conhecimentos; habilidades; experiências; atitudes] associadas ao mundo digital e/ou híbrido, vinculados às novas oportunidades com dados, então a formação adequada dependerá da motivação e do esforço pessoal.

O letramento digital autodidata pode ocorrer com pesquisas aleatórias no Google ou supervisionada por alguém com mais tempo de estrada e que, por isso, sinaliza previamente as armadilhas e de erros evitáveis. Os desafios são imensos porque ninguém se torna profissional de elite sem esforço pessoal, alocação de tempo e de recursos orientados à melhoria do desempenho. Essa parte é com você. Mas conte conosco.

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1. Delineando a temática

Há muito tempo venho falando sobre o problema do precedentalismo à brasileira, ou, então, de uma má importação do instituto dos precedentes ao Brasil. Publiquei sobre o assunto em diversos locais: em livros, em artigos, aqui mesmo na ConJur, em colunas, em podcasts, enfim [1]. Ainda assim, “voltemeia” me pego precisando falar sobre o assunto novamente. Hoje, no entanto, diferente das vezes anteriores, gostaria de abordar o tema a partir de uma decisão judicial, da qual tive conhecimento recente [2], proferida em 2020 (já em tempos pandêmicos).

No julgamento da Reclamação nº 36.476/SP, que tramitou no Superior Tribunal de Justiça, a Corte Superior assentou entendimento de que não cabe reclamação contra decisão que inadmite ou nega seguimento a recurso extraordinário/especial com fundamento em entendimento firmado pela corte em regime de repercussão geral ou julgamento de recursos repetitivos.

Ou seja, o STJ disse que a reclamação não é instrumento cabível para corrigir ocorrência de erro na aplicação de precedente oriundo de repercussão geral ou recursos repetitivos. O  instrumento cabível seria a ação rescisória, em uma leitura conjunta do artigo 988, §5º, inciso II, e artigo 966, inciso V, §5º, ambos do CPC.

2. O caso concreto

A reclamação havia sido ajuizada com base no artigo 988, IV, do CPC [3], contra ato praticado pelo TJ-SP. O caso concreto dizia respeito a um cumprimento de sentença de uma ação coletiva, em que a Telefônica Brasil S.A. havia sido condenada em ação civil pública movida pelo MP-SP a emitir diferença de ações, ou pagar os respectivos valores, em favor dos consumidores que, mediante contrato de participação financeira, adquiriram plano de expansão de linha telefônica, “na forma mais favorável ao consumidor”. Sobreveio decisão favorável ao MP, que foi recorrida pela Telefônica Brasil até que precisou interpor recurso especial.

Dentre os fundamentos utilizados no recurso especial, um deles foi de que é inaplicável o critério de conversão fixado pelo STJ no Recurso Especial repetitivo nº 1.301.989/RS, porque havia uma distinção entre o caso concreto e o padrão decisório do precedente, na medida em que, nesse caso concreto, o pedido formulado no cumprimento de sentença não foi de entrega das ações convertida em perdas e danos, mas de indenização pelos prejuízos sofridos em decorrência da entrega a menor. Veja-se, então, que desde o início a Telefônica Brasil S.A. vem sustentando que o tribunal aplicou erroneamente a decisão oriunda do entendimento fixado em recurso repetitivo, simplesmente porque não fez o devido distinguishing.

O recurso repetitivo utilizado como precedente tinha como principal objetivo somente saber 1) se o cessionário para o ajuizamento de ação de complementação de ações tem legitimidade ativa; 2) qual era o critério para a conversão das ações em perdas e danos; e 3) qual eram os critérios para conversão em perdas e danos da obrigação de pagar dividendos. Contudo, conforme se depreende do recurso especial da Telefônica Brasil S.A., no caso concreto o pedido havia sido somente de indenização pelos valores pagos a menor, e não de conversão das ações em perdas e danos.

O TJ-SP negou seguimento ao recurso especial sob o fundamento de que se aplica à espécie a tese firmada no REsp 1.301.989/RS, que fixou o Tema 658. Esse, então, o cenário que levou ao ajuizamento da reclamação, em que a Telefônica Brasil S.A sustentou que, nesse caso concreto, é inaplicável o entendimento firmado no REsp 1.301.989/RS, porque sua pretensão é de indenização do valor das ações entregues a menor, e não de emissão dessas ações, com eventual conversão em perdas e danos.

Isto é: era uma questão de encaixe. E contra um mau encaixe, cabe fazer a distinção para dizer que “não se trata de…”.

3. Sintomas de uma doença que parece incurável: o precedentalismo e as normas feitas pelo Judiciário… para o futuro – normas sem caso concreto

Esse cenário descrito no caso analisado é apenas um sintoma daquilo que se tornou o instituto dos precedentes no Brasil:

1. fixa-se uma tese, que se torna uma “norma-padrão”,

2. e ela passa a ser replicada em todos os casos minimamente semelhantes,

3. sem que se faça a devida diferenciação entre a questão discutida no caso concreto e o padrão decisório adotado pelo órgão julgador.

Isso demonstra a dificuldade de se trabalhar com os precedentes no Brasil, que são tratados pela doutrina como uma “resposta pretérita e geral ao caso concreto”, mas com pretensão de ser norma geral e abstrata.

No caso da reclamação, sequer se discutiu se, de fato, o caso concreto tinha relação com o padrão decisório do precedente utilizado. A corte extinguiu o processo por entender que a reclamação não é a via adequada para questionar decisão que inadmite ou nega seguimento a recurso especial com base em entendimento firmado em recursos repetitivos, que a via adequada seria, na realidade, a ação rescisória. Porém, o que interessa é que a própria ministra relatora Nancy Andrighi admite a problemática da questão.

Explico.

A ministra fez longo voto trazendo considerações sobre a gênese da reclamação, seu histórico e seu desenvolvimento processual. Mencionou, ainda, o processo legislativo que originou as alterações promovidas pela Lei nº 13.256/2016 ao CPC. Nesse ponto, mencionou que, na redação original do artigo 988 do CPC, ele previa o cabimento da reclamação para “garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”.

No entanto, a Lei 13.256/2016 promoveu uma alteração nesse aspecto, modificando o inciso IV do artigo 988 para fins de constar “garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência”.

O que deve ser adicionado ao arrazoado da ministra é que a modificação legislativa em questão só ocorreu em razão da pressão exercida pelos próprios ministros dos tribunais superiores para que houvesse uma limitação ou mesmo a extinção das reclamações, conforme pode ser verificado a partir dos debates do Plenário da Câmara dos Deputados ao apreciar o projeto de lei que deu origem à Lei 13.256/2016 [4].

Assim, a anterior previsão de reclamação para garantir a observância de precedente oriundo de casos repetitivos foi excluída, passando a constar, nas hipóteses de cabimento, apenas o precedente oriundo de IRDR, que é espécie daquele. A alteração legislativa incluiu, ainda, o §5º, inciso II, segundo o qual é inadmissível a reclamação “proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias”.

Ao mencionar o motivo pelo qual os legisladores optaram por retirar uma hipótese de cabimento da reclamação e a regulamentar agregando-lhe um pressuposto de admissibilidade, a ministra disse que a corte temia o crescente número reclamações e agravos discutindo má aplicabilidade de temas repetitivos e em repercussão geral. Assim, para evitar o tolhimento total da possibilidade de discutir a aplicabilidade de teses firmadas em repercussão geral e recursos repetitivos, o PL acrescentou essa possibilidade no cabimento da ação rescisória. Nesse ponto, a ministra mencionou expressamente se tratar de uma “compensação” ao jurisdicionado, quando aplicado erroneamente o precedente.

Veja-se, com isso, que há três questões relevantes a serem discutidas:

(1) a Corte Superior admite, expressamente, que há um problema jurídico relacionado com a aplicabilidade dos precedentes no Brasil, qual seja, o fato de os tribunais insistirem em aplicá-los sem realizar o devido distinguishing, o que se insere também na problemática das teses firmadas em sede de recursos repetitivos e em repercussão geral;

(2) a corte admite que esse problema leva ao ajuizamento de diversas ações no país, porque o problema se repete em diversos casos concretos, o que faz com que as partes venham ao Judiciário buscar a adequada aplicabilidade do precedente;

(3) em vez de resolver a raiz do problema e orientar adequadamente a aplicabilidade dos precedentes, a legislação retira a possibilidade desse “remédio” e coloca, no lugar, a ação rescisória, como forma de “compensar” o tolhimento dos direitos das partes. Uma evidente tentativa de tapar o sol com a peneira.

Portanto, deve ser observado que o “sistema de precedentes” que foi inicialmente pensado por meio da construção legislativa do CPC, foi mutilado antes mesmo de entrar em vigor, em razão do pragmatismo dos tribunais superiores que, por meio de seus procers, já reconheciam a incapacidade de lidar com os erros de aplicação em concreto de precedentes por parte dos tribunais regionais. Isto é, já antes de começar os tribunais demonstravam desconfiança para com os seus “precedentes”.

Em verdade, a ação rescisória, que veio como uma tentativa de compensar decisões mal fundamentadas, só foi possível mediante a interferência do deputado Paulo Teixeira para que houvesse alguma possibilidade de contestar em juízo a aplicação errônea de precedente. Porém, de manejo muito dificultado. O problema não foi e dificilmente será resolvido. Nem deveria tentar ser resolvido a partir do “medo da Corte” de ter muitos processos por causa da má aplicabilidade dos precedentes. Criou-se um problema e, para tentar resolver o problema, cria-se outro problema que não resolve o primeiro problema.

Vale salientar, a despeito de tudo que foi dito até aqui, que o Supremo já admitiu o uso da reclamação como instrumento para fazer valer os seus precedentes, sobretudo em casos oriundos da Justiça do Trabalho [5].

4. O já velho problema que persiste: “o que é isto – o precedente?”

Eis, aí, um sintoma da doença que venho diagnosticando há anos: a má compreensão da doutrina jurídica e dos tribunais acerca do que seja, afinal, um precedente. Faz-se, na verdade, uma leitura — equivocada — do artigo 927 do CPC, que descaracteriza a verdadeira essência do que é, afinal, um precedente, a partir da conclusão de que

1. o CPC de 2015 aproxima o Brasil e, portanto, seu sistema de civil law ao do common law; e que
2. os provimentos elencados no artigo 927 são considerados, em princípio, “de forma simplificada”, como “precedente”.

Ora, independentemente de se dizer que “imitamos o common law” (o que é irrelevante), uma coisa é certa: pouco aprendemos com o common law. Por exemplo: lá não se fazem precedentes para o futuro. Aliás, precedentes não são “fabricados” ou “construídos”. Não há uma “fábrica” de precedentes e tampouco um gerenciamento de precedentes. Eles surgem e se tornam precedentes. Porque são aplicados na medida em que novos casos assim exigem. No common law, ao contrário do que se diz por aqui, não estão encarregados de fazer estoques de normas. E sabe por quê? Porque isso é tarefa do legislador.

De forma equivocada (um exemplo é o modo como o tema é tratado pela Revista de Precedentes do IPDP), a tese precedentalista brasileira sustenta que os precedentes brasileiros são compreendidos como “razões generalizáveis extraídas da justificação das decisões” e que “emanam exclusivamente (sic) das Cortes Supremas e são sempre obrigatórios” [6]. Essa parcela da doutrina entende que os precedentes, uma vez que vinculantes, são “entendimentos que firmam orientações gerais obrigatórias para o futuro”. Nisso já reside o maior equívoco: se é precedente, não pode ser “geral” e “para o futuro”. Disso surgem algumas questões, dentre elas: podemos tratar precedentes, instrumentos vinculantes, súmulas, entendimentos firmados em recursos repetitivos e em repercussão geral, todos esses elementos, como se fossem todos mecanismos voltados para pré-ordenar o direito aplicável em casos futuros? Se sim, não há uma clara subversão das funções de cada um dos Poderes da República?

No caso concreto analisado, no fundo o que a Telefônica Brasil S.A. estava questionando era o fato de que a ratio decidendi – ou seja, a essência da tese jurídica suficiente para decidir o caso concreto – havia sido ignorada pelo tribunal.

Venho afirmando de há muito que aplicar um precedente não é extrair, de um caso concreto, uma “tese geral” e aplicar aos casos subsequentes. Mas é, pelo contrário, identificar qual a ratio da decisão precedente, a partir de diversos mecanismos, e aplicar essa mesma ratio aos casos subsequentes. Isso pode resultar na mesma decisão precedente, ou não. Como se poderia falar em precedentes em um contexto no qual a ratio já nasce como tese do tribunal que “lança” o “precedente”? Cria o próprio parâmetro que servirá de baliza para o futuro? Uma autoprodução legiferante?

Fica evidente, portanto, em termos filosóficos, a tentativa de buscar respostas antes das perguntas e de solucionar eventuais problemas interpretativos futuros. Mas quem deve cuidar do futuro é o legislativo. O discurso precedentalista é uma tentativa de transformar o instituto importado em um sistema de teses abstratas proferidas pelos tribunais superiores, o que gera os problemas recorrentes de má aplicabilidade das decisões anteriores.

Há, contudo, um problema também de ordem hermenêutica. A palavra, o texto, não nos salvam da contingência da vida. Caímos, novamente, nos limites da linguagem. Não se pode aplicar uma precedente sem identificar a sua ratio e sem fazer o devido distinguishing da mesma forma que não se pode achar que no texto da norma estão contidas todas as possibilidades de casos concretos. Tenho dito e digo novamente: a pretensão de isomorfia é ilusória. Impossível.

Quando um conjunto de pessoas propõe algo, por meio de um enunciado ou um precedente, propõem nada senão uma tentativa de se chegar a um conjunto de palavras capaz de abarcar o mundo e conferir-lhe um sentido último — o ponto, e, portanto, a inevitável contradição, é que isso é feito sem que se saiba, contudo, de que mundo se trata. Um sujeito propõe. De que lugar? Qual é a fundamentação (no caso, do enunciado ou do precedente)? Uma outra palavra ou um conjunto de palavras. De novo: uma analítica que se autofunda.

A questão se agrava quando a própria corte reconhece esse problema e deixa de fornecer uma resposta adequada. É dito: esse problema (é) de vocês e cria um problema para nós (a distribuição massiva de recursos e ações), então, como resposta, vamos tolher o direito de usufruírem desses recursos e, como forma de compensar, colocamos a ação rescisória no lugar.

Mas que não será fácil de manejar.

Post scriptum sobre precedentes e o ceticismo jurídico:

Lendo os inúmeros textos e livros editados sobre precedentes à brasileira, descobre-se que a tese central é que o direito é indeterminado e, por isso, os tribunais superiores devem “determiná-lo” fazendo teses. Ocorre que essa é uma postura cética sobre o direito. E por isso os precedentes não “pegam”. Não são seguidos. E sabe por quê? Porque quem vai aplicar o “precedente” também considera o direito indeterminado. E, por assim pensar, considera também o precedente um termo carente de determinação. E assim se faz um círculo vicioso. E viciado.

O ponto está para além de dizer que uma cultura não se cria do zero, com a importação de um instituto. Já seria suficiente dizer isso. Mas há mais: não apenas não se criou, como jamais se criará uma cultura de precedentes sem que se leve a sério o instituto do distinguishing. Para dizer que um caso é semelhante quando é semelhante, e que há diferença quando diferença houver. Porque esse é o espírito da máxima de “treat like cases alike”. Sabedoria milenar: uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. No common law já sacaram isso desde Edward Coke.

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[1] Além de dois livros, já muito escrevi sobre isso na ConJur: Precisamos falar sobre os precedentes à brasileira (acesse aqui), Ainda e sempre o ponto fulcral do direito hoje: o que é um precedente? (acesse aqui), A jurisdição constitucional e a “cultura de precedentes” (acesse aqui), A pergunta: o que é necessário para existir um precedente? (acesse aqui).

[2] O incansável advogado Paulo Iotti foi quem me enviou a decisão e me inspirou a escrever sobre o tema.

[3] Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: IV – garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.

[4] Vasculhando os anais: dep. Paulo Teixeira (PT-SP e como líder): “Nós estamos mudando, porque o Supremo Tribunal Federal fez uma reivindicação: limitar e acabar com as reclamações. E o Superior Tribunal de Justiça fez outro pedido: que eles não ficassem com juízo de admissibilidade. Portanto, é ponderável que esta Casa dialogue com essas duas instâncias do Judiciário, para atender essas duas reivindicações”.  Adendo: Então entrou a ação rescisória como compensação, que foi aprovada sob “método de presidência” de Eduardo Cunha. Ele queria votar o texto principal de qualquer jeito e propôs que a proposta fosse apresentada na forma de uma emenda aglutinadora. Por isso a incongruência entre a extinção da previsão de Reclamação para contestar a não aplicação de precedente ao mesmo tempo que foi inserido inciso que expressamente define o descabimento de reclamação em face de descumprimento de precedente sem o esgotamento das instâncias ordinárias.

[5] RECLAMAÇÃO 59.795/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes. Julgada em 19/05/2023.

[6] Cf. MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; ARENHART, Sérgio Cruz. O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p.611.

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O Projeto de Lei nº 1.713, de 2022, que busca alterar o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), e a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), prevê prazo maior para representação criminal em contexto de violência doméstica e tem pareceres favoráveis no Congresso Nacional.

Fruto das pesquisas de várias mulheres de diversas áreas de atuação, o PL 1.713, idealizado por estas subscritoras e minutado pela Comissão Nacional da Mulher Advogada Criminalista da Abracrim (Abracrim Mulher), encontra-se com parecer favorável na Comissão da Defesa dos Direitos da Mulher, na Câmara dos deputados.

Aprovado em decisão terminativa na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal, o PL busca ampliar o prazo decadencial de seis para 12 meses para o exercício da “representação” e a propositura de “queixa-crime”, em casos de violência doméstica.

Tempo hábil

Considerando o ciclo de violência e toda a estrutura patriarcal existente na sociedade, a pretendida alteração legislativa é de suma relevância, pois permitirá que mulheres vítimas de violência doméstica tenham tempo hábil para buscar o apoio do sistema de justiça criminal sem atropelar seu próprio tempo.

Além disso, o projeto leva para a sociedade uma maior compreensão sobre a complexidade do ciclo de agressão sofrido pelas mulheres vítimas de violência doméstica, ciclo muitas vezes não compreendido, o que gera ainda mais sofrimento e preconceito, impondo às mulheres vítimas de violência ainda mais sofrimento e violência.

Acréscimo

A redação final aprovada no Senado Federal acresce o parágrafo único ao artigo 103 do Código Penal, passando a vigorar com a previsão de que para os crimes que se processam mediante representação criminal, no contexto de violência doméstica e familiar contra pessoa do gênero feminino, a ofendida decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 12 (doze) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime.

No que se refere às alterações previstas na Lei n° 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), temos o acréscimo do artigo 16 – A que de fato aumenta para 12 (doze) meses o prazo para o exercício do instituto da representação pela vítima em situação de violência doméstica e familiar.

Referidas propostas efetivarão alteração na Lei Processual, que passará a viger adequando-se à nova e necessária disposição legal.

Importante destacar emenda acolhida e incorporada ao relatório final da CCJ, que acrescenta o artigo 394-B ao Código de Processo Penal com a previsão da celeridade e prioridade na tramitação processual, e que também independerão, em todos os graus de jurisdição, do pagamento de custas, taxas ou despesas, salvo em caso de má-fé.

A única discussão divergente no projeto é quanto à utilização dos termos “gênero feminino”, “sexo feminino”, “mulher”, porém, todos os pareceres até o momento são uníssonos quanto à necessidade da alteração da lei com a ampliação do prazo para representação criminal, permitindo, assim, que o sistema de Justiça resguarde direitos.

O projeto, que se encontra com um texto substitutivo devido às emendas apresentadas e incorporadas ao texto, após apreciação conclusiva nas comissões, vide artigo 24, II, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, retornará ao Senado Federal, onde a casa originária decidirá pela manutenção das alterações realizadas na Câmara dos deputados, ou pela manutenção do texto aprovado pela casa iniciadora.

Ciclo da violência

Vale mencionar que o maior estudo de referência no mundo para compreensão do impacto da violência doméstica na mulher, foi realizado pela psicóloga clínica e forense norte-americana Eleonor E. A. Walker (2017).

Eleonor identificou em pesquisa de campo realizada com cerca de 1.500 mulheres, um padrão de abuso da mulher, que a pesquisadora cunhou como “ciclo da violência doméstica”, para se referir à repetição da violência doméstica em que a mulher está inserida.

O resultado da pesquisa apontou os reflexos na vida e na saúde mental da mulher, além de descrever os mecanismos psíquicos que justificam a enorme dificuldade da mulher em sair destas situações.

Segundo a justificativa apresentada no texto original, a intervenção precoce e mais efetiva em níveis menores de violações pode interromper ou amenizar a evolução do ciclo da violência, vindo a prevenir crimes menores que se agravam e desaguam no feminicídio. Dilatar o prazo decadencial é intervir em fases anteriores da violência e precursoras do feminicídio.

Sobre a complexidade do ciclo da violência doméstica e a perda de prazos decadenciais pelas vítimas imersas em situação de violência doméstica, Izabella Borges tratou do tema nesta coluna em duas oportunidades, em janeiro de 2021 [1], em texto escrito em coautoria com Bruna Borges, e em fevereiro do mesmo ano [2].

A minuta do projeto de lei foi elaborada por estas subscritoras, Izabella Borges – idealizadora da ideia – e Ana Paula Trento – presidente Nacional da Abracrim Mulher, além de Izadora Barbieri – diretora legislativa da Abracrim Mulher Nacional –, Layla Freitas – secretária-geral da Abracrim Mulher Nacional –, Simone Cabredo – diretora de assuntos Acadêmicos da Abracrim Mulher Nacinal – e pela psicanalista e psicóloga Forense Tamara Brockhausen.

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[1] https://www.conjur.com.br/2021-jan-20/escritos-mulher-decadencia-ambito-violencia-domestica-prazo-fatal/ (acessado em 14 de maio de 2024).

[2] https://www.conjur.com.br/2021-fev-24/escritos-mulher-violencias-genero-instituto-decadencia-parte-dois/

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Em se tratando de execuções civis, um dos grandes desafios enfrentado pelos credores é a localização de bens disponíveis à penhora. Não raras vezes, o único patrimônio localizado em nome dos executados é o direito aquisitivo de bens móveis e/ou imóveis, oriundos de contratos com garantia de alienação fiduciária.

O artigo 1.361 do Código Civil descreve como fiduciária “a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor”. Referido diploma legal destina o capítulo IX, da Seção VI, para regular o instituto. Tamanhos são o alcance e a relevância do tema que outras leis também estabelecem regras para a sua aplicabilidade, tais como: a Lei nº 9.514/1997, que institui a alienação fiduciária de coisa imóvel (artigos 22 e seguintes); e a Lei nº 4.728/1965, que disciplina sobre o mercado de capitais (artigo 66-B).

Considerando essa característica de oferta da propriedade resolúvel para a obtenção de crédito, é comum encontrar no ramo bancário contratos com garantia de alienação fiduciária, a qual é oferecida com o objetivo de facilitar a obtenção do crédito mediante a entrega da propriedade temporária de coisa móvel ou imóvel ao credor. Vale destacar que essa propriedade não é plena, considerando a sua condição resolutiva, já que, após a quitação do débito, a propriedade retorna integralmente ao devedor.

Neste tipo de garantia, há o que se denomina como desdobramento da posse, de modo que a posse indireta passa a pertencer ao credor, enquanto a posse direta continua com o devedor, durante a adimplência contratual. Ao final da avença, se houver o pagamento integral do contrato, a propriedade plena é transferida ao devedor e extingue-se a propriedade resolúvel do credor sobre a coisa, assim como o desdobramento da posse.

A teor do permissivo contido no artigo 835, XII, do CPC, pode-se dizer, então, que é possível a penhora dos direitos aquisitivos de determinado bem de propriedade do devedor fiduciante, oriundos de contratos com alienação fiduciária de bens móveis e/ou imóveis.

Ocorre que este tipo de penhora acaba por encontrar certa resistência, principalmente do credor fiduciário, o que impõe a necessidade de diferenciar a penhora de direitos aquisitivos e a penhora efetiva sobre o bem.

Sobre a penhora dos direitos aquisitivos de bens com alienação fiduciária, é possível verificar que: “[…] o objeto da penhora será o direito de aquisição do domínio, isto é, o direito que tem o devedor-fiduciante de ser investido na propriedade plena do bem, desde que efetive o pagamento da dívida que o onera” (cf. “Penhora dos Direitos do Fiduciário e do Fiduciante“, de Melhim Namen Chalhub, de 11.09.2016.

Penhora é possível

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que é possível a penhora dos direitos decorrentes do contrato de alienação fiduciária, tendo em vista sua grande expressão econômica (v.g. STJ, AgInt no REsp n. 1.992.074/SP, 4.ªT, relator: ministro Luís Felipe Salomão, j. 8.8.2022).

Conforme dispõe o artigo 797, I, do CPC, incumbe ao exequente requerer a intimação do credor fiduciário quando houver a penhora de direitos aquisitivos de bens gravados com alienação fiduciária. Contudo, em que pese a penhora recaia tão somente sobre os direitos aquisitivos do devedor, rotineiramente, o credor fiduciário se manifesta contrário à realização do leilão.

O atual entendimento jurisprudencial caminha no sentido de que a efetivação de hasta pública dos direitos aquisitivos do devedor sobre o bem prescinde de anuência do credor fiduciário (v.g. TJ-SP, AI 2219787-94.2023.8.26.0000, 31.ª Câmara de Direito Privado, Relator: desembargador Adilson de Araujo, j. 29.09.2023; e TJ-PR, AI 0006158-50.2023.8.16.0000, 10.ª Câmara Cível, relator: desembargador Albino Jacomel Guerios, j. 29.05.2023). Isso se explica pelo fato de que a persecução de direitos aquisitivos e a posterior hasta pública não adentram ao patrimônio de qualquer terceiro estranho à execução.

Em realidade, há potenciais benefícios, inclusive ao credor fiduciário, eis que, na hipótese de venda em leilão, o arrematante pode adquirir a propriedade plena do bem, mediante o pagamento integral do saldo devedor da dívida fiduciária, ou haverá a sub-rogação nos direitos e obrigações do contrato, especialmente quanto ao saldo devedor, que será agora por ele quitado diretamente ao credor fiduciário.

É necessário apenas que no edital de leilão conste expressamente que o objeto da venda são os direitos e não o bem propriamente dito, em atendimento ao requisito previsto no artigo 886, I, do CPC, bem como para que não haja, posteriormente, eventual alegação de nulidade e constrição de patrimônio alheio.

Com efeito, deve-se admitir a expropriação dos direitos aquisitivos sobre bens com alienação fiduciária, sendo dispensável a concordância do credor fiduciário do bem, não sendo adequado aguardar a quitação do contrato de financiamento para só então determinar a realização do leilão. Impedir a venda judicial do bem tornaria inócua a penhora dos direitos aquisitivos, o que contraria os princípios que regem o processo executivo, dentre eles, principalmente, a celeridade e a efetividade da execução.

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