Categoria: Conjur

O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) é um sistema de natureza contributiva, com o objetivo de assegurar aos seus beneficiários meios de subsistência em face de riscos sociais como incapacidade laboral, idade avançada, maternidade, falecimento, entre outros (artigo 201, CF/88).

Marcello Casal Jr./Agência Brasil

A Emenda Constitucional nº 103/2019 reforçou o caráter contributivo do sistema e criou uma norma essencialmente importante aos segurados, pois permite o rearranjo das contribuições vertidas a fim de que sejam potencializados seus direitos: o ajuste de contribuições previsto no artigo 29 da EC 103/19 para os fins do artigo 195, §14, da Constituição.

Nesse sistema contributivo, houve uma multiplicação de regras de contribuição para garantia de sua sustentabilidade financeira. No entanto, a complexidade dessas regras dificulta o entendimento da população, resultando em erros frequentes nas contribuições.

Por isso, é preciso analisar os meios de se garantir ao segurado contribuinte que suas contribuições tenham validade perante o regime previdenciário, ainda que, para isso, sejam necessários ajustes, aportes ou reenquadramentos formais.

Modalidades contributivas para o segurado facultativo

O segurado facultativo, nos termos do artigo 13 da Lei 8.213/91, é aquele que, sendo maior de 14 anos de idade, não estando enquadrado como segurado obrigatório do RGPS (empregado, empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual e segurado especial), opta por contribuir ao sistema visando a garantir proteção previdenciária.

As modalidades de contribuição para essa classe de segurado, segundo o artigo 21 da Lei 8.212/91, são:

• Plano Normal (Código 1406):  20% sobre o salário de contribuição.
• Plano Simplificado (Código 1473):  11% sobre o salário-mínimo mensal.
• Plano do segurado facultativo de baixa renda — SFBR (Código 1929): 5% sobre o salário-mínimo mensal.

O segurado facultativo de baixa renda (SFBR) é uma categoria específica criada pela Lei nº 12.470/2011 com o objetivo de facilitar o acesso à Previdência Social para pessoas que se dedicam exclusivamente ao trabalho doméstico. Por isso, tal modalidade contributiva ficou conhecida como a “contribuição da dona de casa” e constituiu um marco na inclusão previdenciária dessas pessoas que, até então, estavam excluídas por não terem renda pessoal, nem familiar, em condições de suportar a contribuição de 11% sobre o salário-mínimo.

Para ser considerado SFBR, o segurado deve atender aos requisitos do artigo 21, §2º, II, ‘b’, da Lei nº 8.212/91:

• Não possuir renda própria
• Dedicação exclusiva ao trabalho doméstico residencial
• Família de baixa renda (até 2 salários-mínimos)
• Cadastro Único atualizado.

Sem respeito a esses requisitos legais, as contribuições pagas pelo segurado serão consideradas inválidas pelo INSS e não surtirão efeitos para fins previdenciários.

Invalidação das contribuições do SFBR e as consequências do recolhimento irregular

Muito embora a categoria do SFBR remonte a 2011, muitos segurados não têm conhecimento dos requisitos legais e, também, sequer sabem se as suas contribuições estão válidas perante o INSS.

O segurado que recolhe pelo Código 1929 precisa verificar se suas contribuições estão sendo reconhecidas como válidas. Para isso, o INSS disponibiliza pela plataforma Meu INSS, o serviço de “validação das contribuições do segurado facultativo de baixa renda”, que permite o cruzamento de dados a fim de aferir se os requisitos legais estão cumpridos em cada período contributivo.

Após solicitar o serviço, o INSS fará um relatório informando problemas como:

• Existência de renda pessoal.
• Renda familiar superior ao limite de dois salários-mínimos
• Ausência de inscrição no Cadastro Único ou desatualização

A não validação de contribuições pode acarretar prejuízos significativos no reconhecimento de direitos previdenciários, como a falta de tempo para aposentadoria por idade, ausência de qualidade de segurado ou carência para auxílio-doença e salário-maternidade, entre outros.

Nestes casos, o segurado precisará adotar, com a máxima brevidade, providências para regularizar as contribuições, sob pena de ter prejuízos financeiros (perda de valores) ou prejuízos previdenciários (impossibilidade receber benefícios).

Soluções para a não validação das contribuições do SFBR

Em caso de não validação dos recolhimentos o INSS irá mencionar no relatório de análise os períodos e os motivos. Sabendo disso, o segurado pode adotar medidas para regularização:

1. Complementação de contribuições: o segurado pode complementar o valor das contribuições que fez (5% do salário-mínimo) até alcançar o valor correspondente à alíquota de 11% do salário-mínimo ou de 20% do salário-de-contribuição.
2. Contestação da decisão administrativa: o segurado pode discordar da análise do INSS e apresentar os meios de prova que possui para demonstrar que cumpria os requisitos legais para ser considerado SFBR.
3. Pedido de restituição das contribuições: se não ocorreu o fato gerador das contribuições pagas, o segurado pode solicitar a restituição dos valores perante a Receita Federal em face do pagamento indevido.

A partir da reforma da Previdência promovida pela EC 103/2019, há exigência geral de que os recolhimentos observem o limite mínimo do salário-mínimo para que as contribuições valham como tempo de contribuição. Caso isso não ocorra, a regularização de contribuições inválidas pode ocorrer por três formas de ajustes contributivos, segundo o artigo 29 da EC 103/2019:

• Complementação: permite ao segurado complementar o valor pago para atingir o salário-mínimo. Exige aporte novo de recursos do segurado.
• Utilização: possibilita utilizar o excedente de contribuições de uma competência para completar e atingir o valor mínimo em outra. Essa modalidade não exige aporte novo de recursos do segurado, pois transfere o excesso de aporte de um mês para outro.
• Agrupamento: autoriza o segurado a agrupar contribuições inferiores ao salário-mínimo para criar contribuições que respeitem esse limite. Essa modalidade também não exige aporte novo de recursos do segurado, pois agrupa aportes anteriores para respeitar o mínimo em uma ou mais competências.

A norma constitucional estabeleceu que esses ajustes somente poderão ser feitos ao longo do mesmo ano civil.

Para efetivar os ajustes, o INSS disponibiliza pela plataforma Meu INSS o serviço de “ajustes para alcance do salário mínimo — Emenda Constitucional 103/2019”, por meio do qual o segurado escolhe o ano civil e recebe da autarquia uma simulação com as opões existentes para regularização das contribuições, seja apenas com utilização ou agrupamento, seja com complementação de valores, se necessária.

Entretanto, para o caso do SFBR, o INSS somente disponibiliza a opção de complementação das contribuições. Não há, até agora, na esfera administrativa, nenhuma ferramenta que permita ao SFBR efetuar ajustes contributivos sem pagamento de novos aportes, o que nos faz refletir sobre a legalidade dessa medida.

Possibilidade do ajuste via agrupamento para o SFBR

Embora a Lei 8.212/91 mencione no artigo 21, §5º, a complementação como meio de regularizar as contribuições do SFBR não validadas, fato é que, de forma superveniente, a Emenda Constitucional nº 103/2019 inovou o ordenamento jurídico com mais duas alternativas viáveis para ajustes contributivos, quais sejam, a utilização e o agrupamento.

Ainda que, neste caso do SFBR, esteja esvaziada a modalidade de utilização como ferramenta legal de ajuste, pois ela pressupõe excesso contributivo em pelo menos uma competência, o agrupamento permite, justamente, a concatenação de contribuições inválidas para montar competências válidas.

Por mais que o artigo 29 da EC 103/2019 se refira expressamente aos ajustes de contribuições pagas sobre salário-de-contribuição abaixo do salário-mínimo (o que excluiria do escopo a contribuição do SFBR, pois é paga sobre 5% do salário-mínimo), entende-se que a ratio legis da norma é permitir a regularização de contribuições inválidas e garantir um equilíbrio entre direitos e deveres no regime previdenciário.

Nessa linha de entendimento, o artigo 194, §14, da Constituição, com a redação dada pela EC 103/2019, estabeleceu que “o segurado somente terá reconhecida como tempo de contribuição ao Regime Geral de Previdência Social a competência cuja contribuição seja igual ou superior à contribuição mínima mensal exigida para sua categoria, assegurado o agrupamento de contribuições”.

A norma constitucional, portanto, expressamente assegura o agrupamento contributivo para os casos em que a contribuição da categoria de segurado facultativo tenha sido paga sobre valor inferior à contribuição mínima exigida.

Qualquer interpretação restritiva dessa norma, impedindo o SFBR de acessar o ajuste por agrupamento, se revela manifestamente inconstitucional por violar o artigo 195, §14, e os princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da proteção social, todos consagrados na Constituição. Mais grave ainda, chancelaria o enriquecimento ilícito do Estado em detrimento do cidadão vulnerável (donas de casa), que, na maioria das vezes, já contribuiu com enorme esforço financeiro, de boa-fé, e não terá condições de complementar as contribuições invalidadas de vários anos.

É oportuno, ainda, criticar a postura do INSS de sequer analisar cautelarmente a validade das contribuições que recebe mensalmente para informar aos segurados, contemporânea e tempestivamente, eventual impedimento para seu enquadramento legal como facultativo de baixa renda. Ou seja, há um vetor de séria omissão estatal que contribui para o agravamento do quadro desses segurados, vulneráveis, e que muitas vezes irão descobrir a invalidade das contribuições somente após décadas.

A legislação previdenciária estabelece que é dever do INSS, por meio do serviço social, esclarecer junto aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los e estabelecer conjuntamente com eles o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade (artigo 88 da Lei 8.213/91).

Diante desse cenário, é imperioso que, nos casos em que o SFBR não tenha condições de fazer a complementação das contribuições, seja porque são muitas competências para regularizar, seja porque o acréscimo de alíquota mais a correção monetária e os juros torna o valor inacessível a sua realidade econômica, a possibilidade de agrupamento das contribuições pode ser a única alternativa para que o segurado não tenha um prejuízo irreparável em seu patrimônio e em seu histórico contributivo.

A possibilidade de o SFBR optar pelo agrupamento de suas contribuições feitas à alíquota de 5% do salário-mínimo, “transformando-as” em menos contribuições sob a alíquota de 11% do salário-mínimo, não causa prejuízo ao equilíbrio financeiro e atuarial do sistema e garante a proteção social de um segmento vulnerável da população que, muitas vezes, sequer recebeu orientação acerca dos requisitos legais dessa contribuição específica.

Esse estado de coisas inconstitucional já foi, inclusive, objeto de decisão judicial na qual o julgador entendeu possível o agrupamento de 12 contribuições como segurada facultativa de baixa renda (5%) para composição de cinco contribuições válidas (à alíquota de 11%), nos seguintes termos:

“A de cujus possui conjunto de contribuições como facultativa no período de 01/08/2021 a 31/08/2022. Assiste razão ao INSS quanto à impossibilidade de validação em razão de o CADUNICO informar a presença de renda, o que afasta o requisito de que trata o art. 21, §2º, II, b, da lei 8212/91. Entretanto, conforme reconhecido pelo próprio INSS, trata-se de CID que dispensa carência, de modo que bastaria à de cujus única contribuição para que adquirisse qualidade de segurada. Considerando-se que a de cujus possui 12 contribuições em 5%, é possível sua unificação para resultar em 5 (art. 29, III, da EC103/19), o que lhe garante o necessário para ter qualidade de segurado.”(PROCESSO: 1065575-04.2023.4.01.3900, Juízo Federal da 8ª Vara Federal de Juizado Especial Cível da Seção Judiciária do Pará, Juiz Federal PAULO CESAR MOY ANAISSE, Data 15/10/2024).

Com efeito, para além da análise formal da legalidade dos atos administrativos, a função jurisdicional deve priorizar o acertamento da relação jurídica de proteção social, assegurando a máxima correspondência entre a normatividade e a efetividade da tutela dos direitos. Isso significa que, ao invés de se ater a uma interpretação restritiva das normas que dificultam a validação das contribuições do SFBR, o juiz deve buscar soluções que garantam a sua inclusão previdenciária e sua proteção social, com a possibilidade de agrupamento de contribuições para atingir valor equivalente à alíquota mínima exigida da categoria.

O ajuste por agrupamento como mecanismo de regularização das contribuições do SFBR, ainda que não esteja disponível em nenhuma ferramenta específica no Meu INSS, decorre diretamente do princípio da máxima efetividade aplicado ao direito da seguridade social, que impõe ao intérprete do direito previdenciário a obrigação de buscar soluções que maximizem a proteção social dos segurados, especialmente daqueles em situação de vulnerabilidade.

Conclusão

Diante do exposto, torna-se evidente que as contribuições do SFBR, ainda que parcialmente invalidadas pelo INSS, representam um ativo valioso do segurado e que pode ser aproveitado por meio do agrupamento. Essa modalidade de ajuste, garantida constitucionalmente, permite a composição de contribuição no Plano Simplificado, impede o enriquecimento ilícito do Estado, e abre caminho para o acertamento da relação jurídica previdenciária que até então estava obstado.

Diante do exposto, conclui-se que:

1. O SFBR precisa solicitar a “Validação das Contribuições” para verificar a regularidade de seus recolhimentos e evitar surpresas futuras.
2. Caso tenha contribuições invalidadas, o SFBR tem direito de contestar a decisão do INSS apresentando provas que comprovem o cumprimento dos requisitos legais para essa contribuição.
3. Se a contestação for inviável, o SFBR pode optar pela complementação das contribuições, solicitando o cálculo e a emissão da GPS ao INSS. Caso não haja interesse em complementar, pode requerer à Receita Federal a restituição dos valores pagos, observando as normas de direito tributário aplicáveis.
4. Com a EC 103/2019, surgiu a possibilidade fazer ajuste contributivo por agrupamento, que, para o SFBR, consiste em reunir contribuições pagas em 5% do salário-mínimo e convertê-las em menos contribuições com alíquota de 11% do salário-mínimo (Plano Simplificado). Essa pode ser a única alternativa preservar o patrimônio e histórico contributivo do SFBR, que muitas vezes não teve acesso tempestivo aos requisitos legais da contribuição e só tomou ciência da situação tardiamente, quando ocorrido o evento social protegido no RGPS.

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A nova resolução do Conselho Nacional de Justiça sobre a utilização de inteligência artificial (IA) no Judiciário dará mais segurança aos processos de contratação, desenvolvimento, uso e monitoramento de ferramentas que utilizam esse tipo de tecnologia, segundo os especialistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico sobre o assunto. Eles reconhecem que a norma tornará mais burocrático o uso da IA nos tribunais, mas defendem que isso, embora não pareça, é uma boa notícia.

O Plenário do Conselho aprovou por unanimidade o texto no último dia 18, após receber contribuições por um ano. Elaborado sob a relatoria do conselheiro Luiz Fernando Bandeira de Mello, o documento tem por objetivo atualizar a Resolução CNJ 332/2020.

Essa normativa, publicada há cinco anos, estabeleceu diretrizes sobre ética, transparência e governança para o uso de inteligência artificial no Judiciário. A nova resolução dá alguns passos adiante: ela proíbe o uso de sistemas de IA que atribuam valor a traços da personalidade, características ou comportamentos; obriga a indicação de uso dessas ferramentas em decisões; e cria um sistema para classificar a finalidade das IAs entre oito categorias de “baixo risco” e seis de “alto risco”. Além disso, as ferramentas com funções de “alto risco” serão continuamente submetidas a auditorias.

O texto exige transparência, auditabilidade e explicabilidade da IA e obriga os tribunais que adotarem essa tecnologia a capacitar seus funcionários para o uso. A norma também institui o Comitê Nacional de Inteligência Artificial do Judiciário, um colegiado que auxiliará o CNJ a implementar e supervisionar a aplicação das regras.

Entre suas atribuições, estão aprimorar a resolução e as classificações de risco, consolidar padrões de mapeamento de ameaças e vedar ou limitar o uso de IA pelo Judiciário.

O colegiado verificará se os tribunais estão obedecendo as regras e, caso entenda que a classificação de alguma IA está equivocada, poderá corrigir o erro.

Avanços, com segurança

A diferença de teor entre os textos normativos de 2020 e 2025 é explicada pelo contexto em que eles foram elaborados, comenta Renata Azi, sócia do escritório Pessoa & Pessoa Advogados.

“Eles partiram de parâmetros diferentes. A gente não tinha ainda lá em 2020 a utilização de inteligência artificial generativa como a gente tem hoje. A nova resolução tentou justamente acompanhar essa inovação. Como a gente está navegando em águas muito novas, essa burocracia vai trazer um pouco mais de segurança.”

Sócia do Urbano Vitalino Advogados, a especialista em inovação jurídica Mabel Guimarães avalia que a resolução “introduz uma camada de complexidade e exigências que podem ser interpretadas como um aumento da burocracia no desenvolvimento, contratação, uso e monitoramento dessas ferramentas”.

Ela ressalta, no entanto, que isso é menos um entrave do que uma necessidade imposta por desafios éticos, técnicos e sociais. “A burocracia, nesse sentido, pode ser comparada ao que o jurista Hans Kelsen chamaria de ‘normas de controle’ em sua Teoria Pura do Direito: mecanismos essenciais para garantir a validade e a legitimidade do sistema, mesmo que isso implique uma certa perda de eficiência.”

Sócio do Godke Advogados e especialista em Direito Digital e Regulamentação em IA, Alexander Coelho considera que houve avanços em relação à resolução de 2020 e destaca o protagonismo que o texto dá à supervisão humana.

Defensor de um “modelo híbrido”, no qual a IA acelera e melhora a parte processual sem substituir o discernimento e a sensibilidade humanos, ele entende que esse regramento mais rigoroso eleva o nível de segurança e garante o cumprimento da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.853/2019). “É uma burocracia necessária para manter um funcionamento ético das ferramentas.”

Aumento compreensível

O desembargador do Tribunal de Justiça de Santa Catarina Marcos Fey Probst também diz que é compreensível o aumento do número de normas, considerando o ” singular avanço da inteligência artificial nas relações sociais e econômicas”. Para ele, a resolução é um passo importante para a garantia da ética, da transparência e da governança no uso da IA pela Justiça brasileira.

Recentemente, o magistrado relatou o caso de um recurso feito por meio de IA que citava jurisprudências e doutrinas inventadas. Na ocasião, Probst defendeu que aqueles que operam ferramentas desse tipo precisam ter cautela e parcimônia para evitar a reprodução de informações e fundamentos que não existem.

Apesar dessa experiência ruim, ele diz que a adoção da IA pelo Judiciário é inevitável. “A questão passa pela definição de quais as funções a serem desempenhadas com o auxílio dessas novas ferramentas. Assim como o ‘control C + control V’ não retirou o protagonismo do magistrado no exercício da atividade jurisdicional, as ferramentas de inteligência artificial também não substituirão a interpretação e aplicação da norma pelo magistrado, a partir da realidade de cada caderno processual.”

Mabel Guimarães reafirma que as medidas são fundamentais para “mitigar riscos como vieses discriminatórios, violações de privacidade e falta de responsabilização”, mas ela faz um alerta: as exigências normativas cada vez maiores podem criar alguns entraves.

“Tribunais menores ou com menos recursos podem enfrentar dificuldades para cumprir todas as etapas previstas na resolução, como a realização de auditorias complexas ou a manutenção de equipes multidisciplinares. Isso pode acabar exacerbando desigualdades dentro do próprio sistema judicial, onde tribunais mais estruturados terão condições de implementar as ferramentas de IA de forma mais rápida e eficiente, enquanto outros ficarão para trás.”

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Os conceitos de ‘bens’ e ‘serviços’

Como já sustentamos, a delimitação da materialidade constitucional do Imposto Seletivo mostrou-se mal redigida desde o disposto no inciso VIII do artigo 153 da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 132/2023 (EC 132).

Em primeiro lugar, a EC 132 incorreu no evitável erro de trazer um texto cheio de conceitos sem a devida definição, o que certamente gerará debates sobre a constitucionalidade de alguns fatos econômicos que pretende tributar.

O exemplo mais claro dessa deficiência é o fato de o IS incidir sobre bens e serviços, sem que o artigo 153 da Constituição esclareça o que são bens e serviços para fins deste imposto, adotando uma abordagem distinta daquela que foi utilizada em relação ao Imposto sobre Bens e Serviços (IBS).

Com efeito, o § 8º do artigo 156-A delegou a definição de bens e serviços para o legislador complementar, já prevendo a possibilidade de se estabelecer que o conceito de serviços seria residual, de modo que qualquer fato econômico que não fosse considerado uma operação com bens poderia ser uma prestação de serviços. Veja-se a redação deste parágrafo:

“§ 8º Para fins do disposto neste artigo, a lei complementar de que trata ocaput poderá estabelecer o conceito de operações com serviços, seu conteúdo e alcance, admitida essa definição para qualquer operação que não seja classificada como operação com bens materiais ou imateriais, inclusive direitos.”

Não existe dispositivo semelhante para o IS. Ou seja, a definição de bens e serviços para este imposto será feita via interpretação.

É possível imaginar que algumas pessoas vão argumentar que as regras constitucionais do IBS sobre o tema poderiam ser utilizadas por analogia para o IS. De certa forma, esta parece ter sido a tentativa do legislador complementar ao estabelecer, no inciso I do artigo 3º da LC 214, que as definições de bens e de serviços ali previstas deveriam ser consideradas “para fins desta lei complementar”.

Contudo, é igualmente possível pensar em uma interpretação em sentido oposto, argumentando que, se o legislador constitucional não quis prever para o IS definição semelhante, não cabe à LC 214 pretender estender o regime constitucional do IBS para o IS.

Chamei a atenção para este “defeito” na redação da EC 132 antes de ela ser publicada. Em um texto veiculado nesta ConJur, comentei que, “diferentemente do que ocorre em relação ao IBS, que expressamente prevê que o conceito de bens inclui intangíveis, inclusive direitos, o IS parece um imposto do século 21 que tem como referencial a economia industrial do século 20. O futuro — talvez  já o presente — é dos intangíveis. Se é mais difícil antever a possibilidade de intangíveis que sejam danosos ao meio ambiente — embora seja surpreendente o que não conseguimos prever —, certamente intangíveis danosos à saúde já são uma realidade”.

Portanto, temos uma primeira questão a ser enfrentada em relação ao Imposto Seletivo. Uma matéria antiga que o legislador constitucional deveria ter evitado que se tornasse controvertida: O que são bens e serviços para fins da materialidade constitucional do IS?

Produção, extração, comercialização ou importação

Outra opção da EC 132 que talvez venha a se mostrar equivocada foi a delimitação dos tipos de operações com bens e serviços que estariam sujeitos à incidência do IS. Estamos tratando apenas da sua “produção”, “extração”, “comercialização” ou “importação”.

A crítica mais óbvia a essa redação do inciso VIII do artigo 153 da Constituição é que, de regra, serviços não são “produzidos” nem “comercializados”, sendo certo que não são “extraídos”. Essa evitável deficiência redacional pode não chegar a tornar inconstitucional a incidência do IS sobre a prestação de serviços, mas já mostra que a técnica redacional falhou em questões mais elementares. Também já havíamos chamado a atenção para esse detalhe em texto publicado antes da promulgação da EC 132.

Nada obstante, não pode haver dúvidas quanto ao fato de que o teste de constitucionalidade das hipóteses de incidência do IS definidas pelo legislador complementar terá como base a interpretação desses conceitos previstos na Constituição. Voltaremos a este tema em colunas futuras, ao comentarmos, por exemplo, a pretensa incidência do IS sobre “da transferência não onerosa de bem produzido”.

Prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente

Este talvez seja um dos temas mais polêmicos do IS, o fato de os bens e serviços só poderem ser tributados se forem prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.

Prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente não são conceitos teóricos, mas questões de fato. Em outras palavras, há que haver evidências concretas de que certo bem ou serviço de fato prejudique a saúde ou o meio ambiente.

Segundo vimos defendendo, este é o único teste a que se submete o IS, o que podemos chamar de teste da prejudicialidade efetiva. Como não vemos neste imposto uma finalidade indutora, mas sim uma finalidade arrecadatória, caso a incidência concreta ocorra sobre bens e serviços que efetivamente causem prejuízos à saúde e ao meio ambiente, será constitucional a incidência do IS, independentemente de qualquer relação causal entre a tributação e uma redução de comportamentos individuais considerados nocivos.

Ora, “prejudicialidade efetiva” é uma expressão indeterminada. Certamente ela tem uma enorme zona de penumbra, de modo que podem surgir aqui interpretações diversas. É possível que se sustente, como o fez o professor André Folloni em artigo recente sobre o IS, uma prejudicialidade efetiva “forte”. Em suas palavras:

“Somente podem sofrer a incidência do Imposto Seletivo, em primeiro lugar, aqueles bens e serviços que sejam especial e gravemente prejudiciais à saúde e ao meio ambiente. Considerando que nem todos os bens e serviços prejudiciais podem ser tributados, mas apenas alguns, o critério de escolha de quais sofrerão essa incidência só pode ser o grau de impacto desses bens e serviços na saúde ou no meio ambiente. Por isso, entre todos, são os bens e serviços mais fortemente prejudiciais aqueles que devem ser selecionados para sofrer a incidência do Imposto Seletivo.”[1]

É bastante compreensível a preocupação veiculada por André Folloni. Suas ponderações estão diretamente vinculadas à interação entre o IS e o princípio da isonomia. A provocação do professor paranaense é: como justificar, considerando o referido princípio, que algumas atividades prejudiciais à saúde e ao meio ambiente sejam oneradas pelo IS e outras atividades, igualmente ou mais prejudiciais não o sejam?

Devemos refletir sobre esta provocação de forma detida. Penso que foi exatamente este tipo de questão que me levou, em texto anterior, a defender que o IS deveria simplesmente ter sido excluído da PEC 45 (aqui).

Ou o IS é simplesmente inconstitucional — que parece ser uma tese possível de ser construída a partir do estudo de Folloni, mesmo que o autor não vá nessa direção — ou temos que reconhecer, como vimos sustentando, que ele está baseado em uma prejudicialidade efetiva “fraca”, no sentido de que o bem ou serviço tributado pelo IS deve ser inequivocamente prejudicial à saúde ou ao meio ambiente, sem que a Constituição exija que exista uma prejudicialidade “especialmente grave”.

Essa linha interpretativa torna o IS bem mais abrangente, de fato, e nos obriga e refletir sobre como esta nova tributação interage com o princípio da isonomia. Contudo, ao que nos parece, foi o que a EC 132 introduziu no texto constitucional.

O presente debate sobre o grau de prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente que legitime a incidência do IS está só começando, e certamente não se encerrará com a incidência prevista na LC 214. Afinal, a competência outorgada pelo inciso VIII do artigo 153 da Constituição não se exaure com a edição desta lei complementar, de modo que a qualquer momento o legislador da vez poderá trazer novas hipóteses de incidência para o IS.

Como mencionamos no início deste texto, temos, na LC 214, uma excelente situação para o teste desses debates: a previsão de incidência do IS sobre fantasy sports.

O que são os Fantasy Sports?

Considerando os comentários acima, vamos analisar a incidência do IS sobre os fantasy sports. Devemos começar trazendo a definição legal de fantasy sport, que está prevista no artigo 49 da Lei nº 14.790/2023. Vejamos:

“Art. 49. Não configura exploração de modalidade lotérica, promoção comercial ou aposta de quota fixa, estando dispensada de autorização do poder público, a atividade de desenvolvimento ou prestação de serviços relacionados ao fantasy sport.

Parágrafo único. Para fins do disposto neste artigo, considera-se fantasy sport o esporte eletrônico em que ocorrem disputas em ambiente virtual, a partir do desempenho de pessoas reais, nas quais:

I – as equipes virtuais sejam formadas de, no mínimo, 2 (duas) pessoas reais, e o desempenho dessas equipes dependa eminentemente de conhecimento, análise estatística, estratégia e habilidades dos jogadores do fantasy sport;

II – as regras sejam preestabelecidas;

III – o valor garantido da premiação independa da quantidade de participantes ou do volume arrecadado com a cobrança das taxas de inscrição; e

IV – os resultados não decorram do resultado ou da atividade isolada de uma única pessoa em competição real.”

Essa definição deixa bastante claro que, em primeiro lugar, o fantasy sport não pode ser confundido com “exploração de modalidade lotérica, promoção comercial ou aposta de quota fixa”. Estamos tratando, isso sim, de disputas realizadas em ambientes virtuais, a partir do desempenho de pessoas reais.

Por outro lado, a definição legal também evidencia que não se trata de jogos baseados eminentemente ou exclusivamente na sorte, dependendo a performance dos jogadores “de conhecimento, análise estatística, estratégia e habilidades dos jogadores do fantasy sport”. São exemplos de fantasy sports o Cartola e o Rei do Pitaco.

Seria a incidência do IS sobre fantasy sports constitucional?

Tendo em conta os comentários anteriores, devemos voltar nossa atenção para o artigo 409 da LC 214, que tem a seguinte redação:

“Art. 409. Fica instituído o Imposto Seletivo, de que trata o inciso VIII do art. 153 da Constituição Federal, incidente sobre a produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente.

§ 1º Para fins de incidência do Imposto Seletivo, consideram-se prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente os bens classificados nos códigos da NCM/SH e o carvão mineral, e os serviços listados no Anexo XVII, referentes a:

I – veículos;

II – embarcações e aeronaves;

III – produtos fumígenos;

IV – bebidas alcoólicas;

V – bebidas açucaradas;

VI – bens minerais;

VII – concursos de prognósticos e fantasy sport.

§ 2º Os bens a que se referem os incisos III e IV do § 1º estão sujeitos ao Imposto Seletivo quando acondicionados em embalagem primária, assim entendida aquela em contato direto com o produto e destinada ao consumidor final.”

O caput do artigo 409 basicamente repete a regra de competência prevista no artigo 153, VIII, da Constituição. A seu turno, o seu § 1º pretende listar bens e serviços que sejam prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, tendo incluído entre eles, em seu inciso VII, o fantasy sport.

Não é preciso muita reflexão para concluirmos que esse tipo de atividade não tem externalidades negativas para o meio ambiente, de forma que se presume que a sua inclusão na lista do referido § 1º deveu-se à presunção de que o fantasy sport seria prejudicial à saúde.

A maioria das pesquisas sobre os efeitos dos fantasy sports sobre a saúde dos praticantes aponta efeitos positivos (cognitivos, socializantes, ou como meio de distração) e eventuais efeitos negativos, como estresse e impactos emocionais, além de, principalmente nos casos de fantasy games diários, a possibilidade de desenvolvimento de alguma forma de vício no jogo. Se pesquisarmos, vamos encontrar também estudos sobre os riscos para a saúde, inclusive mental, de exercícios físicos como a corrida, que podem levar, inclusive, à dependência e ao vício.

O setor de fantasy sports é muito pequeno no Brasil de modo que não é possível dizer que temos uma crise de saúde pública relacionada a esse tipo de prática. A inclusão dos fantasy sports juntamente com concursos de prognósticos é estranha, afinal, como estabelece a Lei nº 14.790/2023, de concursos de prognósticos não se trata.

Se levarmos esse raciocínio adiante, a própria inclusão de concursos de prognósticos entre bens e serviços prejudiciais à saúde requer uma reflexão. Afinal, se os dados apontam que vivemos uma crise decorrente dos jogos online, não me parece que a aposta nos jogos explorados pela Caixa Econômica Federal, por exemplo, esteja prejudicando a saúde da população.

Nessa linha de ideias, parece-nos que, se partirmos de uma exigência de prejudicialidade efetiva forte, como a defendida pelo professor André Folloni, a incidência do IS sobre fantasy sports e algumas formas de concursos de prognósticos simplesmente não passaria no teste de compatibilidade constitucional.

Esta incidência é interessante para evidenciarmos como a exigência do IS pode se chocar com o princípio da isonomia, na medida em que uma atividade econômica com baixas externalidades negativas em relação à saúde estaria sendo tributada, enquanto atividades econômicas mais prejudiciais ficaram fora do âmbito objetivo do imposto.

O IS é o primeiro imposto na Constituição cujo aspecto material não requer só a ocorrência de um fato presuntivo de capacidade contributiva exigindo também a agregação de um elemento consequencialista, isto é, o fato de o bem ou serviço produzido, comercializado, extraído ou importado ser prejudicial à saúde ou ao meio ambiente.

A prejudicialidade, como vimos, tem que ser efetiva e não meramente presumida, sendo ônus do legislador comprovar que ela está presente quando pretender instituir uma hipótese de incidência do IS.

Seguindo esses entendimentos, a incidência do IS sobre fantasy sports somente será constitucional caso a Constituição exija apenas uma prejudicialidade efetiva fraca, ou seja, caso qualquer prejudicialidade à saúde ou ao meio ambiente seja suficiente para legitimar o incidência do imposto. Sendo este o caso, as possibilidades de incidência do IS serão muito abrangentes.

Conclusão

Este artigo pretendeu demonstrar as deficiências das regras constitucionais sobre o IS e como elas certamente gerarão muitas dúvidas e potenciais litígios sobre situações concretas de incidência deste imposto. Veja-se que nem tratamos neste texto da celeuma sobre a fiscalidade ou extrafiscalidade deste tributo, o que certamente geraria outros debates complexos sobre a constitucionalidade do IS em certos casos.

Usamos como paradigma a incidência sobre os fantasy sports para demonstrar que, no melhor cenário, a incidência do IS neste caso é de constitucionalidade duvidosa e que, dependendo da posição que se tome sobre a inter-relação entre este imposto e o princípio da isonomia, ele será sempre inconstitucional já que, por mais que certa atividades econômicas tenham claras externalidades negativas em relação à saúde e ao meio ambiente, certamente haverá outras tão ou mais prejudiciais, o que transformaria o IS em uma forma de discriminação inconstitucional. O citado artigo do professor André Folloni é um bom ponto de partida para o estudo deste tema.

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[1] FOLLONI, André. Competência Tributária do Imposto Seletivo: o Texto e seus Contextos. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, v. 57, 2024, p. 638.

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A Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) não exige que o sujeito ativo tenha a qualidade especial de homem para que se configure a violência contra a mulher. Com esse entendimento, a 9ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais modificou decisão da Comarca de Ouro Fino (MG) e, em observância ao Código Penal e à própria Lei Maria da Penha, alterou as penas de um homem e de sua mãe devido à agressão física praticada contra a ex-companheira dela.

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A pena estipulada para a mãe é de um ano e 15 dias de detenção, enquanto a do filho é de 11 meses de detenção, ambos no regime aberto.

Segundo a denúncia impetrada pelo Ministério Público de Minas Gerais, as mulheres tinham um relacionamento afetivo e moraram juntas durante dois anos e sete meses. Entretanto, elas se desentenderam e se separaram. A vítima não queria que o filho da companheira morasse com elas, por ele consumir drogas e apresentar comportamento violento.

Inconformada, a mulher foi, junto com o filho, à casa da vítima. Os dois arrombaram a porta de vidro que dá acesso à cozinha e a agrediram fisicamente, jogando-a no chão com puxões de cabelo e tapas.

Em sua defesa, a agressora afirmou ter ido até a residência com o intuito de recuperar alguns eletrodomésticos. Ela alegou que entrou em depressão com o término do relacionamento, passando a tomar remédios controlados, e que naquele momento entrou em surto. A mulher apresentou laudo atestando que tem doença psíquica. O filho, por sua vez, disse ter ido ao local apenas para tentar apartar a briga.

Em primeira instância, a dupla foi condenada. Segundo a sentença, a mulher tinha condições de agir de outra maneira. Foi fixada, então, a pena de um ano e seis meses de reclusão no regime aberto.

Quanto ao filho, não foi acolhido o argumento de que a participação foi pequena. Sua pena foi delimitada em um ano de reclusão.

Violência sem gênero

Ambos recorreram, alegando que a agressora não poderia ser julgada nos rigores da Lei Maria da Penha, pois se tratava de uma mulher que agrediu outra, não se configurando a violência doméstica.

Porém, a relatora, desembargadora Maria das Graças Rocha Santos, manteve o entendimento da sentença, embora tenha considerado que a pena deveria ser ajustada. De acordo com a magistrada, a Lei Maria da Penha não exige que o sujeito ativo seja homem para que se configure a violência contra a mulher.

Os desembargadores Walner Barbosa Milward de Azevedo e Kárin Emmerich seguiram a relatora. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-MG.  

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A educação inclusiva no Brasil enfrenta um momento decisivo. Entre discursos de progresso e medidas retrógradas, a política educacional se vê pressionada por interesses mercadológicos que, sob o pretexto de ampliar o atendimento a estudantes com deficiência, acabam por reforçar a segregação escolar. O que deveria ser um avanço se converte em um atraso mascarado de assistencialismo.

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Estamos diante de um cenário em que decisões políticas abrem espaço para a fragmentação do ensino. Exemplos claros disso são o Decreto Estadual nº 68.415/2024, de São Paulo, subproduto do Projeto de Lei nº 454/2023 da deputado estadual Andrea Werner, que permite a presença de atendentes pessoais em sala de aula, do Projeto de Lei 3.035/2020, do deputado federal Alexandre Frota e hoje defendido pelo deputado federal Duarte Jr., que propõe diretrizes para a educação especial de pessoas com Transtorno do Espectro Autista (TEA), e do fracassado Parecer 50/2023 do Conselho Nacional de Educação. Medidas que, em vez de fortalecerem a educação inclusiva, criam um modelo que favorece a terceirização de serviços e desloca a responsabilidade da escola para agentes externos, dificultando a construção de um ensino verdadeiramente acessível e igualitário.

A base legal da educação inclusiva no Brasil não é frágil. A Política Nacional de Educação Especial na Perspectiva da Educação Inclusiva, de 2008, e a Lei Brasileira de Inclusão garantem que todas as crianças tenham direito à educação em escolas comuns. No entanto, o avanço dessas leis vem sendo minado por interesses que lucram com a segmentação educacional, transformando o direito à educação em um nicho de mercado.

Armadilha da terceirização

Nos bastidores das recentes políticas educacionais, percebe-se uma estratégia bem definida: esvaziar a escola de sua função de formação integral e pulverizar o ensino em soluções fragmentadas. O decreto paulista que permite atendentes pessoais em sala de aula exemplifica bem essa lógica. Em um primeiro olhar, pode parecer uma medida inclusiva. No entanto, ao transferir para um profissional terceirizado a responsabilidade de mediar a aprendizagem do aluno com deficiência, o que se institui é uma barreira estrutural: o estudante passa a ser visto como alguém que precisa de suporte individualizado contínuo, em vez de ser considerado parte do ambiente escolar de forma plena e participativa.

A educação não pode ser reduzida a um serviço prestado por diferentes agentes que atuam de maneira desconexa. Quando se introduz um acompanhante pessoal sem uma articulação clara com o projeto pedagógico, cria-se um modelo no qual a aprendizagem cede espaço para um sistema assistencialista que infantiliza e tutela o estudante com deficiência, consolidando um ciclo de dependência, que se opõe à necessária emancipação dos estudantes.

PL 3.035 e a inconstitucionalidade disfarçada

O PL 3.035/2020 surge como outro marco desse movimento que desvirtua a educação inclusiva. Sob o discurso de aprimoramento das diretrizes educacionais para pessoas com autismo, o projeto, na prática, reforça um modelo clínico e assistencialista dentro das escolas, contrariando o modelo social da deficiência, consagrado pela Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), que possui status constitucional no Brasil.

A exigência de laudos médicos para acesso a determinados suportes educacionais, a presença compulsória de equipes multidisciplinares terapêuticas e a reintrodução de turmas reduzidas para alunos com deficiência são medidas que, longe de promoverem a inclusão, instauram novos mecanismos de segregação. Essa fragmentação viola o artigo 24 da CDPD e a Constituição Federal, que garantem a educação inclusiva como um direito fundamental.

Estudos acadêmicos abrangentes e experiências internacionais são categóricos ao mostrar que a segregação escolar compromete não apenas o desenvolvimento acadêmico dos alunos com deficiência, mas também sua socialização e autonomia. Além disso, reforça estereótipos de incapacidade e dependência, legitimando práticas que já deveriam ter sido superadas há décadas.

Escola não é um centro terapêutico

Um dos aspectos mais preocupantes desse novo modelo de ensino segregado é a tentativa de transformar a escola em um espaço de reabilitação compulsória. Algumas abordagens terapêuticas, como a Análise do Comportamento Aplicada (ABA), são promovidas por grupos que defendem um ensino voltado para a modificação comportamental, desconsiderando que a educação deve priorizar o pensamento crítico, a autonomia e a participação social.

A Constituição Federal e a CDPD estabelecem que a educação deve ser inclusiva e garantir o pleno desenvolvimento dos estudantes. A imposição de abordagens terapêuticas obrigatórias dentro do ambiente escolar fere a dignidade dos alunos com deficiência, restringindo seu direito à educação. O espaço da escola não pode ser transformado em um prolongamento de tratamentos médicos, pois isso subverte sua finalidade e reduz as oportunidades de aprendizagem real.

Resposta da escola e resistência necessária

Os ataques à educação inclusiva não partem das famílias. 98% dos estudantes público-alvo da educação especial estão matriculados em escolas comuns. Os pais e responsáveis querem a inclusão, mas enfrentam um sistema que, em vez de preparar as escolas para receberem seus filhos, cria obstáculos burocráticos e políticos para justificar o desmonte da inclusão escolar.

A formação docente é um dos pontos centrais dessa crise. A maioria dos professores ainda é treinada em um modelo tradicional que enxerga os alunos de forma homogênea. É urgente uma reformulação da formação docente, incorporando práticas pedagógicas inclusivas, metodologias ativas e o uso de tecnologia assistiva. A escola precisa ser o lugar onde se aprende junto, e não um espaço onde se classifica quem pode ou não aprender.

Conclusão

A disputa em torno da educação inclusiva no Brasil é, na essência, um embate entre o direito e o mercado. De um lado, há o compromisso com uma escola plural, que respeita a singularidade de cada estudante e garante oportunidades iguais de aprendizagem. Do outro, um sistema que lucra com a exclusão, promovendo serviços paralelos que transformam o direito à educação em mercadoria.

A sociedade civil, pais, educadores e pesquisadores precisam reagir com veemência contra tentativas de retrocesso que se apresentam como avanços. A inclusão escolar não pode ser negociada. A educação não é um privilégio, nem um favor. É um direito fundamental e inegociável. O que essas normas e projetos de lei promovem não é a inclusão, mas a expansão de um mercado que transforma o direito à educação em um negócio altamente lucrativo. Cada avanço aparente esconde um passo atrás, consolidando interesses privados à custa da segregação e da fragilização do ensino público. Não se trata de aprimoramento ou eficiência, mas da destruição de um direito conquistado. É hora de expor quem realmente defende a educação e quem apenas lucra com sua mercantilização.

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No Código de Defesa do Contribuinte do Estado de São Paulo (Lei Complementar 939/03) consta a seguinte norma: “artigo 4° – São direitos do contribuinte: XX – o ressarcimento por danos causados por agente da Administração Tributária, agindo nessa qualidade, decorrentes de abuso de poder por parte do Estado na fiscalização”. Esse inciso foi acrescido em 2005, pela Lei Complementar 970. No que consiste essa disposição?

Trata-se de um direito fundamental dos contribuintes à boa administração fiscal, pelo qual nada pode ser exigido além do que está estabelecido nas normas, e que tais exigências sejam pautadas nas condições de confiança recíproca, moralidade, boa-fé e urbanidade que devem reger as relações entre fisco e contribuintes. Embora não exista um dever que seja fundamental ao pagamento de impostos (em discordância com Casalta Nabais), não se deve esquecer que tributos são o preço que pagamos por uma sociedade civilizada (alinhado com Oliver Holmes), a despeito de ser sabido que o poder de tributar envolve o poder de destruir (conforme John Marshall), conforme expus em outro texto.

A norma do CDC paulista nos conduz a um passo civilizatório no âmbito financeiro-administrativo, decorrente de um abuso no exercício do poder tributário, amparado no direito fundamental (que só os contribuintes podem ter) à boa administração fiscal.

Existem dois requisitos que devem ser considerados para a implementação dessa norma.

Primeiro, deve-se buscar a identificação da conduta do agente de fiscalização como um ato de “abuso de poder”, o que implica em comprovação de atuação dolosa daquele agente público visando prejudicar o contribuinte.

Será que a expressão “abuso de poder” constante da norma engloba o lançamento que tenha sido realizado de forma errônea? Penso nem sempre ser possível identificar plenamente um conceito ao outro, mas existe uma zona de intersecção entre eles. Em algumas situações identifica-se o procedimento fiscalizador como abusivo e conduzido de forma a coagir o contribuinte a pagar tributos que sabidamente são indevidos. E isso ocorre muitas vezes de forma conjunta com constrangimentos penais, com a remessa dos autos ao Ministério Público para análise de eventuais crimes contra a ordem tributária. Nada é mais constrangedor do que imputar o cometimento de um crime a uma pessoa que pauta sua conduta de conformidade com os preceitos de compliance.

Segundo, deve-se estabelecer uma relação de causa e efeito entre a conduta dolosa e o dano sofrido, que pode ser de diversos âmbitos, como material (pagamento de advogados, contadores, custas e custos, perícias etc.) e também imaterial (abalo de crédito na pessoa jurídica, abalos psicológicos nas pessoas físicas etc.).

Indenização

Identificados esses dois requisitos, surge o direito à indenização, que é amparado pela referida norma do CDC paulista e pelo artigo 37, §6º, da Constituição, que estabelece: “§6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros…”.

Quem pagará a indenização serão os cofres públicos, que posteriormente se ressarcirão desses custos, cobrando daquele agente, por meio de “… direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”, conforme a parte final do §6º, do artigo 37, CF. Observe-se que a norma constitucional é até mais ampla que a estadual, a qual menciona apenas o “abuso de poder”, apontando apenas para condutas dolosas, enquanto a constitucional menciona inclusive as condutas culposas.

Desconheço casos em que os contribuintes tenham utilizado dessas duas normas para se ressarcir dos danos causados pela atuação fiscalizatória, mas, atendidos os dois requisitos referidos, o direito surge pleno. Igualmente desconheço situações concretas, envolvendo ou não matéria tributária, em que o Poder Público tenha buscado se ressarcir dos pagamentos efetuados por meio de ações de regresso.

Em síntese: o que é assegurado de forma ampla pela Constituição (artigo 37, §6º) é explicitado no âmbito tributário pelo CDC paulista (artigo 4º, inciso XX), ainda que de forma restrita.

O que a norma paulista põe em evidência ao tratar dos aspectos tributários é assegurar ao contribuinte um dos múltiplos direitos fundamentais que possui, que é o da boa administração fiscal, expurgando eventuais condutas dolosas de agentes de fiscalização que agem de má-fé contra os contribuintes, conspurcando a confiança recíproca que deve presidir as relações entre os fiscos e os contribuintes, pois, sem ela, não há civilização, apenas barbárie.

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O Superior Tribunal de Justiça registrou uma divergência no julgamento que vai decidir se o juiz pode utilizar critérios objetivos, como limite de renda, para indeferir os pedidos de Justiça gratuita.

O tema está em análise na Corte Especial, que reúne os 15 ministros mais antigos da corte. O julgamento, sob o rito dos recursos repetitivos, vai resultar em tese vinculante que será de observância obrigatória por juízes e tribunais.

A gratuidade da Justiça é um benefício que permite acesso ao Poder Judiciário sem custas e despesas processuais, além de suspender o pagamento de honorários de sucumbência dos advogados vencedores, nos casos em que o beneficiário é derrotado.

O Código de Processo Civil, no artigo 99, parágrafo 2º, diz que se presume verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. A posição jurisprudencial consolidada, porém, é de que essa presunção é relativa. Ou seja, o juiz pode indeferir a gratuidade se houver elementos nos autos que demonstrem a capacidade financeira de quem a solicitou. Para isso, juízes de primeiro grau e tribunais vêm adotando critérios objetivos, não previstos na lei.

Até o momento, o tema foi alvo de apenas dois votos no STJ. Relator, o ministro Og Fernandes entende que não há previsão em lei que autorize o juiz a definir critérios. Cabe apenas usá-los como motivação para determinar à parte que comprove sua hipossuficiência.

Abriu a divergência o ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, para quem cabem critérios objetivos exemplificativos, os quais precisam ser analisados de acordo com cada caso e suas especificidades, para evitar abusos no benefício da gratuidade.

Nesta quarta-feira (5/2), o julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Nancy Andrighi.

 

Critérios objetivos, não

O assunto é de grande importância porque mexe com a garantia de acesso à Justiça, que é tratada de forma bastante ampla pela Constituição, pela lei federal e pela jurisprudência do próprio STJ.

As consequências da falta de uniformidade são graves não apenas para quem ajuíza uma ação, mas também para o próprio Judiciário. Manifestações de amici curiae (amigos da corte) apontaram que a ampla concessão de gratuidade favorece processos temerários e sobrecarrega as cortes brasileiras.

Tudo isso foi ressaltado no voto do ministro Og Fernandes, que classificou como razoáveis as preocupações, mas optou por manter a jurisprudência já praticada pelo STJ.

Para ele, é inviável usar parâmetros objetivos para indeferir os pedidos de gratuidade de Justiça, e esses critérios podem ser usados apenas para justificar o procedimento de comprovação da hipossuficiência da parte.

O relator propôs as seguintes teses:

1) É vedado o uso de critérios objetivos para indeferimento imediato da gratuidade judiciária requerida por pessoa natural;
2) Verificada existência nos autos de elementos aptos a afastar a presunção de hipossuficiência econômica da pessoa natural, o juiz deverá determinar ao requerente comprovação de sua condição, indicando de modo preciso as razões que justificam tal afastamento, nos termos do artigo 99, parágrafo 2º, do CPC;
3) Cumprida a diligência, a adoção de parâmetros objetivos pelo magistrado pode ser realizada em caráter meramente suplementar e desde que não sirva como fundamento exclusivo para indeferimento do pedido da gratuidade.

 

Critérios objetivos, sim

Ao divergir, Cueva defendeu que a definição de critérios objetivos para a análise da gratuidade de Justiça traz segurança jurídica, racionalidade e eficiência às decisões.

Esses critérios devem ser sempre acompanhados de uma análise das peculiaridades do caso concreto. Eles integram a avaliação que o magistrado deve fazer sobre a real capacidade da pessoa de arcar com o custo do processo.

Isso permite que o juiz indefira de pronto o benefício sempre que verificar elementos que comprovem que a parte tem condições financeiras de pagar custas e despesas. Se houver dúvidas, o julgador deverá determinar que a parte comprove suas razões.

“A adoção de critérios objetivos para aferir a insuficiência de recursos da parte mostra-se legítima desde que sirvam de elementos indiciários iniciais, que serão confirmados ou não a partir do caso concreto”, explicou Cueva.

Ele ainda destacou que critérios objetivos para a prestação de serviços públicos são adotados em todas as esferas de atuação do poder público sem maiores polêmicas, e, na tese proposta, listou algumas hipóteses exemplificativas.

O ministro fez a seguinte proposta:

Na apreciação do pedido de gratuidade de Justiça formulado por pessoa natural, da interpretação conferida aos artigos 98 e 99 do Código de Processo Civil extrai-se que:

1) A declaração de pobreza goza de presunção relativa, podendo o magistrado verificar a existência de elementos aptos a afastar e indeferir gratuidade;
2) O dever do magistrado que preside o processo de prevenir eventuais abusos no benefício da gratuidade, aferindo real condição econômica financeira para fim de indeferir total ou parcialmente a gratuidade de Justiça;
3) É legítima a adoção de critérios objetos e de caráter preliminar e indiciário para aferição da insuficiência de recursos, aos quais devem ser aliado às circunstâncias concretas de natureza subjetiva relacionadas à causa;
4) Em caráter exemplificativo, desde que de forma não exclusiva, é possível adotar os seguintes critérios objetivos para a concessão da gratuidade de Justiça:
a) Dispensa de declaração do Imposto de Renda;
b) Ser beneficiário de programa social;
c) Estar representado pela Defensoria Pública no processo;
d) Auferir renda mensal de até 3 salários mínimos ou salário igual ou inferior a 40% do limite máximo de benefícios do regime da previdência social, observada realidade local;
e) Perfil de demanda
f) Custos da causa
5) Na hipótese de o magistrado verificar elementos constantes do autos apto a evidenciar suficiência de recursos da parte requerente a partir do não atendimento dos critérios objetivos e das circunstâncias do caso, poderá, de plano, indeferir o benefício;
6) No caso em que elementos dos autos deixem dúvidas ou sejam insuficientes para comprovar o preenchimento dos pressupostos para concessão do benefício, deverá o magistrado determinar à parte que demonstre as razões que justifiquem a concessão, indicando de modo preciso os elementos que apontem entender seja o caso de deferimento da gratuidade.

REsp 1.988.686
REsp 1.988.687
REsp 1.988.697

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Entre as mudanças que o projeto de reforma do Código Civil — apresentado na semana passada no Senado — propõe, a dispensa do aval do cônjuge para outorga de dívida deve facilitar o acesso ao crédito, de acordo com especialistas ouvidos pela revista eletrônica Consultor Jurídico. Isso porque, sem a possibilidade de anulação da dívida pelo Judiciário, há maior segurança para as instituições financeiras e para terceiros de boa-fé.

Segundo Renata Oliveira, advogada sócia de contencioso em recuperação de crédito do escritório Rayes & Fagundes, a mudança traz mais segurança jurídica porque muitos devedores se valem da falta de autorização do cônjuge para invalidar a garantia e impedir que a dívida seja executada. “Quando o crédito é concedido, leva-se em consideração a fiança que foi dada. Às vezes, a proposta fica mais barata por conta do aval. Com a possibilidade de anulação da dívida pelo Judiciário (porque o cônjuge não autorizou), cria-se insegurança para o mercado. Do ponto de vista empresarial, a proposta é um grande avanço para a sociedade.”

 

Flávio Tartuce, relator do projeto de reforma do Código Civil, esclarece que a proposta segue o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Para ele, além de facilitar o crédito e sua circulação, a dispensa do aval cumpre um dos motes da reforma, que é desburocratizar a vida do cidadão. “Trará mais segurança jurídica para terceiros de boa-fé e para o mercado. E também para o cônjuge, que sempre terá a sua meação reservada.”

A desembargadora aposentada e pesquisadora em Direito de Família Maria Berenice Dias, que também participou da comissão de juristas que produziu o texto do projeto, acredita que é descabido exigir que qualquer dívida assumida por uma pessoa seja também pela outra. Ela lembra também que o entendimento dos tribunais é no sentido de proteger o terceiro. “Ser avalista sempre gera responsabilidade. Não é só um garantidor. No fundo, a pessoa se torna um principal pagador.”

Por outro lado, Ivone Zeger, advogada especialista em Direito de Família e Sucessão, vê a questão com preocupação. Diferentemente dos outros estudiosos do tema, ela acredita que a medida leva à insegurança jurídica por causa de outro ponto: a preservação da meação (metade do patrimônio comum do casal) do companheiro que não adquiriu crédito, no caso de execução da dívida.

Meação garantida

O texto da reforma diz que, quando um bem do casal estiver em jogo, o cônjuge pode apenas reservar os 50% que são seus. Isso afeta tanto a concessão de crédito quanto os trâmites de compra e venda de bens.

“Em minha visão, a preservação piora a questão. Antes, o cônjuge conseguia invalidar a garantia como um todo, porque não tinha dado sua anuência com relação àquele aval. Com o projeto, ele não consegue fazer isso. Pode somente reservar os 50% que são seus, e a parte do outro vai embora”, explica Renata Oliveira.

Na prática, o texto dispensa a autorização do cônjuge sobre a dívida somente quando o vendedor de um bem é casado em separação total de bens ou no regime da separação obrigatória, ou ainda na participação final dos aquestos, quanto aos bens particulares, de acordo com Ivone Zeger. Ela lembra que o pacto antenupcial é imprescindível para que todas essas situações tenham validade legal.

Salvo essas exceções, quando um bem é adquirido na constância do casamento ou da união estável — exceto quando é fruto de dinheiro comprovadamente particular, doação ou herança —, ele corresponde ao casal.

“Mesmo que o Código Civil venha a adotar essa premissa, eu não deixaria que um cliente comprasse um bem sem a anuência de seu cônjuge. Mesmo que você jogue isso aos tribunais, lá para frente, dizendo que o terceiro de boa-fé comprou e que não havia necessidade do aval porque, agora a lei está dispensando; está, mas a pessoa tem direito e o outro não poderia ter vendido. Acho muito preocupante. E se houver um único bem entre o casal, onde está a segurança jurídica? Eu acho que não há”, comenta Ivone.

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O artigo 16 do Código Penal permite a redução da pena em caso de reparação do dano por ato voluntário do autor do crime até o recebimento da denúncia ou da queixa. Para que isso ocorra, pouco importa se a reparação foi fruto exclusivo de sua consciência ou se teve influência externa.

Com esse entendimento, a ministra Daniela Teixeira, do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu o arrependimento posterior devido à reparação e diminuiu a pena de um advogado condenado por apropriação indébita.

Assim, a pena, que inicialmente era de um ano e cinco meses de prisão no regime semiaberto e pagamento de 13 dias-multa, foi reduzida para 11 meses no regime aberto e nove dias-multa.

Contexto

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina constatou que R$ 7 mil referentes a uma ação de busca e apreensão movida por um cliente foram depositados na conta bancária do advogado, que não repassou o dinheiro ao autor do processo.

A defesa do causídico pediu a diminuição da pena pelo arrependimento posterior, o que foi negado. Na visão dos desembargadores, não houve ato voluntário, pois a reparação do dano só aconteceu após a vítima ter ajuizado uma ação civil com esse objetivo.

Ao STJ, o advogado do réu, Acácio Marcel Marçal Sardá, do escritório Mosimann-Horn, explicou que os R$ 7 mil foram devolvidos por acordo judicial feito de forma voluntária e antes que a denúncia por apropriação indébita fosse oferecida.

Sardá ainda apontou que o TJ-SC aplicou o regime semiaberto devido à reincidência do réu, mas destacou que a legislação não determina o regime inicial para reincidentes com pena abaixo de quatro anos. Ele pediu que fosse escolhida a opção mais favorável ao condenado.

Ato voluntário

Para a ministra relatora, o TJ-SC confundiu os conceitos de ato voluntário e ato espontâneo. Segundo ela, ato voluntário “é aquele que o agente pratica sem ter sido de alguma forma coagido a fazê-lo”.

Já ato espontâneo “é aquele que o agente pratica sem que tenha ocorrido qualquer causa externa que o tivesse levado a praticá-lo” — ou seja, aquele “decorrido exclusivamente de sua consciência”.

De acordo com Teixeira, se o advogado fosse condenado na ação civil a restituir o cliente, o pagamento não seria voluntário. Mas o simples fato de a vítima ter proposto um processo civil e o réu ter elaborado um acordo judicial “não retira a voluntariedade do ato de reparação do dano”. Por isso, ela aplicou a diminuição de pena no mínimo legal de um terço.

Outros pontos

O TJ-SC também havia negado a aplicação da alínea “b” do inciso III do artigo 65 do Código Penal, que atenua a pena caso o réu tenha procurado evitar ou diminuir as consequências do crime “por sua espontânea vontade”. Os desembargadores argumentaram que não houve espontaneidade na reparação.

A ministra concordou com o tribunal, já que a reparação só ocorreu após a vítima ter ajuizado a ação civil. Ela lembrou que, segundo a mesma alínea, a pena também pode ser reduzida se o dano for reparado antes do julgamento, mas explicou que isso não é aplicado se já tiver ocorrido o arrependimento posterior. Como o réu reparou o dano antes mesmo de a ação penal ser proposta, ela afastou a atenuante do artigo 65.

Por fim, Daniela observou que o TJ-SC aplicou “a literalidade” do Código Penal ao estipular o regime aberto. Mas ela entendeu que havia “um evidente descompasso” entre esse regime e a pena imposta. “Partindo de uma interpretação constitucional do mencionado dispositivo, especificamente a respeito da proporcionalidade, deve-se aplicar o regime inicial aberto”, assinalou.

Clique aqui para ler a decisão
AREsp 2.727.503

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A 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, decidiu que não houve defeito na prestação de serviço de um banco digital em um episódio no qual estelionatários utilizaram uma conta para receber pagamentos de vítima do “golpe do leilão falso”. No caso das contas digitais, a abertura da conta e as operações bancárias são oferecidas pela instituição financeira exclusivamente pela internet.

 

Para o colegiado, independentemente de a instituição atuar apenas em meio digital, caso ela tenha cumprido com o seu dever de verificar e validar a identidade e a qualificação dos titulares da conta, além de prevenir a lavagem de dinheiro, não há defeito na prestação de serviço que atraia a sua responsabilidade objetiva. Por outro lado, se houver comprovação do descumprimento de diligências relacionadas à abertura da conta, está configurada a falha no dever de segurança.

No caso julgado, um homem, acreditando ter arrematado um veículo em leilão virtual, pagou boleto de R$ 47 mil emitido por um banco digital. Depois de efetuar o pagamento e não receber o carro, o homem percebeu que havia sido vítima do “golpe do leilão falso”, fraude em que estelionatários criam um site semelhante ao de empresas leiloeiras verdadeiras para enganar compradores.

Vítima apontou facilidade excessiva para criação da conta

Buscando reparação, a vítima ajuizou uma ação indenizatória por danos materiais contra o banco digital, sustentando que a facilidade excessiva na criação da conta bancária permitiu que o golpe fosse aplicado pelos estelionatários. A ação foi julgada improcedente em primeira instância, com sentença mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

Para o TJ-SP, além de a abertura da conta ter seguido os procedimentos definidos pelo Banco Central (Bacen), o autor do processo não teria agido com cautela ao se deixar enganar por uma oferta que era 70% inferior ao valor de mercado do veículo.

Ao STJ, a vítima argumentou que houve fortuito interno do banco, pois não teriam sido adotadas as medidas de segurança para evitar que estelionatários abrissem a conta digital. Ainda segundo a vítima, o banco deveria ter observado que a transferência feita por ele era de valor elevado, considerando os padrões daquela conta bancária.

Bacen não especifica documentos para abrir conta

A ministra Nancy Andrighi, relatora, destacou que o Banco Central publicou a Resolução 4.753/2019, estabelecendo os requisitos que as instituições financeiras devem seguir na abertura, na manutenção e no encerramento de contas de depósito no meio digital. A ministra observou que, diferentemente da antiga Resolução 2.025/1993, a nova regulamentação não especifica as informações, os procedimentos e os documentos necessários para a abertura de contas, transferindo aos bancos a responsabilidade de definir o que é essencial para identificar e qualificar o titular da conta, por meio de um processo chamado de qualificação simplificada.

Nesse contexto, a relatora ressaltou que, quando a instituição financeira adota todos os mecanismos previstos nas regulações do Bacen — ainda que a conta bancária acabe sendo usada por estelionatários posteriormente —, não há falha na prestação de serviço bancário. Para Nancy Andrighi, adotar um entendimento contrário, no sentido de exigir documentação ou formalidade específica para a criação de conta no meio digital, deturparia o objetivo da regulamentação desse tipo de conta: a bancarização da população e o desenvolvimento econômico e social do país.

No caso dos autos, a ministra destacou que, como o correntista do banco digital era o estelionatário, não a vítima, é inaplicável o entendimento adotado em precedentes anteriores do STJ, em que houve a responsabilização da instituição bancária porque as transações destoavam do perfil de movimentação dos correntistas. Com informações da assessoria de imprensa do STJ.

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REsp 2.124.423

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