Categoria: Conjur

O Tribunal Superior do Trabalho deve julgar, em 2025, um recurso repetitivo que trata do controle de idas ao banheiro e sua influência no cálculo do Programa de Incentivo Variável (PIV). O tribunal vai avaliar se esse tipo de controle fere a dignidade do trabalhador, configurando dano moral presumido, que é quando não é necessária comprovação de sofrimento da vítima.

Controle de idas ao banheiro pode se tornar dano moral presumido, de acordo com TST

O caso analisado trata de trabalhadores de teleatendimento, mas a decisão valerá para todas as categorias profissionais. Em abril de 2024, a 3ª Turma do TST considerou que a prática caracteriza abuso de poder, ao analisar o caso de uma atendente que foi indenizada em R$ 10 mil.

Decisões diferentes sobre o mesmo tema também foram publicadas em 2024. Em agosto, a 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região manteve decisão que negou indenização por dano moral a favor de uma trabalhadora de teleatendimento, que acionou o Judiciário por ter o uso do banheiro limitado.

“Fato de haver controle pelo empregador de eventuais afastamentos dos empregados do local de serviço, como nas idas ao banheiro, não constitui constrangimento capaz de justificar o pagamento de indenização por dano moral”, escreveu a desembargadora Dulce Maria Soler Gomes Rijo, à época, sobre o caso.

Os trabalhadores de telemarketing têm um regime de horários e pausas que difere da maioria das outras categorias. De acordo com a Norma Regulamentadora 17, eles devem ter uma jornada de seis horas diárias com pausas obrigatórias de 40 minutos, divididas em uma de 20 minutos para alimentação e duas de dez minutos. Com informações do jornal Folha de S. Paulo. 

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“… tudo que é bom, ruim e desagradável está à vista. Mas isso é liberdade de expressão…”

As plataformas da Meta foram projetadas para serem espaços onde as pessoas podem se expressar livremente. Isso pode ser uma bagunça. Em plataformas onde bilhões de pessoas têm voz, tudo que é bom, ruim e desagradável está à vista. Mas isso é liberdade de expressão – foi assim que começou a publicação do Newsroom da Meta que trouxe a notícia do controverso anúncio de Mark Zuckerberg neste último dia 8 de janeiro.

O CEO da Meta, companhia responsável pelo Instagram e Facebook, divulgou em vídeo um projeto de “restauração global da liberdade de expressão”, que se dará em aliança com o governo e empresas norte-americanas. A iniciativa tem como foco principal a reformulação e a simplificação das políticas de moderação de conteúdo – à semelhança da rede vizinha de Musk – e as primeiras mudanças estão programadas para serem implementadas inicialmente nos Estados Unidos.

O falso trade-off entre censura e segurança

A motivação central para as mudanças seriam as sérias e complexas questões relacionadas à publicação de conteúdos ilegítimos, abusivos ou ilícitos, bem como aos sistemas usados para detectá-los. Nesse processo – argumenta-se – muitas pessoas que não violam os termos de uso ou as políticas de convivência das plataformas acabam sendo silenciadas de forma acidental. Para ele, isso resulta em “muitos erros e muita censura”, mesmo com a existência de mecanismos idôneos para contestação e verificação dos fatos, como o Oversight Board e os fact checkers.

Não é de hoje que o debate em torno da moderação de conteúdos em plataformas digitais é enquadrado como um dilema entre segurança e liberdade de expressão ou, mais especificamente, entre a necessidade de proteger usuários de conteúdos altamente prejudiciais – especialmente para os mais vulneráveis – e o risco de promover uma censura digital ou Ministério da Verdade. Essa concepção, polarizadora e simplista que é, acoberta as muitas nuances do problema, ignorando que é possível – e necessário – equilibrar essas duas dimensões sem sacrificar uma ou outra.

Uma concepção complementar e não-excludente

Tradicionalmente, observa-se um aparente contraponto entre a segurança nas redes, garantida pela moderação de conteúdos, e a liberdade de expressão, especialmente na sua ampla concepção norte-americana. Essa visão, contudo, difere significativamente do modelo constitucional brasileiro, que adota a ideia de irradiação dos direitos fundamentais nas relações privadas, sejam elas horizontais ou diagonais, incorporando uma abordagem mais equilibrada e contextualizada para harmonizar esses valores – ambos tão caros e necessários para a vida em qualquer sociedade democrática e para o desenvolvimento de modelos de negócio.

Soberania digital e a interpretação do Direito por agentes privados transnacionais

Soberania, tradicionalmente, é um conceito relacionado ao Estado e às respectivas capacidades de governar um povo em um dado território, incluindo-se a criação e a interpretação do Direito, bem como sua aplicação, especialmente com o exercício da jurisdição pelos legitimados nos limites estabelecidos. Daí que, neste tema, uma das concepções de soberania – agora digital – se refere, de um lado, à regulação das tecnologias (independente do modelo regulatório adotado) e, de outro, à interpretação do direito existente e o acomodamento das novas situações advindas das relações online nos preceitos jurídicos pensados para o mundo offline.

Com o surgimento de poderosas empresas tecnológicas transnacionais, que atuam como intermediárias indispensáveis para o acesso e a participação no ambiente digital – fornecendo o que é essencial para a presença digital de Estados, cidadãos e empresas –, essas corporações passaram a exercer, de forma cada vez mais evidente, o papel de intérpretes e até mesmo criadoras do Direito (o código é a lei, não é?), o que foi permitido pelo direito privado através dos termos e condições de uso unilateralmente elaborados e automatizadamente executados. A percepção pública do que é liberdade, expressão e censura (que varia entre jurisdições) está, pois, sendo configurada globalmente por esses agentes com o apoio do governo norte-americano, sem nenhuma força legitimadora e de forma pouco democrática.

Não tão livre desenvolvimento da personalidade e facilitação da exclusão e da violência

Mas soberania digital também se refere ao autogoverno de grupos e indivíduos e ao direito/poder que eles (assim como todos, pelo menos em teoria) têm de ter a sua identidade e sua personalidade respeitadas, possibilitando o seu livre desenvolvimento. E isso foi impactado diretamente pela “simplificação” das políticas de moderação da Meta que, entre outras coisas, passa a permitir “alegações de doença mental ou anormalidade quando baseadas em gênero ou orientação sexual, dado o discurso político e religioso sobre transgenerismo e homossexualidade”, abrindo espaço para “linguagem insultuosa no contexto de discussão de tópicos políticos ou religiosos, como ao discutir direitos transgêneros, imigração ou homossexualidade”.

Outro ponto de destaque foi que a nova versão da política – por ora em vigor somente nos Estados Unidos – retirou algumas restrições referentes a termos como autoadmissão de intolerância com base em características protegidas (discriminações ilícitas), incluindo as de caráter homofóbico, islamofóbico e racista. Claro, em nome da liberdade de expressão – em detrimento da (já parca) proteção de grupos vulneráveis online e do próprio livre desenvolvimento da personalidade.

Isso pode ter como resultado a discriminação, a exclusão e o aumento da violência (tanto online quanto offline) para grupos historicamente marginalizados ou tidos como menos merecedores por algum motivo, como os doentes, as pessoas com deficiência, LGBTQIA+, negros, indígenas e assim por diante. De um lado, um silenciamento involuntário por esse contexto e, de outro, um silenciamento voluntário por medo de represálias se esses impactos forem negligenciados e – o pior – impulsionados para um público cada vez maior por algumas centenas de milhares de dólares.

Aliança com governo norte-americano e o mito da neutralidade das redes escancarado

Outra questão relevante a ser destacada é o ponto de inflexão cultural que se refletiu na última campanha eleitoral nos EUA,  que significa, na avaliação de Mark, que a sociedade novamente prioriza a liberdade de expressão e quer, sim, ter acesso a informações de cunho político por meio de redes sociais. E isso gerará maiores recomendações de conteúdos com esse tom aos usuários – e possivelmente maior receitas à Meta pela monetização do impulsionamento.

A relação entre plataformas digitais, governos e sociedade é – já se sabe – complexa, especialmente no que diz respeito ao papel das redes sociais em campanhas eleitorais, na disseminação de conteúdo político e nos diversos processos democráticos que encontram espaço de organização e execução, no mais das vezes, pelas redes. Com esse novo anúncio – que não é um mero dizer, é uma declaração – expuseram-se ainda mais as tensões entre liberdade de expressão (e outros direitos fundamentais), regulação de plataformas digitais e a suposta neutralidade das redes.

A neutralidade das redes, em realidade, nunca existiu. A partir do momento em que há mais de um conteúdo a ser mostrado aos internautas, deve haver um critério de exibição. Com esse critério, escolhido pela empresa organizadora da aplicação de internet, deixa a plataforma de ser neutra e passa a privilegiar determinado parâmetro. Isso é agravado, inclusive, quando esses atores são formadores de opiniões públicas e esses critérios e parâmetros passam também a ser monetizados, impulsionados e gerenciados conforme os interesses – bem econômicos – dessas mesmas plataformas (e de quem as paga), independentemente da prejudicialidade do conteúdo e das mensagens disseminadas, sem nem mesmo mencionar os impactos polarizantes daí advindos.

Substituição de fact checkers por notas da comunidade

Retornando às eleições de 2016, Mark Zuckerberg destacou como a mídia passou a apontar consistentemente que as redes sociais poderiam representar uma ameaça à democracia. Em resposta a essas críticas, suas empresas implementaram parcerias com verificadores de fatos (fact checkers) para combater a desinformação e fortalecer a confiança social. Esse programa de verificação tem mais de 200 parceiros em 115 países, tendo sido a Meta um dos maiores financiadores de checagem independente de fatos nas redes.

No entanto, segundo a avaliação de Zuckerberg, esses verificadores – mesmo que sem poderes para derrubar posts – começaram a demonstrar vieses políticos, o que acabou distorcendo a intenção original e, paradoxalmente, enfraqueceu a confiança da sociedade nas plataformas digitais e nas instituições. Essas são as razoes pelas quais esse sistema de checagem, por parte da Meta, vai ser encerrado e será substituído por notas da comunidade, semelhante ao que acontece no X, falecido Twitter.

No ex-passarinho azul, o programa funcionava a partir da inscrição do usuário, o qual poderia acrescer notas em publicações para fornecer contexto ou corrigir informações eventualmente falsas ou enganosas. Após, outros colaboradores avaliariam a nota e, caso um número suficiente de participantes chegasse a um consenso razoável, ela se tornaria pública e apareceria junto à publicação original. A ideia está centrada na noção de moderação comunitária, sem a ingerência da própria plataforma, a menos que haja violação dos termos de uso e congêneres.

Problemas da moderação comunitária e a desinformação

Notas da comunidade funcionam em assuntos em que há determinado nível de consenso entre os usuários. Apesar de se chegar a consenso atualmente parecer ser tão difícil dada a intolerância nas redes, outros problemas também despontam nesses sistemas de avaliação de conteúdos.

Há, por exemplo, a falta de expertise em determinados assuntos, o que pode levar a contribuições de baixa qualidade e à incapacidade técnica para avaliar corretamente conteúdos mais sensíveis. Além disso, existe o risco de polarização ideológica, cultural ou política, que pode resultar na aprovação de notas que favorecem determinados grupos ou narrativas. Outro problema relevante é a cooptação do sistema, em que grupos organizados podem se mobilizar para influenciar as decisões, aprovando ou rejeitando conteúdos com base em interesses próprios, e não nos da comunidade como um todo.

Como consequência desses fatores, há também o risco de perpetuação da desinformação, quando as notas apresentam contextos limitados ou utilizam fontes pouco confiáveis, falhando em corrigir informações enganosas. Esse problema é agravado pela possível hiperconfiança nas notas, que podem ser vistas como fontes primárias de informação por usuários, sem questionamentos adicionais ou verificação por outras fontes – especialmente preocupante, considerando que uma parcela significativa da população hoje se informa exclusivamente por meio de redes sociais ou aplicativos como WhatsApp, onde a circulação de informações pode ocorrer sem filtros adequados ou validação crítica.

Novos poderes, nova regulação?

Historicamente, quando o poder é exercido de (certo) modo desmedido ou sem justificação, formas de contenção são desenvolvidas. O próprio Direito pode ser assim concebido: para os monarcas, a garantia de liberdades individuais e a supremacia das leis; para o Estado, os direitos fundamentais e a supremacia da constituição. E para as plataformas? Regulação de plataformas digitais, como as redes sociais, é um tema bastante espinhoso que comporta posicionamentos bastante diferentes e até mesmo divergentes: desregulação, autorregulação, autorregulação regulada e heterorregulação são algumas das propostas de análise jurídica do fenômeno.

Mas é importante que se frise que esses agentes não operam em um vácuo: os mandamentos do ordenamento jurídico de qualquer território em que operam continuam válidas e em vigor. Equivale a dizer que muitos dos preceitos que já temos estabelecidos são plenamente aplicáveis: apesar de não focar exatamente em plataformas, o direito do consumidor, a proteção de dados pessoais, propriedade intelectual, direito civil e do trabalho etc. permanecem cogentes e de observância obrigatória. Não que, pela especificidade do meio digital, das atividades exercidas por essas plataformas e dos seus impactos coletivos e individuais, não será necessária nova norma a respeito – não se trata disso, senão da aplicação do que já se tem, no que e como couber.

Direitos fundamentais e humanos como parâmetros e limites das atividades econômicas

Daí igualmente destacarmos o papel fundamental da Constituição Federal e dos respectivos direitos fundamentais como guia, mandamento e base civilizatória. No seu viés objetivo, eles estabelecem parâmetros estruturantes para a organização da sociedade e do Estado, orientando a formulação de políticas públicas e decisões dos Poderes, garantindo que os princípios de dignidade humana, liberdade e igualdade sejam promovidos e protegidos. Essa é a concepção dos direitos fundamentais como limites à atuação do Estado – ou seja, ao poder do Estado.

Atualmente, com os poderes das plataformas, há a valorização progressiva de uma concepção que no Brasil é (não sem contradições e intensos debates, relativamente) aceita e aplicada pelos tribunais: a aplicação horizontal dos direitos fundamentais (entre privados simétricos/paritários) e diagonal (entre privados assimétricos/não paritários). É que dos direitos fundamentais nascem não só parâmetros para o Estado, mas uma espécie de acordo implícito para toda a sociedade que coloca, ou pretende colocar, a pessoa humana não no centro do ordenamento como valor mais elementar, mas de toda a vida em sociedade – aqui entrando, por lógica, a iniciativa privada.

No âmbito digital, com a atuação dessas aplicações de internet, garantias constitucionais como o devido processo (informacional), contraditório e ampla defesa tornam-se chaves-mestras para lançar luz ao exercício opaco de poder de sistemas informáticos e digitais, como demonstrado no julgamento do Superior Tribunal de Justiça sobre decisões automatizadas e descredenciamento unilateral de usuários de plataformas digitais (REsp 1.952.565/DF, relator ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024).

Como se percebe, retomam-se os direitos fundamentais, pelo viés objetivo, o qual transcende a dimensão individual dos direitos fundamentais, como valores estruturais da ordem jurídica que conformam as atividades econômicas também, inclusive aquelas cujo teor econômico advêm de novas estruturas sociais, como as digitais. Devem, pois, servir como balizas para guiar a atuação de instituições públicas e privadas e promover um equilíbrio entre interesses coletivos e individuais, sociais e econômicos, da comunidade e das empresas.

Nesse sentido, os direitos fundamentais tornam-se não apenas garantias individuais, mas também princípios norteadores do desenvolvimento de uma sociedade justa e democrática. Igualmente, serão limitadores do poderio tecnológico que representa formas de governança privada não legitimizada democraticamente, apenas economicamente e por quem lhe retira proveito, inclusive com impulsionamento de conteúdos que ferem outros direitos humanos e fundamentais.

Os caminhos da cooperação global, regionalidades e o novo imperialismo digital

Dada a transnacionalidade das principais plataformas digitais, que concentram a maior parte dos usuários — sejam consumidores ou profissionais —, torna-se imprescindível adotar uma abordagem internacional convergente e abrangente para enfrentar os desafios regulatórios.

No entanto, esse cenário parece cada vez mais distante de se concretizar, especialmente considerando as profundas divergências entre os sistemas jurídicos, interesses econômicos e prioridades políticas das diversas nações envolvidas. Um exemplo claro disso é a revogação da Executive Order de Biden sobre inteligência artificial com o novo mandato de Trump, que sinaliza uma mudança de postura em direção a um novo imperialismo digital, centrado em interesses nacionais e corporativos dos Estados Unidos, frequentemente em detrimento de uma governança digital global e inclusiva.

Para além da regulação local, uma cooperação global eficaz deve criar mecanismos que alinhem as práticas empresariais aos direitos humanos, assegurando que valores universais, intrínsecos à dignidade humana, sejam respeitados e promovidos. Contudo, a tendência atual de políticas corporativas e governamentais prioriza interesses econômicos imediatistas, promovendo um modelo de governança digital que reforça a assimetria de poder entre nações e marginaliza os mais vulneráveis.

Um possível caminho eficiente incluiria a harmonização de normas internacionais, a implementação de sistemas legítimos e ágeis de resolução de conflitos que considerem a vulnerabilidade digital das pessoas e a valorização das regionalidades, disparidades econômicas e culturais na definição do que é direito e justiça em plataformas digitais, e não o contrário. Entretanto, equilibrar especificidades locais com a eficácia de padrões globais exigiria concessões significativas por parte de todos os envolvidos, algo que parece improvável em um cenário de crescente fragmentação política e econômica.

Nesse contexto, fóruns multilaterais como a ONU, blocos regionais e organizações intergovernamentais podem desempenhar um papel extremamente importante ao criar espaços para negociações e debates que busquem políticas inclusivas, universais e resistentes a imperialismos. A cooperação global também deve incluir as empresas de tecnologia como atores centrais, reconhecendo que, apesar de não serem Estados, elas exercem um poder equivalente ou superior em muitas dimensões digitais, moldando normas e influenciando decisões políticas, coletivas e até mesmo individuais.

Para garantir uma governança digital sustentável, seria essencial a criação de normas vinculantes e mecanismos de monitoramento internacional que alinhem interesses públicos e privados. Essa abordagem não apenas conteria os excessos do novo imperialismo digital, mas também garantiria que a evolução tecnológica beneficie a sociedade global de forma equitativa e responsável, em vez de perpetuar desigualdades e ampliar os abismos digitais (mas muito reais).

O que esperar da responsabilidade das plataformas digitais no Brasil?

A resposta da Meta em português à AGU foi lida como uma tomada de posição supostamente mais amena que o vídeo de seu CEO. Entretanto, seus termos parecem mais lacônicos do que contundentes no que concerne a uma postura da empresa que se pretenda ser efetivamente proativa e condizente com à legítima expectativa dos consumidores e instituições brasileiras.

Desta forma, se já perante o atual estado de coisas quanto à responsabilidade dos provedores haja sérias dúvidas sobre o real comprometimento do fornecedor com uma “Due diligence” capaz de cumprir adequadamente suas próprias cláusulas contratuais em forma de política de conteúdo, imagine frente ao provável standard trazido pelo Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade (ou interpretação conforme a constituição) do artigo 19 do Marco Civil da Internet. A proposta do ministro Toffoli sintetiza uma série de conteúdos potencialmente lesivos que exigirão uma conduta muito mais proativa dos provedores de aplicação (especialmente os de redes sociais) para a moderação de conteúdo.

Caso queira se impor a linha de conduta assustadoramente exposta pelo CEO, de que “liberdade de expressão” parece se confundir com um mundo sem regras, não surpreenderá se cedo ou tarde as redes sociais da Meta tenham o mesmo destino (ainda que breve) do X e Telegram.

Concluindo…

Para concluir esta provocação, ainda que conscientes de que o tema está longe de ser esgotado, é pertinente deixar em aberto algumas das muitas questões que continuam a exigir reflexão e debate aprofundado:

O que é liberdade no contexto digital?

O que significa expressão em um mundo mediado por plataformas?

Quem define esses termos em âmbuto global e os impõe local?

Onde termina a liberdade de expressão e começa a censura?

Quem detém a soberania na dimensão digital?

Como incorporar direitos humanos e fundamentais em contratos privados?

É possível alcançar neutralidade em redes sociais e plataformas digitais?

Qual é, afinal, a melhor forma de regulação?

…?

Sem respostas, cabe frisarmos: a Meta e outras gigantes tecnológicas enfrentam uma encruzilhada histórica; se persistirem em um modelo que prioriza interesses econômicos de curto prazo, podem levar à erosão sua relevância e legitimidade; se, por outro lado, assumirem um papel ativo na promoção de direitos fundamentais/humanos e na construção de um ambiente digital responsável, podem não apenas garantir sua sobrevivência no mercado, mas também consolidarem sua posição como líderes globais em inovação ética.

O futuro das plataformas digitais será definido pelas escolhas feitas hoje, e cabe a nós, também, pressionar por um caminho mais justo e equilibrado.

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A formação da vontade política em uma democracia é um processo coletivo fundamentado na interação entre diferentes atores sociais, mediados por veículos de comunicação que servem como canais para o debate público e a disseminação de informações. Tradicionalmente, a imprensa desempenhou um papel central na construção da opinião pública, contribuindo para o fortalecimento das instituições democráticas. Contudo, a ascensão das redes sociais como principal veículo de comunicação revolucionou esse panorama, gerando novos desafios para a integridade do processo político.

No Brasil, as plataformas da Meta (principalmente Facebook, Instagram e WhatsApp) têm uma penetração profunda na sociedade brasileira. A empresa controla ferramentas centrais de comunicação e informação para grande parte da população. Muitas pessoas, especialmente em regiões onde o acesso a fontes tradicionais de notícias é limitado, dependem quase exclusivamente dessas plataformas para obter informações, inclusive sobre política.

Segundo pesquisa do Senado e da Câmara dos Deputados, realizada em 2019, as redes sociais influenciam o voto de 45% da população. Quase metade dos entrevistados (45%) afirmou que decidiu o voto em período de eleições levando em consideração informações vistas em alguma rede social. As redes sociais mais citadas foram o Facebook (31%) e o WhatsApp (29%) [1].

Em 7 de janeiro de 2025, a Meta informou publicamente a decisão de encerrar a sua política de checagem independente de fatos. Mais do que isso – na contramão do movimento que vinha fazendo nos últimos anos – seus algoritmos voltarão a recomendar publicações sobre política para os usuários, mesmo que as postagens sejam de contas que eles não seguem [2].

O presente artigo examina como as redes sociais, ao ocuparem um papel central no debate público e na formação de opiniões políticas, podem gerar problemas significativos para o funcionamento da democracia. Nesse contexto, identifica os fatores que tornam as redes sociais suscetíveis à manipulação. Por fim, o texto busca explorar os impactos dessas dinâmicas não apenas no nível individual, mas também numa estrutura política e social mais ampla.

1. O papel das redes sociais e da imprensa tradicional na formação da vontade política

Historicamente, a imprensa tradicional foi a principal mediadora entre os acontecimentos políticos e o público. Guiada por princípios editoriais e éticos, como a verificação dos fatos e o compromisso com a imparcialidade, a imprensa contribuía para a formação de uma opinião pública informada. Ainda que sujeita a críticas quanto à concentração de poder informacional, a imprensa tradicional era limitada por legislações específicas, como leis de responsabilidade civil e penal, e por códigos de conduta profissional.

As redes sociais, todavia, trouxeram uma democratização do acesso à informação e ampliaram as possibilidades de participação política. Plataformas como Facebook e Instagram permitem que cidadãos comuns se tornem emissores de conteúdo, desafiando o monopólio da informação pela imprensa. No entanto, essa descentralização informacional é acompanhada por uma ausência de padrões éticos e regulatórios comparáveis aos aplicados à mídia tradicional.

Ao contrário da imprensa tradicional, que é juridicamente e moralmente vinculada a determinados padrões de responsabilidade, as redes sociais operam, em grande medida, sob uma lógica algorítmica que prioriza o engajamento ao invés da veracidade. Isso significa que conteúdos sensacionalistas ou polarizadores frequentemente têm maior alcance, promovendo uma “bolha informacional” onde indivíduos se expõem apenas a opiniões que reforçam suas crenças pré-existentes, comprometendo o debate público.

Demais disso, enquanto a imprensa tradicional está em regra sujeita a regulamentações nacionais, as redes sociais operam em um espaço transnacional, muitas vezes sem supervisão adequada. Isso dificulta a aplicação de normas e a responsabilização de conteúdos nocivos ou prejudiciais, criando um ambiente onde é mais difícil garantir a conformidade com padrões éticos e legais.

2. Fatores de manipulação da opinião pública nas redes sociais

O escândalo da Cambridge Analytica revelou ao mundo como a manipulação de dados eleitorais representa uma ameaça significativa à integridade democrática ao evidenciar o uso indevido de informações pessoais de milhões de usuários do Facebook para influenciar resultados eleitorais. A empresa utilizou algoritmos avançados para criar perfis psicológicos detalhados dos eleitores, direcionando campanhas personalizadas que exploravam vulnerabilidades emocionais e reforçavam discursos polarizadores [3].

Este caso ilustrou como a coleta e o tratamento inadequados de dados pessoais podem distorcer o debate público, comprometer a igualdade de condições entre candidatos e violar direitos fundamentais, como a privacidade e a liberdade de escolha [4]. O episódio gerou intensos debates sobre a necessidade de regulamentação mais rigorosa da proteção de dados, bem como sobre a responsabilidade de plataformas digitais e consultorias políticas em processos eleitorais [5].

Não bastasse a manipulação de dados, a disseminação de notícias falsas, conhecidas como fake news, constitui um dos principais mecanismos de manipulação informacional no ambiente digital. Estudos revelam que notícias falsas se espalham cerca de seis vezes mais rápido do que as verdadeiras, graças ao seu caráter sensacionalista, que naturalmente atrai mais atenção [6]. Esse processo não apenas compromete a qualidade da informação consumida, mas também intensifica a polarização no debate público, criando divisões profundas entre grupos sociais, que se tornam cada vez mais radicalizados e distantes dos fatos e da realidade.

Essa polarização é agravada pelos algoritmos das redes sociais, que personalizam o conteúdo exibido com base no comportamento online de cada usuário. Esse mecanismo dá origem às chamadas bolhas de filtro, nas quais as pessoas são expostas quase exclusivamente a informações que confirmam suas crenças pré-existentes, limitando a diversidade de pontos de vista [7].

Outros fatores que contribuem para a manipulação do debate público é o uso de Bots [8], trolls [9], e microtargeting [10] nas redes sociais. Bots podem replicar mensagens em massa, sugerindo que uma ideia tem mais apoio popular do que realmente possui. Trolls são usuários que atuam em conjunto para amplificar mensagens específicas e criar uma falsa sensação de consenso. Paralelamente, a prática de microtargeting aprofunda essas dinâmicas de manipulação ao direcionar mensagens políticas personalizadas a indivíduos ou grupos específicos [11] com base em dados pessoais, como preferências, comportamentos e características demográficas.

3. Consequências para a democracia

As redes sociais, ao permitirem a disseminação rápida de informações, têm desempenhado um papel crucial na transformação do debate público. Contudo, a desinformação e a polarização ideológica têm causado uma erosão significativa desse espaço. Discussões racionais e construtivas, que deveriam promover o intercâmbio de ideias e a busca por soluções coletivas, estão sendo substituídas por confrontos ideológicos que frequentemente carecem de embasamento factual.

A manipulação da opinião pública é outro fator que agrava esse cenário, afetando a confiança da sociedade em instituições fundamentais. A imprensa, o sistema eleitoral e o Judiciário, pilares da democracia, têm sua credibilidade abalada por campanhas que promovem desinformação e narrativas falsas. Quando os cidadãos deixam de confiar nessas estruturas, o tecido social e democrático se fragiliza, criando um ambiente de descrença generalizada que pode ser explorado para fins autoritários ou antidemocráticos [12].

Por fim, a falta de moderação efetiva nas plataformas digitais permite a amplificação de discursos de ódio e intolerância. A propagação de conteúdos que promovem discriminação, preconceito e violência exacerba tensões sociais e cria ambientes hostis, tanto online quanto offline. Sem mecanismos robustos para identificar e conter esses discursos, redes sociais tornam-se terreno fértil para a radicalização de grupos e o aprofundamento de conflitos.

4. Conclusão

Confiar a formação da opinião política de uma sociedade a empresas privadas cujo principal objetivo é o lucro revela uma ingenuidade preocupante, pois ignora os potenciais conflitos entre os interesses corporativos e os valores democráticos. Essas empresas, frequentemente baseadas em plataformas digitais, priorizam algoritmos que maximizam engajamento e receita publicitária, muitas vezes amplificando conteúdos polarizadores, sensacionalistas ou mesmo desinformativos, em detrimento de informações equilibradas e confiáveis.

Além disso, considerando que os detentores de tais plataformas exercerem controle significativo sobre o fluxo de informações, é de se esperar um ambiente suscetível à manipulação, onde os interesses comerciais tendem a sobrepor-se às necessidades da sociedade por um debate público saudável e imparcial. Tal cenário expõe a fragilidade de uma democracia que permite que atores privados, repita-se, motivados por ganhos financeiros, desempenhem um papel central na modelagem do discurso político e na formação da vontade coletiva.

A manipulação informacional no processo eleitoral brasileiro constitui uma ameaça à integridade democrática, exigindo uma abordagem abrangente para seu enfrentamento. Em primeiro lugar, é imprescindível o fortalecimento da legislação eleitoral vigente, ampliando mecanismos de responsabilização de indivíduos e entidades que promovam a disseminação de desinformação. A modernização do Código Eleitoral e a criação de normas específicas para regulamentar a atuação de plataformas digitais devem ser prioridades legislativas.

Outra medida essencial é a promoção da educação midiática e digital entre os eleitores. Campanhas institucionais devem ser conduzidas de forma contínua, especialmente em períodos pré-eleitorais, com o objetivo de conscientizar os cidadãos e capacitá-los a identificar conteúdos falsos ou enganosos. Tal iniciativa deve envolver não apenas órgãos públicos, mas também organizações da sociedade civil, criando uma abordagem integrada para a formação de uma sociedade mais crítica e resiliente a influências manipuladoras.

Por fim, é indispensável assegurar a transparência no uso de ferramentas digitais por candidatos e partidos políticos, com a obrigatoriedade de prestação de contas detalhada sobre gastos com publicidade online, uso de dados pessoais e estratégias de comunicação. A implementação de auditorias independentes constitui uma salvaguarda essencial para impedir o uso abusivo de tecnologias que comprometam a equidade e a legitimidade do processo eleitoral. Somente por meio de um esforço coordenado será possível enfrentar de maneira eficaz os desafios impostos pela manipulação informacional no cenário eleitoral brasileiro.

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[1] Disponível em: https://www.camara.leg.br/noticias/625052-redes-sociais-influenciam-voto-de-45-da-populacao-segundo-pesquisa-do-senado-e-da-camara/; Acesso em 18 de janeiro de 2025.

[2] Disponível em: https://oglobo.globo.com/economia/tecnologia/noticia/2025/01/12/quais-mudancas-na-meta-ja-valem-para-o-brasil-entenda-em-5-pontos.ghtml; Acesso em 17 de janeiro de 2025.

[3] UR REHMAN, I. (2019). Facebook-Cambridge Analytica data harvesting: What you need to know. Library Philosophy and Practice, pp. 1-11.

[4] Sobre o tema vide DE OLIVEIRA, Luciana Carneiro. Democracia hackeada: o uso de dados pessoais em campanhas eleitorais e as garantias previstas nos regulamentos gerais de proteção de dados pessoais, 2023.

[5] No Brasil, o Facebook foi condenado no valor de R$ 6,6 milhões devido ao vazamento de dados de 443 mil brasileiros. Disponível em: https://www.gov.br/mj/pt-br/assuntos/noticias/facebook-e-condenado-a-pagar-r-6-6-mi-por-vazar-dados-de-usuarios; Acesso em 18 de janeiro de 2025.

[6] VOSOUGHI, S., ROY, D., & ARAL, S. (2018). The spread of true and false news online. Science, 359(6380), pp. 1146-1151.

[7] EADY, G., NAGLER, J., GUESS, A., ZILINSKY, J., & TUCKER, J. A. (2019). How many people live in political bubbles on social media? Evidence from linked survey and Twitter data. Sage Open, 9(1), p. 2.

[8] KELLER, T. R., & KLINGER, U. (2019). Social bots in election campaigns: Theoretical, empirical, and methodological implications. Political Communication, 36(1), pp. 171-189.

[9] BULUT, E., & YÖRÜK, E. (2017). Mediatized populisms| digital populism: Trolls and political polarization of Twitter in Turkey. International Journal of Communication, 11, p. 25.

[10] ZUIDERVEEN BORGESIUS, F., MÖLLER, J., KRUIKEMEIER, S., Ó FATHAIGH, R., IRION, K., DOBBER, T., BALAZS. B. & DE VREESE, C. H. (2018). Online political microtargeting: Promises and threats for democracy. Utrecht Law Review, 14(1), pp. 82-96.

[11] WAGNER, A. (2022). Tolerating the trolls? Gendered perceptions of online harassment of politicians in Canada. Feminist Media Studies, 22(1), pp. 32-47.

[12] LEVITSKY, S., & ZIBLATT, D. (2024). How democracies die. Routledge, pp. 73-80.

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Novas regras e imposições surgem com a recente apresentação da polêmica Medida Provisória nº 1.288/2025, envolvendo o Pix.

Além da situação mais discutida, envolvendo a questão sobre a possível tributação das transferências eletrônicas, uma parte importante da MP pode ter passada despercebida para alguns e envolve diretamente as relações de consumo, tendo em vista a proibição que comerciantes cobrem valores adicionais de consumidores que optem pelo pagamento via Pix. Essa alteração afeta diretamente as práticas comerciais e impõe novas responsabilidades aos fornecedores de bens e serviços.

A MP estabelece em seu artigo 2º que: “constitui prática abusiva, para os efeitos do art. 39 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, a exigência, pelo fornecedor de produtos ou serviços, em estabelecimentos físicos ou virtuais, de preço superior, valor ou encargo adicional em razão da realização de pagamentos por meio de Pix à vista.”

Tal determinação busca garantir que o Pix, como meio de pagamento instantâneo e de custo reduzido, não seja utilizado como justificativa para cobrança de valores desproporcionais aos consumidores, fato que as empresas e comerciantes devem estar atentos para não sofrer com punições dos órgãos fiscalizadores, como Procon.

Transações em espécie

Além disso, a medida também equipara pagamentos via Pix a transações em espécie para efeitos da Lei 13.455, de 2017, que regula a diferenciação de preços em função do meio de pagamento utilizado.

Diante disso, com a vigência imediata da MP, os comerciantes devem adequar suas práticas comerciais à nova regulação. Isso inclui:

1. Unificação de preços: O preço para pagamentos realizados via Pix deve ser igual ou menor que o preço cobrado em dinheiro. Essa exigência implica revisão de tabelas de preços e sistemas de cobrança para garantir conformidade.
2. Informação clara ao consumidor: É essencial que os comerciantes informem claramente os preços praticados, de modo a evitar interpretações equivocadas que possam configurar violação aos direitos do consumidor.
3. Revisão de contratos e sistemas de pagamento: Contratos com fornecedores de tecnologia de pagamento e sistemas internos de cobrança devem ser ajustados para garantir que não haja aplicação automática de encargos adicionais para pagamentos realizados via Pix.
4. Treinamento de equipes: Funcionários devem ser capacitados para entender a nova legislação, garantindo sua aplicação uniforme e prevenindo condutas que possam ser interpretadas como abusivas.

O descumprimento da MP nº 1.288/2025 pode acarretar penalidades com base no Código de Defesa do Consumidor (CDC), especialmente em relação às práticas abusivas previstas no artigo 39. Entre os riscos, destacam-se:

1. Autuações administrativas: órgãos de defesa do consumidor, como o Procon, podem aplicar multas em caso de constatação de cobrança adicional indevida.
2. Ações judiciais: consumidores que se sentirem lesados podem ingressar com ações individuais ou coletivas buscando a repetição de indébito em dobro, conforme previsto no artigo 42 do CDC, além de indenizações por danos morais, caso haja comprovação de prejuízo significativo.
3. Danos à reputação: Práticas abusivas podem gerar desgaste na relação com os consumidores, prejudicando a imagem do comerciante no mercado.
4. Perda de competitividade: Comerciantes que descumprirem a norma podem enfrentar dificuldades na fidelização de clientes, especialmente diante da ampla aceitação do Pix como meio de pagamento.

Falta aprovação do Congresso

Como todas as medidas provisórias, o texto da MP nº 1.288/2025 tem vigência imediata, mas depende de aprovação pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias para se tornar definitiva. Durante esse período, é possível que o texto passe por ajustes que reflitam os interesses de diversos setores da economia.

Independentemente de sua conversão em lei, a MP já reflete a preocupação do legislador em promover a transparência nas relações de consumo e evitar práticas que possam onerar indevidamente o consumidor final. O Pix, como ferramenta amplamente utilizada pela população brasileira, deve ser tratado não apenas como um meio de pagamento, mas como um mecanismo que democratiza o acesso a serviços financeiros.

Assim, é essencial que os comerciantes e fornecedores estejam atentos às obrigações impostas pela MP nº 1.288/2025, revisando suas práticas comerciais para garantir conformidade com a legislação. Além de evitar penalidades, a adoção de preços justos para pagamentos via Pix pode ser vista como um diferencial competitivo e uma forma de fortalecer a confiança do consumidor. No ambiente econômico atual, a adequação às normas também reforça o compromisso das empresas com a promoção de relações comerciais equilibradas e sustentáveis.

Fonte: Conjur

Nos últimos anos, o Direito Administrativo brasileiro incorporou uma série de novos debates ampliando discussões sobre diversos domínios (v.g., terceiro setor, controles, leniências, integridade, consensos), os quais têm comparecido com mais frequência nas publicações especializadas da disciplina.

Não obstante isso, tópicos tradicionais do Direito Administrativo, tais como atos administrativos e medidas de intervenção na propriedade, continuam a despertar celeumas, especialmente quando tocados por legislações novas ou por decisões judiciais uniformizadoras da jurisprudência. É este o caso das desapropriações.

Com efeito, o Decreto-Lei 3.365/41 foi alterado pelas Leis 13.867/19, 14.421/22 e 14.620/23, trazendo a lume novas hipóteses sobre o procedimento da desapropriação, a natureza da imissão provisória na posse e a questão da retrocessão.

O texto de hoje versará sobre um dos pontos havidos na alteração promovida pela Lei 13.867/19, o da obrigatoriedade da tentativa de acordo na fase administrativa da desapropriação.

É sabido que o procedimento da desapropriação, nos termos do Decreto-Lei 3.365/41, acontece em duas fases, a da declaração de utilidade pública ou interesse social do bem (artigo 2º e 8º), e a das providências executórias de transferência do bem, subdividindo-se essa última em etapa administrativa e etapa judicial (artigo 10).

Tradicionalmente, a etapa administrativa da fase executória da desapropriação, embora utilizada para tentar um acordo entre expropriante e expropriado, sempre foi tratada como um acessório no procedimento, nos termos do artigo 10, Decreto-lei 3.365/41. De acordo com o dispositivo, “a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente no prazo de cinco anos, contados da data do decreto expropriatório, sob pena de caducidade”.

Com o advento da Lei n. 13.867/19, foi acrescentado o artigo 10-A ao Decreto-Lei 3.365/41, instituindo fase negocial obrigatória, necessariamente prévia ao processo judicial, com o objetivo de avaliar a possibilidade de acordo extrajudicial entre as partes interessadas. Eis o dispositivo:

“Art. 10-A. O poder público deverá notificar o proprietário e apresentar-lhe oferta de indenização.

§1º A notificação de que trata o caput deste artigo conterá:

I – cópia do ato de declaração de utilidade pública;

II – planta ou descrição dos bens e suas confrontações;

III – valor da oferta;

IV – informação de que o prazo para aceitar ou rejeitar a oferta é de 15 (quinze) dias e de que o silêncio será considerado rejeição;

§2º Aceita a oferta e realizado o pagamento, será lavrado acordo, o qual será título hábil para a transcrição no registro de imóveis.

§3º Rejeitada a oferta, ou transcorrido o prazo sem manifestação, o poder público procederá na forma dos arts. 11 e seguintes deste Decreto-Lei.”

A alteração legislativa, como se vê, torna a oferta administrativa da indenização obrigatória, e isso passa condicionar a validade do procedimento. Conforme explica Carvalho Filho, o artigo 10-A traz um “dever jurídico” ao Poder Público de apresentar a notificação para tentativa de acordo prévio, tratando-se de “ato vinculado”, a cuja prática não pode se furtar o expropriante, sob pena de “macular todo o processo dirigido à desapropriação” [1].

Sustenta o autor que o poder público expropriante está “compelido a seguir esse procedimento. Se não o fizer, estará maculado todo o processo dirigido à desapropriação. Como se trata de elemento obrigatório, a notificação não pode ser formalizada verbalmente” [2].

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O que se quer dizer com isso, em outras palavras, é que a partir da Lei 13.867/19, deixar de se fazer a oferta administrativa da indenização ao particular, configura vício de forma ou procedimento da desapropriação (art. 2º, “b”, da Lei 4.717/65), ofendendo, a um só tempo,  a legislação de regência (art. 10-A do Decreto-Lei n° 3.345/41), os princípios do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, LIV e LV), autorizando que o proprietário acione o Poder Judiciário para corrigir a ilegalidade.

[1] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 38ª Edição. São Paulo: Atlas, 2024, ebook.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 38ª Edição. São Paulo: Atlas, 2024, ebook.

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Em artigo publicado na coluna Contencioso Aduaneiro (link) [1], no site do IPDA, discutiu-se a constitucionalidade da exigência de projeto de investimento para o pleito do ex-tarifário introduzida pela Resolução Gecex nº 512/2023. De fato, embora a intenção de alinhar o rebaixamento da barreira tarifária à política de desenvolvimento nacional seja amplamente legítimo, há espaço para se discutir a constitucionalidade da exigência imposta aos importadores. Aproveita-se o debate levantado pelo autor para se trazer à discussão da comunidade aduaneira outra ordem de restrição, relativa aos critérios para o reconhecimento da dissimilaridade dos produtos a serem nacionalizados com relação àqueles produzidos em território nacional.

Enquanto a antiga Resolução Gecex n° 309/2019, ora revogada, previa expressamente a utilização, entre outros, do “preço” e o “prazo de entrega” do produto como critérios de discrímen aptos a fundamentar a dissimilaridade para fins de concessão de reduções tarifárias, para fins de excepcionar a Tarifa Externa Comum (TEC), a Resolução Gecex n° 512/2023 foi omissa quanto aos critérios de apuração de existência de similaridade com produtos nacionais, o que dá ensejo ao risco de uma indevida discricionariedade na realização da análise por parte da Administração.

Tais critérios não podem ser desconsiderados mesmo diante do silencia da nova regra administrativa, pois estão textualmente definidos pelo artigo 4º, §2º, da Lei n° 3.244/1957, sendo possível, ainda, a menção ao artigo 18, inciso I do Decreto-Lei n° 37/1966 e ao artigo 190 do Decreto n° 6.759/2009, em prestígio à unicidade do Direito – e aqui se reporta a um subsistema em particular, o aduaneiro. Para estes diplomas, o “preço” e o “prazo de entrega” da mercadoria são elemento obrigatórios, vinculantes e explícitos da análise técnica.

Logo, a decisão sobre um pleito formulado por um importador pode ser positiva ou negativa, mas não pode ignorar os critérios definidos em lei, uma vez que os limites da discricionaridade do agente público quanto ao proxy da norma estão definidos em material legislativo, devendo a decisão ser constrangida pela legalidade.

Se os ex tarifários são uma medida voltada a reduzir a barreira tarifária sobre determinados bens que não possuam produção equivalente no Brasil, adota-se internacionalmente o critério da similaridade: não havendo produção doméstica de bem similar, inexiste motivo para se manter a proteção comercial caracterizada pela cobrança do imposto de importação.

No entanto, é necessário que a similaridade contemple aspectos relacionados não apenas às qualidades e especificações dos produtos, como também a outros critérios como o preço, as condições de venda, os prazos de entrega.

Aventa-se a incomparabilidade de dois produtos que, apesar de apresentarem o mesmo nome e qualificação, sejam vendidos por valores completamente diferentes: por exemplo, uma caneta de uso cotidiano está profundamente distante no elo concorrencial de uma caneta de luxo. Da mesma forma, uma disponibilidade imediata para envio do produto não se assemelha, do ponto de vista comercial, a uma mercadoria que apenas poderá ser enviada dentro de três meses.

Assim, o exame de similaridade visa estabelecer a natureza e extensão da relação competitiva entre produtos, devendo ser feita caso a caso, motivo pelo qual, de maneira exemplificativa, o Regulamento Aduaneiro brasileiro de 2009 dedica a sua Seção VII ao exame de similaridade, de modo a considerar similar aquele produto que detém as condições para substituir o importado.

E não poderia ser diferente, pois tanto o Acordo de Valoração Aduaneira como a legislação brasileira determinam que o preço deve ser necessariamente considerado na avaliação de similaridade.

Tal exigência, incorporada pela legislação brasileira e proveniente de compromissos assumidos pelo Brasil na comunidade do comércio internacional, ocorre por uma questão mais econômica e lógica do que jurídica: um bem com preço muito superior não compete e nem deve ser considerado apto a substituir outro, pois será um fator determinante levado em consideração na tomada de decisão por parte do adquirente. Para manter o exemplo acima, não se vislumbra qualquer concorrência ou sobreposição de mercados entre as bolsas vendidas no mercado de luxo com aquelas de uso quotidiano comercializadas em lojas de departamento.

Para aprofundar o exemplo normativo, a interpretação harmônica do artigo 190 do Decreto nº 6.759/2009 com o Gatt revela aquilo que o caput do artigo chama de “regras básicas” a serem observadas: (1) qualidade equivalente e especificações adequadas à finalidade a que se destina; (2) preço não superior ao custo de importação; e (3) prazo de entrega “normal ou corrente” para o mesmo tipo de mercadoria.

Tais regras possibilitam se aferir uma similaridade em grau mínimo de suficiência: poderá a Camex complementar, caso queira, o percurso hermenêutico-argumentativo por meio de outros dados, critérios e ferramentais metodológicos, desde que não conflitantes com as demais regras mínimas de aplicação (entre as quais se encontra aquela que determina, como critério obrigatório de aferição, o preço).

Comparação

Por todos estes motivos, a Resolução Gecex n° 309/2019, em sintonia com os critérios legais, ao dispor a respeito das regras procedimentais de análise dos pleitos de redução temporária do imposto de importação na condição de ex-tarifário, determinava os critérios de comparação entre os produtos nacionais e importados em seu artigo 13, entre os quais se encontrava o preço e o prazo de entrega.

Tais elementos de comparação deixaram de constar expressamente na norma de 2023, ainda que continuem sendo um critério vinculante determinado pela legislação aduaneira em vigor:

Resolução Gecex n° 309/2019	Resolução Gecex n° 512/2023
Art. 13. Para fins de apuração e análise comparativa de existência de produção nacional equivalente, somente se considerará que há produção nacional equivalente à do bem importado considerado quando o bem nacional apresentar:	Art. 13. A apuração da existência de produção nacional equivalente será feita por meio de Consulta Pública na página eletrônica do Ministério do Desenvolvimento, Indústria, Comércio e Serviços na internet, nos termos das Seções III e IV, do Capítulo II, desta Resolução, sem prejuízo de outros meios comprobatórios, tais como:
I – Desempenho ou produtividade igual ou superior ao do bem importado, desde que o parâmetro conste da sugestão de descrição de que trata o inciso II do artigo 3º; II – Prazo de entrega igual ou inferior ao do mesmo tipo de bem importado; III – Fornecimentos anteriores efetuados nos últimos cinco anos pelo fabricante; e IV – Preço do bem nacional, calculado na fábrica EXW (Ex Works), sem a incidência de tributos, não superior ao do bem importado, calculado em moeda nacional, com base no preço CIF (Cost, Insurance and Freight).	I – Atestado ou declaração emitido por entidade de classe de atuação nacional, que represente os fabricantes brasileiros do bem que se pleiteia importar; II – Consulta direta aos fabricantes nacionais ou às suas entidades representativas; III – Cadastro próprio da Secretaria de Desenvolvimento Industrial, Inovação, Comércio, Serviços de bens com produção nacional; IV – Banco de dados de empresas e produtos habilitados pela Lei de Informática, organizado pela Secretaria de Desenvolvimento Tecnológico e Inovação do Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovações; ou V – Quaisquer outros bancos de dados públicos, quando necessário.

Como se percebe, resolução revogada dispunha de um rol exemplificativo para fins de apreciação da similaridade entre o produto nacional e o importado, valendo-se de indeterminações (reporte-se às expressões “outros meios comprobatórios” e “outros bancos de dados públicos”). A norma revogadora, por outro lado, além de deixar de fazer referência à abertura do texto anterior, passou a omitir critérios determinados pela legislação como obrigatórios, tais como o preço do produto e o prazo de entrega.

É importante se salientar que a indicação quanto à existência ou não de similaridade fica a critério das declarações a serem prestadas por entidades de classes ou empresas nacionais, ou seja, das partes economicamente interessadas em ver reconhecida tal similaridade.

Verifica-se, ainda, que, na norma anterior, de 2019, os critérios eram fixos, balizando-se nas disposições legais do artigo 190 do Decreto n° 6.759/2009 (“Regulamento Aduaneiro”) e ao artigo 18 do Decreto-Lei n° 37/1966. Tais disposições legais consideram o preço como critério inarredável para avaliação da similaridade entre os produtos nos termos do artigo 4º, §2º, da Lei n° 3.244/1957, segundo o qual a concessão de redução do imposto para importação “será de caráter geral em relação a cada espécie de produto, garantida a aquisição integral de produção nacional, observada, quanto ao preço, a definição do Art.3º, do Decreto-Lei nº 37/1966”. E o propósito disso é muito claro: evitar discricionariedades, fixando um critério objetivo para a constatação quanto à existência ou não de similaridade dos produtos em comparação.

Como se percebe, o artigo 192 do Regulamento Aduaneiro prevê a competência da Secretaria de Comércio Exterior (Secex) para estabelecer, por meio de normas complementares, critérios gerais ou específicos para a apuração da similaridade, de acordo com: (1) condições de oferta do produto nacional; (2) política econômica geral do governo; e (3) a orientação dos órgãos governamentais incumbidos da política relativa a produtos ou a setores de produção. Tal dispositivo se encontra em relação de complementariedade e harmonia com o artigo 190, que o precede para apontar que será “similar ao estrangeiro o produto nacional em condições de substituir o importado” que atender a determinadas “normas básicas” (entre as quais o preço).

Um conceito utilizado na legislação não pode ser ignorado ou sequer distorcido por ato infralegal, sob pena de extrapolação de seu caráter regulamentar: da mesma forma que um decreto não pode contrariar a legislação, não se admite que uma mera Resolução, como espécie de ato administrativo, venha a excluir um comando legal, pois se trata de mera norma complementar, nos termos dos artigos 99 e 100 do Código Tributário Nacional.

Ainda que esteja dentro da esfera de competências do MDIC e mais especificamente da Gecex “estabelecer as alíquotas do imposto de importação, observados as condições e os limites estabelecidos em lei” e “formular orientações e editar regras para a política tarifária na importação e na exportação” (artigo 6º, incisos II e IV do Decreto nº 11.428/2023), não há base para criar uma restrição fora do escopo da norma de desoneração que ela utiliza.

A discussão não é nova, já tendo sido analisada pela jurisprudência em casos de tentativa de se restringir o escopo de normas legais mediante a edição de atos “interpretativos” e “normativos”.

A Resolução Gecex nº 512/2023 trouxe, portanto, importantes alterações ao regime dos ex-tarifários, mas, ao omitir critérios objetivos, como preço e prazo de entrega, abriu espaço para interpretações discricionárias e insegurança jurídica aos pleiteantes e, logo, a todos os administrados. Esses critérios, previstos em normas legais e regulamentares, não podem ser ignorados, sob pena de contrariar os princípios da legalidade e da isonomia, havendo a necessidade do prestígio e respeito à coerência com o ordenamento jurídico e à lógica do comércio exterior, garantindo-se, desta forma, que a política tarifária continue a cumprir sua função de estímulo ao desenvolvimento econômico com previsibilidade e equidade.

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[1] PINHEIRO, Rafael Corrêa. “Desconforto no ex-tarifário: projeto de investimento e a vedação ao arbítrio”, In: Coluna Contencioso Aduaneiro, Revista IPDA, São Paulo: IPDA, publicado em 13/01/2025, disponível neste link.

Fonte: Conjur

Esta coluna tem registrado o esforço do Congresso Nacional para dotar o país de um anteprojeto de lei do processo estrutural [1]. A iniciativa mais recente foi a comissão de juristas instituída pelo presidente do Senado, formada por 22 especialistas, presidida pelo subprocurador-geral da República Augusto Aras e secretariada pelo desembargador federal Edilson Vitorelli. Instalada em junho de 2024, a comissão concluiu os seus trabalhos em 31 de outubro, com a apresentação de um anteprojeto de lei do processo estrutural brasileiro, que passará a tramitar como projeto de lei a partir do Senado.

O termo “processo estrutural” refere-se a situações de conflito social envolvendo políticas públicas (tidas por insuficientes para assegurar os direitos individuais e sociais a que se prestam), complexidade e pluralidade de atores, públicos e privados. São conflitos insolúveis pelas técnicas tradicionais da jurisdição, aquelas nas quais o juiz é um mero centro emissor de éditos de diagnóstico e prescrição. Quando a insuficiência de políticas públicas, sua inefetividade, é submetida ao arbitramento jurisdicional, o que se quer no processo estrutural é que o juiz lance mão de técnicas de cooperação e negociação que resultem numa uma solução efetiva e duradoura para o problema.

Este novo juiz, articulador de consensos, precisará estar dotado de um ferramental específico para presidir a bom termo processos estruturais. Será monitorado – o anteprojeto de lei prevê que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) instaure mecanismos de avaliação da atividade dos juízes em processos estruturais –, mas também apoiado – se a causa for muito complexa, o juiz poderá ser liberado de suas outras funções para dedicar-se exclusivamente a um processo estrutural. Mutatis mutandis, isso valerá também para o Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia Pública.

Uma nova cultura da jurisdição e os movimentos sociais

Para além destes mecanismos de controle e apoiamento interno dos agentes estatais, o anteprojeto de lei prevê que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e o Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) criem uma base de dados sobre acordos e processos estruturais, encerrados e em andamento, com disponibilização ao público das principais peças processuais e de sumários em linguagem compreensível pelo leigo.

É de se esperar que a referida base de dados passe aos poucos a ser objeto de amplo conhecimento público, de estudos acadêmicos, de reportagens, de referências cruzadas em processos estruturais, ao ponto de chegar a constituir uma massa crítica, uma nova cultura da atuação judicial na composição de conflitos sociais complexos envolvendo pluralidade de atores com reflexos duradouros em políticas públicas voltadas à realização de direitos individuais e sociais.

A emergência dessa nova cultura da jurisdição – que demanda um novo juiz e um novo Ministério Público – tende a se espraiar pelo sistema jurídico para alcançar o que chamamos aqui em outro momento de “processos estruturais implícitos”:

“Mas, a rigor, não é necessário que um órgão julgador explicite que um litígio sob sua jurisdição é nominalmente um processo estrutural para que a estrutura conceitual e procedimental do processo estrutural se faça presente no impulso oficial que faz o processo avançar até a decisão. Dito de outra forma, sempre que o iter processual do processo estrutural seja condição para uma solução justa, o juiz deve desvestir-se dos instrumentos tradicionais de formação solitária (ou solipsista) do livre convencimento para fazer a persuasão racional fincar sua legitimidade na lógica decisional do processo estrutural.”

É previsível que tal natureza implícita do processo estrutural revele-se com força impositiva quando processos individuais – aparentemente não complexos – exigirem para o seu deslinde uma compreensão pelo julgador até mesmo da dinâmica interna dos movimentos sociais.

Ao consagrar status constitucional ao direito de livre associação (artigo 5º, XVII) para a realização do programa constitucional da igualdade, o Constituinte reconheceu aos movimentos sociais poder de auto-organização nos limites do direito estatal.

A repartição funcional das competências do Estado reserva ao Judiciário a jurisdição (dizer o Direito). No exercício da liberdade de associação e auto-organização, os movimentos sociais produzem direito, o direito necessário à consecução dos fins sociais que lhe conferem valor social e legitimidade constitucional. Para ser fiel ao programa civilizatório da Constituição de 1988, o Judiciário, ao dizer o Direito, deve ter em conta a produção normativa dos movimentos sociais. Não como condição para a aplicação soberana do direito estatal, que não há de ser afastado nem restringido, mas para que se tenha a auto-organização dos movimentos sociais como fonte legítima de interpretação e aplicação da lei.

A produção do Direito é, não raro, conflitiva. Como na sociedade geral, nos movimentos sociais as maiorias se consolidam sob a forma jurídica. O que na sociedade são as fontes de produção do Direito estatal – o Parlamento, por excelência –, nos movimentos sociais são os colegiados formais e informais produtores das normas de natureza ético-comportamental e procedimental teleologicamente orientadas aos fins legítimos do movimento.

Assim como na sociedade, também nos movimentos sociais a legitimidade normativa interna resultante da prevalência das maiorias sobre as minorias há de ser interpretada pelo Judiciário em chave axiológica e teleológica: é justo e instrumentaliza o fim legítimo de assegurar direitos individuais e sociais por meio de políticas públicas a serem protegidas e aprimoradas pelo processo estrutural?

O tema, na aparência mera e vã indagação filosófica, revela-se fundamental para a produção de decisões judiciais justas, como revela a experiência recente. Voltaremos a ele oportunamente, mesmo porque ele é de ser considerado pelo Senado Federal e pela Câmara dos Deputados no projeto de lei do processo estrutural brasileiro, cuja tramitação está em vias de iniciar.

Alea jacta est. 

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[1] O processo estrutural contra a judicialização da política https://www.conjur.com.br/2024-abr-23/o-processo-estrutural-contra-a-judicializacao-da-politica/

Reconstrução do RS: New Deal e lei do processo estrutural brasileiro https://www.conjur.com.br/2024-mai-21/reconstrucao-do-rs-new-deal-e-lei-do-processo-estrutural-brasileiro/

STF e a constitucionalidade dalei do marco temporal: back lash e processo estrutural https://www.conjur.com.br/2024-jul-16/stf-e-a-constitucionalidade-da-lei-do-marco-temporal-backlash-e-processo-estrutural/

Desafios do processo estrutural: o estado da arte no Congresso e no STF https://www.conjur.com.br/2024-ago-20/desafios-do-processo-estrutural-o-estado-da-arte-no-congresso-e-no-stf/

A força expansiva da ideia de processo estrutural: limites e possibilidades https://www.conjur.com.br/2024-nov-02/a-forca-expansiva-da-ideia-de-processo-estrutural-limites-e-possibilidades/

A força expansiva do processo estrutural e os processos estruturais implícitos https://www.conjur.com.br/2024-dez-24/a-forca-expansiva-do-processo-estrutural-e-os-processos-estruturais-implicitos/

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O Supremo Tribunal Federal começa o ano de 2025 retomando e iniciando o julgamento de uma série de casos relevantes, como a possibilidade de responsabilização das plataformas por conteúdos de usuários e a violência policial no Rio de Janeiro.

A pauta de fevereiro já foi definida. Haverá a continuidade do julgamento sobre a validade de provas obtidas a partir de revistas íntimas em presídios e a responsabilização de jornais por falas de entrevistados.

Para além dos temas já agendados, a apuração sobre atos golpistas em 2022, que até então mirou apenas executores, deve, enfim, chegar aos mentores e instigadores.

Também devem avançar na corte as discussões sobre emendas parlamentares, e sobre o vínculo empregatício entre plataformas e motoristas e entregadores de aplicativos, como Uber e IFood.

Ordem do dia

Alguns dos julgamentos já começaram e serão apenas retomados no Supremo. É o caso da discussão sobre a possibilidade de responsabilização das big techs por conteúdos de terceiros. O caso até o momento tem três votos admitindo, de modos distintos, a possibilidade de responsabilizar as plataformas.

Dias Toffoli, Luiz Fux e Luís Roberto Barroso já votaram, todos entendendo pela insuficiência do artigo 19 do Marco Civil da Internet para conter conteúdos criminosos nas plataformas. O dispositivo prevê a responsabilização das plataformas só quando descumprirem decisão judicial, determinando a retirada de conteúdos.

O caso foi paralisado por um pedido de vista feito pelo ministro André Mendonça em 18 de dezembro. Na sessão, Barroso afirmou que pretende pautar o caso já após o retorno do recesso.

Em novembro do ano passado, Barroso também sinalizou que a análise sobre mentores e instigadores dos atos golpistas de 8 de janeiro pode chegar à corte em 2025. Segundo ele, as apurações estão perto da conclusão para que sejam encaminhadas à Procuradoria-Geral da República.

A investigação é importante, porque a corte deve chegar a empresários que patrocinaram os golpistas e a integrantes do governo passado — podendo incluir o próprio ex-presidente Jair Bolsonaro (PL).

Emendas e anistia

O Supremo também deve ampliar a análise sobre a destinação de emendas parlamentares. No ano passado, o ministro Flávio Dino chegou a bloquear os repasses, mas liberou com uma série de condições de transparência. Também devolveu parte do controle sobre o orçamento ao Executivo.

O ministro quer que o Supremo discuta se o crescente valor empenhado nas emendas parlamentares fere o princípio da separação dos poderes. A ideia é levar o tema para o Plenário.

O ministro também pode recolocar em discussão um tema espinhoso: Lei de Anistia (Lei 6.683/1979). Em dezembro, o ministro se manifestou pela repercussão geral do julgamento sobre a possibilidade ou não de se anistiar o crime de ocultação de cadáver durante a ditadura militar.

Na manifestação, Dino afirmou que o mérito deve definir se a ocultação de cadáver é ou não um crime anistiável, dada a sua natureza de crime permanente.

Outros dois temas relevantes podem ser analisados este ano: o vínculo entre motoristas de plataformas com a Uber, e três ações que questionam a Lei das Bets. No primeiro caso, o STF, sob o comando de Fachin, já fez uma audiência pública para ouvir representantes de plataformas, de motoristas e entregadores, além de especialistas.

Por fim, deve ser julgado já no início deste ano a ação contra os acusados de planejar o assassinato da vereadora Marielle Franco e do motorista Anderson Gomes.

O que já está pautado

A corte divulgou os casos que devem ser julgados em fevereiro. A abertura do ano do Judiciário será com a análise da validade ou não de provas colhidas em revistas íntimas em presídios. O caso começou a ser analisado virtualmente no Supremo, quando se formou maioria pela inconstitucionalidade das revistas, mas recomeça em 5 de fevereiro no Plenário físico.

Está agendado para o mesmo dia o julgamento da ADPF das favelas. De relatoria do ministro Edson Fachin, o caso discute operações policiais violentas no Rio de Janeiro.

Em 19 de janeiro, os ministros devem votar um ajuste na tese de repercussão geral que definiu que jornais podem ser responsabilizados por falas de entrevistados. Fachin, relator do processo, sugeriu alterações na tese firmada em 2023. Os pontos serão analisados pelos demais ministros.

Também está pautado para fevereiro o julgamento que decide os limites da atuação legislativa para disciplinar as atribuições das guardas municipais.

Confira a pauta de fevereiro:

5 de fevereiro

ARE 959.620: Supremo discute a validade de prova obtida a partir de revista íntima em unidade prisional;
ADPF 635: Pede que sejam reconhecidas e sanadas lesões a preceitos fundamentais da Constituição praticadas pelo Estado do Rio de Janeiro na elaboração e implementação de sua política de segurança pública, notadamente no que tange à excessiva e crescente letalidade da atuação policial;
ADPF 777: Conselho Federal da OAB questiona portarias do governo Jair Bolsonaro, que anularam portarias declaratórias de anistiados políticos datadas de 2002 e 2005.

6 de fevereiro

ADI 7.686: Discute a possibilidade de repatriação de crianças quando houver suspeita de violência doméstica.

12 de fevereiro

RE 1.298.647: Discute se o ente público tomador de um determinado serviço tem o ônus de comprovar a ausência de culpa na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas;
AO 2.417: Discute a cobrança de honorários contratuais de trabalhadores beneficiados por demandas coletivas, em que já havia honorários assistenciais estipulados pela Justiça do Trabalho;
RE 1.387.795: Discute se empresa integrante de grupo econômico pode ser incluída na fase de execução trabalhista mesmo quando não participou do processo de conhecimento.

13 de fevereiro

ADI 3.596: PSOL questiona possibilidade de a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) decidir sobre a venda de bloco petrolíferos;
RE 608.588: Discute o limite da atuação legislativa dos municípios para definir a atuação das guardas municipais.

19 de fevereiro

RE 1.075.412: Rediscussão sobre a tese que definiu que jornais podem ser responsabilizados civilmente por falas de entrevistados;
RE 1.133.118: Discute a constitucionalidade da nomeação de cônjuge, companheiro ou parente, em linha reta colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o exercício de cargo público;
MS 26.156: Questiona decisões do Tribunal de Contas da União na análise de registro de aposentadorias e pensões de docentes da Fundação Universidade de Brasília;
ADI 3.228: Questiona a Constitucionalidade dos artigos 6 e 13 de lei do Espírito Santo sobre gratificações pagas a membros do Ministério Público.

20 de fevereiro

ADI 6.757:PGR: Questiona Lei de Roraima, que prevê que promoções por merecimento e antiguidade devem preceder a remoção de magistrados;
ADI 4.055: PGR: Questiona reserva de cargos em comissão para servidores efetivos prevista em emenda do DF.

26 de fevereiro

RE 882.461: Discute a incidência e ISS em operação de industrialização por encomenda, além da limitação do percentual de 20% em multa moratória;
RE 5.860.68: Embargos contra decisão do STF, segundo a qual as decisões definitivas de juizados especiais podem ser anuladas quando fundamentadas em norma ou interpretação posteriormente considerada inconstitucional pelo Supremo.

27 de fevereiro

ADPF 338: Discute a constitucionalidade do artigo 141 do Código Penal, que estabelece como causa de aumento da pena de crimes contra a honra o fato de terem sido cometidos contra servidor no exercício da função;
ADIs 6.238, 6.302, 6.266, 6.236 e 6.239: Discutem dispositivos sobre crimes de abuso de autoridade praticados por funcionários públicos.

Extra pauta

Além dos casos já pautados, o Supremo deve julgar, em 2025, no ARE 1.480.888, a competência da Anvisa para regulamentar a propaganda de alimentos nocivos à saúde.

Especialistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico também afirmaram que a corte deve analisar a cobrança de IRPJ e CSLL sobre empresas nacionais a partir de lucros auferidos no exterior (RE 870.214); os limites da quebra de sigilo de um conjunto indeterminado de trabalhadores; e o acordo sobre o Marco Temporal para a demarcação de terras indígenas.

Maria Helena Autuori, sócia do escritório Autuori Burmann Sociedade de Advogados, destaca também casos trabalhistas que a corte sinalizou que devem ser pautados para 2025. Entre eles estão a ADC 80, que pede para que a comprovação de renda de até 40% do teto da Previdência seja suficiente para a concessão de Justiça gratuita; e a ADI 6.142 e sobre a equiparação da dispensa coletiva à dispensa individual.

Já Priscila Soeiro Moreira, especialista em Direito do Trabalho, sócia do escritório Abe Advogados, diz que devem ser definidas ainda este ano controvérsias em torno da Reforma Trabalhista de 2017. Ela destaca a ADI 6.002, que discute se a exigência processual de atribuir ao trabalhador o ônus de mensurar o valor da demanda pode ou não ser óbice ao acesso à Justiça.

A Ordem também questiona a legalidade de dispositivo da CLT introduzido pela reforma, segundo o qual a inicial de reclamação trabalhista deve indicar o valor do pedido no momento da execução.

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Até há pouco, o tema que propomos debater era adjetivado quase que exclusivamente como “predatório”. Nomeava-se o fenômeno da perspectiva do agressor, daquele que, através de expedientes antiéticos, se propunha a predar recursos do Judiciário ou da parte contrária.

Atribuímos durante muito tempo à litigância predatória uma posição ativa, de quem tem aptidão para colocar em xeque o equilíbrio do sistema processual.

O movimento semântico proposto pela Recomendação nº 159/2024 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), portanto, é o ponto de partida deste artigo. Nela, fala-se não em “predatória”, mas em litigância “abusiva” — e, nesse processo de revisão, retira do fenômeno sua dimensão ativa, atribuindo-lhe o status passivo de quem caminha na contramão do ordenamento.

Parece pouco, mas não nos parece que seja — sobretudo se levarmos em consideração que as disputas começam sempre no campo da narrativa.

Substituir o predador pelo abusador é um ponto de inflexão relevante em um processo gradual e orgânico; e que, nos últimos meses, voltou a receber atenção da comunidade jurídica.

É daqui que seguimos.

Transformando a cultura da litigância

A eficiência do sistema judiciário brasileiro tem sido objeto de intensos debates, especialmente em razão do crescente número de processos judiciais, que sobrecarregam os tribunais e tornam a resolução dos litígios mais lenta e onerosa.

Na sessão plenária de 22 de outubro de 2024, o CNJ deu uma contribuição decisiva para racionalizar o acesso à Justiça e evitar a sobrecarga do Judiciário com processos que poderiam ser resolvidos fora das cortes, naquela que possivelmente já nasceu como a normativa mais minuciosa a se debruçar sobre o tema.

A Recomendação nº 159 do CNJ consolida entendimentos e ações que têm sido adotadas por tribunais de todo o país no tratamento da litigância abusiva, além de adicionar novas formas de identificar, diligenciar e tratar situações que envolvam esse tema.

Nessa normativa, o CNJ convoca os órgãos julgadores a adotar “medidas para identificar, tratar e sobretudo prevenir a litigância abusiva”, conceituando-a como “o desvio ou manifesto excesso dos limites impostos pela finalidade social, jurídica, política e/ou econômica do direito de acesso ao Poder Judiciário, inclusive no polo passivo, comprometendo a capacidade de prestação jurisdicional e o acesso à Justiça” (artigo 1º da Recomendação).

Avocando para si a tarefa de criar um protocolo nacional para tratamento do tema, o CNJ elenca exemplificativamente medidas potencialmente abusivas (Anexo A), como, por exemplo, desistência de ações após o indeferimento de liminares, ou submissão de documentos com dados incompletos, ilegíveis ou desatualizados.

Em seguida, lista no Anexo B uma série de medidas judiciais a serem adotadas diante de casos concretos de litigância abusiva, entre eles: notificação para apresentação de documentos originais, regularmente assinados ou para renovação de documentos indispensáveis à propositura da ação; e apresentação de documentos que comprovem a tentativa de prévia solução administrativa, para fins de caracterização de pretensão resistida.

As medidas têm o potencial de transformar a cultura da litigância no Brasil, incentivando uma visão em que o processo judicial passa a ser visto como última alternativa, e não a primeira delas.

Se bem pensadas as coisas, a recomendação de alguma maneira passa a capitanear um movimento orgânico que tem ganhado força no Judiciário — e do qual o Tema/STJ 1.198 e o Tema/TJ-MG 91 constituem claras expressões.

O primeiro deles, a essa altura, já não é nenhuma novidade: discute-se na Corte Especial do STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, a possibilidade de o juiz, vislumbrando a ocorrência de litigância predatória, exigir que a parte autora emende a petição inicial com apresentação de documentos capazes de lastrear minimamente as pretensões deduzidas em juízo, como procuração atualizada, declaração de pobreza e de residência, cópias do contrato e dos extratos bancários.

Ainda em julgamento, esse tema visa a coibir a litigância abusiva, permitindo que o juiz, ao perceber que uma ação está sendo proposta de forma irregular ou sem fundamento, exija que a parte autora apresente provas mínimas para embasar suas alegações, como contratos ou outros documentos pertinentes. Caso essa exigência não seja cumprida, a ação pode ser extinta sem julgamento de mérito.

A se confirmar a possibilidade posta em julgamento, confere-se o Judiciário instrumentos para evitar sua utilização como instrumento de pressão em litígios infundados, muitas vezes propostos com o único intuito de obter acordos forçados, sem que haja uma base fática ou jurídica sólida para a demanda.

A discussão pendente de julgamento, como o leitor já deve ter observado, teve seu ineditismo esvaziado pela recomendação do CNJ, cujo Anexo B sugere, entre outras medidas, a notificação da parte para apresentação de documentos originais, regularmente assinados ou para renovação de documentos indispensáveis à propositura da ação, sempre que houver dúvida fundada sobre a autenticidade, validade ou contemporaneidade daqueles apresentados no processo.

No caso do Tema/TJ-MG 91, cujos reflexos imediatos estão circunscritos aos limites estaduais da competência do tribunal, há um inequívoco avanço no esforço de racionalização no acesso à justiça, ao estabelecer que, em ações consumeristas, o interesse de agir do consumidor somente será reconhecido se for comprovado que houve uma tentativa de resolução extrajudicial do conflito — seja por meio do Procon, do Consumidor.gov.br ou outros canais administrativos.

Ao criar essa condicionante, o TJ-MG dá um passo adiante: não se trata mais de incentivar a utilização de canais alternativos de solução de conflitos, e sim de condicionar o acesso ao Judiciário à tentativa de resolução prévia e administrativa dos conflitos. A diferença é enorme.

Promovendo uma releitura do artigo 17 do CPC a partir da realidade de um Judiciário cada vez mais inchado de demandas, a decisão, ao tempo em que desestimula o ajuizamento acrítico de ações, contribui para o desafogamento do tribunal — o que, em última hipótese, tende a representar uma melhor gestão do tempo gasto na solução dos processos.

Restrição à inafastabilidade da jurisdição

Uma das questões mais prementes suscitadas por essa medida é se ela poderia representar uma restrição indevida à inafastabilidade da jurisdição, raciocínio que não resiste a um exame mais cuidadoso do tema.

Primeiro porque condicionar está ligado, antes, ao estabelecimento de circunstâncias visando à gestão adequada dos recursos (humano e estrutural) inerentes ao exercício da atividade jurisdicional.

Segundo porque a postura é adequada e necessária à finalidade a que se destina, sem descuidar das situações de urgência que, justificadamente, autorizem que se prescinda desse procedimento administrativo padrão.

Terceiro porque, como todo e qualquer princípio, o da inafastabilidade da jurisdição não é absoluto e tolera condicionamentos. Basta que se recorde, aqui, o posicionamento firmado pelo STF no Tema 350, de acordo com o qual é indispensável o prévio requerimento administrativo de benefício previdenciário como pressuposto para que se possa acionar legitimamente o Poder Judiciário.

De mais a mais, vale aqui argumento no sentido de que o recurso ao Judiciário continua disponível, apenas pressupondo a constatação de que as vias administrativas não foram eficazes.

É certo que, ao exigirem a tentativa de solução extrajudicial e coibirem a litigância abusiva, essas decisões contribuem para reduzir o número de ações desnecessárias no Judiciário, melhorando o acesso à Justiça para aqueles que realmente necessitam de uma intervenção judicial e promovendo uma maior confiança da população nos meios alternativos de resolução de conflitos.

Esse também foi o entendimento alcançado pela Recomendação do CNJ, cujo Anexo B sugere, entre outras medidas, a notificação para apresentação de documentos que comprovem a tentativa de prévia solução administrativa, para fins de caracterização de pretensão resistida.

Apesar dos desafios, a adoção dessas medidas representa um avanço significativo na busca por um Judiciário mais eficiente e menos sobrecarregado. Ao fixar balizamentos claros para o tratamento da litigância abusiva, nos termos da normatização do CNJ; ao condicionar o acesso à Justiça à tentativa prévia de resolução extrajudicial, conforme o Tema/TJ-MG 91; e ao exigir provas mínimas em ações com indícios de abuso, conforme o Tema/STJ 1.198, o sistema judicial brasileiro se aproxima de um modelo mais equilibrado e justo, que privilegia o uso responsável dos recursos judiciais e incentiva a resolução pacífica e eficiente dos conflitos. Essas mudanças, a médio/longo prazo, fortalecem o Judiciário e trazem benefícios diretos para todos os cidadãos, que podem contar com uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz.

Em outras palavras, se conduzido de maneira cooperativa e responsável, o movimento orgânico encabeçado pelo Judiciário tem o condão de fortalecer o sistema jurisdicional como um todo e, por consequência, robustecer as garantias de acesso à justiça e ampla defesa.

O problema, como costuma acontecer, está nos excessos. E é a partir daqui que caminhamos para o desfecho deste artigo.

O papel da advocacia neste novo cenário

No Anexo C da Recomendação nº 159, em que é apresentada uma lista de medidas recomendadas aos tribunais, encontra-se a seguinte: “adoção de práticas de cooperação entre tribunais, Ministério Público, Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Defensoria Pública e instituições afins, para compartilhamento de informações e estabelecimento de estratégias conjuntas de tratamento da litigiosidade abusiva e de seus efeitos deletérios sobre o sistema de Justiça e a sociedade”.

A premissa é perfeita: o tratamento de problemas complexos demanda ações inovadoras e permanente diálogo entre todos os atores que participam da construção do sistema jurídico nacional.

Nesse sentido, não deixa de ser motivo de preocupação o fato de que a recomendação, em teoria tão plural e cooperativa, tenha sido aprovada sem a participação da advocacia – o que motivou, no dia imediatamente seguinte à aprovação, um pedido de suspensão e de reconsideração subscrito pelo Conselho Federal da OAB nos autos do Ato Normativo 0006309-27.2024.2.00.0000.

Reconhecer os avanços e saudar o caráter propositivo da postura adotada pelo CNJ não nos impede de endossar a crítica do Conselho Federal no sentido de que a ausência de representantes da OAB na sessão plenária — na medida em que os dois representantes da classe ainda aguardam sabatina do Senado Federal – não se coaduna com a postura dialógica que deve informar o tratamento da questão.

Mesmo porque, em última análise, combater a litigância abusiva, inclusive com a adoção de novos recursos e de uma postura mais proposicional dos órgãos julgadores, interessa a todos — especialmente à própria advocacia. Isso porque, antes de representar uma afronta às garantias da classe, a adoção de medidas de controle da atuação de maus profissionais termina por privilegiar aqueles que trabalham de maneira ética e responsável.

Isso não significa, contudo, que os profissionais não tenham de ressignificar as suas atuações a fim de adequá-las à nova realidade.

Assessorar um consumidor a perseguir a solução da controvérsia que lhe aflige em âmbitos decisórios extrajudiciais, fomentar a atuação preventiva de órgãos de controle como agências reguladoras e, em última hipótese, exercer um juízo de valor crítico acerca dos contornos que uma pretensão venha a ser judicializado — recusando dilações probatórias infundadas, ou indenizações por danos morais inconsequentes, por exemplo — já deveriam ter sido assimiladas pela advocacia (cf. artigo 2º, VI, VII; artigo 8º, ambos do Código de Ética da OAB).  Com a mudança desse paradigma jurisdicional se tornam ainda mais prementes.

O processo de ressignificação da atuação do Judiciário, que tem sido fomentado pela atuação orgânica de seus órgãos (Conselhos, Tribunais Superiores, Escolas de Magistratura etc.) não pode prescindir da participação ativa da advocacia; e essa, por seu turno, não pode fechar os olhos para esse movimento de mudança que tem se consolidado.

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Nesta primeira coluna de 2025 gostaria de tratar de um tema sobre o qual tenho refletido há bastante tempo e que entendo ser importantíssimo para que consigamos um ambiente de maior estabilidade e segurança em matéria tributária. Considerando o contexto reformista em que vivemos e as mudanças que estão sendo implementadas em diversas áreas da tributação, a provocação que trago neste texto, se não pode mudar o passado, pode fazer com que tenhamos melhoras significativas no futuro.

Um tema recorrente em minhas provocações acadêmicas é a necessidade de os estudiosos e operadores do Direito Tributário compreenderem a importância da interpretação/aplicação da legislação tributária pelos órgãos de aplicação do Direito. A teoria tributária brasileira se desenvolveu sobre pilares de deificação da atividade do legislador, como se a segurança jurídica pudesse ser alcançada mediante o enclausuramento da realidade em textos normativos. Daí a insistência nos dogmas da legalidade estrita e da tipicidade cerrada. [1]

A realidade, contudo, se impõe. Por mais bem redigido que seja um texto normativo, havendo controvérsias sobre a sua interpretação, serão os órgãos de aplicação que lhe darão contornos mais nítidos e, ainda assim, provisórios, podendo ser alterados com a passagem do tempo.

Não é o propósito deste texto insistir nessas questões e no equívoco do nosso desprezo pelo sistema de solução de controvérsias, em benefício do Direito Tributário material. É só vermos o que se passou na reforma tributária. Somente após a promulgação da Emenda Constitucional nº 132/2023 é que passamos a pensar com um pouco mais de seriedade sobre como estabelecer um sistema de solução de controvérsias para os novos tributos e, ainda hoje, esse debate está muito atrasado quando comparado ao tanto que se falou sobre IBS, CBS e até mesmo sobre o Imposto Seletivo.

O objetivo desta coluna é muito mais modesto: chamar a atenção dos julgadores e julgadoras para a necessidade de autocontenção e para o que podemos chamar de princípio da instrumentalidade decisória, com o que queremos nos referir à necessidade de que a fundamentação das decisões em processos tributários (1) se atenha ao necessário para a solução da situação concreta posta à análise do órgão de aplicação do Direito; e (2) evite, o máximo quanto possível a referência a teorias, doutrinas e fundamentos secundários que não só coloquem em xeque a autoridade da decisão, mas contribuam para um ambiente de insegurança jurídica.

A hipótese deste texto é a seguinte: as decisões, administrativas e judiciais, são cada vez mais relevantes como fonte do Direito Tributário, sendo que muitas vezes elas geram insegurança jurídica muito mais em razão dos seus fundamentos do que da decisão em si.

Vamos apresentar, adiante, alguns exemplos de situações como esta a que estamos nos referindo, considerando decisões do STF (Supremo Tribunal Federal), do STJ (Superior Tribunal de Justiça) e do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais). Vejamos:

Suposta ‘flexibilização’ da legalidade segundo o STF

As decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) são objeto de muitas críticas, algumas razoáveis, outras nem tão razoáveis. De toda forma, cremos que muitas vezes a crítica decorre da fundamentação utilizada, ou é agravada por ela, e nem tanto pela decisão em si.

Em 2020, o STF concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.043.313, com repercussão geral reconhecida (Tema 939), cujo objeto era a análise da constitucionalidade do Decreto nº 8.426/2015, o qual, se valendo da competência delegada pelo § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004, havia restabelecido parcialmente as alíquotas da Contribuição do PIS e da Cofins no regime não cumulativo incidentes sobre receitas financeiras.

A questão de fundo, portanto, referia-se (1) à possibilidade jurídica de delegação legislativa em matéria tributária, para além das situações expressamente previstas no § 1º do artigo 153 da Constituição Federal; e (2) em se entendendo possível a delegação legislativa nesses casos, à verificação da constitucionalidade da delegação prevista no § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004.

Ora, concluindo-se que não há na Constituição restrições à delegação legislativa em matéria tributária, como temos sustentado, a conclusão seria no sentido de que o Decreto nº 8.426/2015 seria constitucional. Fim da história. Contudo, não foi essa a abordagem da Suprema Corte, chegando a se mencionar na própria tese de repercussão geral que o que se estava fazendo, no caso, era uma “flexibilização da legalidade tributária”. Em textual:

“É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do artigo 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da Cofins incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.” (destaque nosso)

Era absolutamente desnecessário para a decisão do caso concreto que se fizesse referência a uma suposta flexibilização da legalidade tributária — que, diga-se de passagem, não existiu. Está implícito na fundamentação dessa decisão, transplantada para a tese de repercussão geral, que existia um tipo de legalidade “plena” e que ela estava sendo “flexibilizada” para se tornar uma legalidade “suficiente”, “bastante”, “possível”.

Não surpreende que essa decisão tenha sido alvo de tantas críticas, ou mesmo que tenha sido referida como uma espécie de ponto de inflexão das garantias e liberdades fundamentais dos contribuintes, como se o STF tivesse deliberadamente e intencionalmente reduzindo a amplitude da proteção que havia sido garantida pela Constituição aos contribuintes. Uma fundamentação mais contida e focada no ponto controvertido — ao invés de uma suposta superação parcial da legalidade tributária — certamente teria causado menos ruídos em relação a essa decisão.

Casos de ágio e aplicação da Teoria do Abuso de Direito pelo STJ

Recente decisão do STJ nos dá um outro exemplo da situação que descrevemos acima:

Um dos temas mais debatidos do Direito Tributário contemporâneo é a amortização fiscal do ágio pago na aquisição de participação societária no período anterior à vigência da Lei nº 12.973/2014. Essa matéria foi objeto de recentes decisões da Primeira e da Segunda Turmas do STJ. Sobre a decisão da 1ª Turma, apresentamos breves comentários em uma coluna anterior (aqui). O foco de nossas considerações adiante será a decisão da 2ª (Recurso Especial – RESP nº 2.152.642).

É importante ressaltar que não pretendemos analisar o caso em si. Nosso foco está alinhado com o objetivo proposto para este texto, que é ponderar sobre a fundamentação de decisões proferidas sobre controvérsias tributárias.

Ao examinar o voto condutor da decisão no REsp nº 2.152.642, verificaremos que ele teve como “premissa estabelecida na origem de que a operação societária promovida pela recorrida de fato teve por objeto a criação de pessoa jurídica sem correspondência econômica no mundo real, apenas para servir de transmissora de ágio meramente contábil no contexto de incorporação reversa, viabilizando a posterior dedução das bases tributáveis”.

Se essa é a premissa de fato, que estamos diante de uma estrutura artificial na qual não existe suporte fático para as transações formalizadas pelo contribuinte; trata-se do simples reconhecimento de uma simulação que a doutrina tributária, ao longo de décadas e de forma uníssona, reconheceu como um limite entre a economia tributária legítima e a ilegítima. Inclusive, esse caso apresentou uma excelente oportunidade para se avançar numa concretização judicial do conceito de simulação em matéria tributária.

Nessa linha de ideias, se a premissa adotada foi a da artificialidade — e não estamos concordando com a premissa, nem discordando dela, estamos apenas estabelecendo que esse foi o ponto de partida da decisão — a solução da controvérsia se teria dado, simplesmente, pela aplicação das regras sobre simulação, inclusive o artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional.

Nada obstante, a leitura já da ementa indica que a decisão do STJ apontou para uma direção bem distinta. Ao invés de uma interpretação que geraria baixo ruído comunicacional, a fundamentação utilizada abandonou a simulação para se apegar ao controverso conceito de abuso de direito, que a doutrina brasileira majoritária rejeita como limite da economia tributária legítima, sustentando uma aplicação direta de dispositivo do Código Civil que jamais foi pensado como instrumento de controle de planejamento tributário e gerando ruído não pela decisão em si, mas pela fundamentação utilizada.

Note-se que o nosso propósito não é interditar o debate de temas complexos. É bastante possível que existam casos envolvendo planejamento tributário nos quais questões complexas como o abuso do direito de economia tributária e a fraude à lei em matéria fiscal sejam meios necessários para se alcançar uma decisão. Contudo, na maioria esmagadora dos casos não será necessário se fazer uso de tais institutos de Direito Privado.

Decisões sobre planejamento tributário do Carf

Vamos encontrar a mesma situação em algumas decisões do Carf, principalmente em casos de planejamento tributário. É possível apontar o uso indiscriminado de referências à “falta de propósito negocial” ao “abuso de direito” à “fraude à lei” e, em alguns casos, à existência de um “dever fundamental de pagar tributos” ou até mesmo ao “princípio da solidariedade, como alguns dos principais focos de crítica às decisões do Carf em relação a essa matéria.

Contudo, no mais das vezes nota-se que o ponto de partida da decisão é a existência de incongruência entre a forma jurídica e a realidade fática, o que configuraria uma simulação. Uma preocupação maior com uma fundamentação menos “criativa” certamente teria poupado o Carf de muitas críticas sobre suas decisões. Afinal, quando se afasta uma simulação justificando a decisão pela “falta de propósito negocial” o foco da análise migra dos fatos do caso para a fundamentação que foi utilizada.

Mais grave ainda é a referência, em decisões sobre planejamento tributário, ao “dever fundamental de pagar tributos” ou à solidariedade. Em um caso de planejamento tributário, se for necessário o recurso a esses argumentos é sinal de que a autuação fiscal carece de fundamento legal. Não nos parece possível imaginar uma situação sequer em que a manutenção de um auto de infração decorrente de uma simulação dependa desses argumentos, [2] e eles certamente geram ruídos comunicacionais graves.

Conclusão

A relevância evidente dos órgãos de aplicação do Direito na construção do Direito Tributário deve impor uma maior responsabilidade àqueles que exercem a função decisória. Não se trata apenas de resolver casos concretos. Cada decisão, cada voto, são contribuições para a construção do Sistema Tributário Nacional. Se a lei não pode oferecer a segurança jurídica que muitos dela esperam, que os julgadores compreendam a sua importância na construção de um ambiente de previsibilidade e estabilidade do Direito Tributário.

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[1] Sobre o tema, ver: ROCHA, Sergio André. Da Lei à Decisão: A Segurança Jurídica Possível na Pós-Modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017. p. 7-51.

[2] Ver: ROCHA, Sergio André Rocha. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. 3 ed. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2023. p. 110-115.

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