Categoria: Conjur

Por algum tempo, persistiu dentro do STJ a divergência sobre a forma de contagem do prazo para apresentação do pedido principal após a efetivação da tutela cautelar antecedente.

A 3ª Turma entendia que o prazo seria processual e deveria ser contado em dias úteis, enquanto a 1ª Turma entendia que o prazo seria decadencial e deveria ser contado em dias corridos.

Essa divergência foi elucidada pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 2066868, de relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, que pacificou o entendimento que o prazo de 30 dias para se formular o pedido principal, após a efetivação da tutela cautelar incidental, tem natureza processual.

Por essa razão, devem ser aplicados em conjunto os artigos 308 do Código de Processo Civil e o artigo 219 do mesmo diploma, definindo-se que a contagem dos prazos de efetivará em dias uteis.

Em seu voto, o ministro relator exterioriza seu entendimento sobre as profundas e relevantes mudanças que a tutela cautelar antecedente sofreu entre a regulação dos CPC de 1973 e o vigente CPC de 2015. Dentre essas mudanças, concedeu especial destaque à forma como a provocação para concessão de tutela cautelar passou a ser efetivada, já que deixou de ser apresentada em ação autônoma e passou a integrar o mesmo processo do pedido principal.

Dessa maneira, quando o CPC/2015 estabelece que o pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar antecedente, resta extinta a autonomia do processo cautelar. Visto que o prazo de 30 dias não está mais relacionado ao ajuizamento de uma nova ação para perseguir o direito resguardado pela tutela cautelar antecedente. Sendo, sob essa nova ótica, o pedido principal a formulação de um pedido de tutela definitiva no processo já existente. Ou seja, o pedido principal é um ato processual, que produz efeitos no processo que já está em curso.

Sendo de grande aproveitamento em relação ao tema as lições do professor Fernando Gajardoni, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (Forense, 2021, páginas 439/440), quando comenta que: “Achamos mais adequado classificá-lo como mero prazo preclusivo (interno ao processo), considerando que a formulação do pedido se faz na mesma relação jurídica processual já inaugurada com o pleito de tutela cautelar antecedente (tratando-se, pois, de prazo para a prática de ato processual)”.

Tutela cautelar antecedente

Observando o voto do ministro relator, fica fácil constatar a interpretação, com a qual particularmente concordamos, que com o CPC vigente existe apenas um processo. Sendo a tutela cautelar antecedente à etapa inicial, que será seguida de uma etapa posterior de apresentação do pedido principal, possibilitando assim uma maior abrangência da ação.

Fica claro na análise da manifestação do ministro Sebastião Reis Junior, quando do seu voto que a formulação do pedido principal dentro de 30 dias, é ponto obrigatório para manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedente, inteligência do artigo 309, inciso II do CPC de 2015, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito. Uma vez que a extinção se opera por força de Lei, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção e pôr fim ao processo sem a resolução de mérito, considerando a não observância obrigatória da parte em apresentar o pedido principal dentro de no máximo 30 dias úteis. Restando resguardado o direito material, já que com a extinção sem mérito a parte poderá propor o principal em outra demanda, mesmo com a perda da eficácia da tutela cautelar antecedente.

Acerta o STJ quando acaba com a divergência, concedendo segurança jurídica ao tema em questão, tornando ineficaz qualquer discussão sobre o tema em todos os tribunais do Brasil. E acerta, também, quando define o formato de contagem dos prazos em dias uteis, já que privilegia o texto da lei e de diversas outras decisões sobre o tema “contagem de prazos” de artigos distintos do CPC.

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A redação final da interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de extinção da punibilidade de uma pessoa condenada que não tem condições de pagar a pena de multa pode levar a um retrocesso na forma como o tema é tratado.

Voto do ministro Flávio Dino pode levar a interpretação menos benéfica do que a tese fixada pelo STJ sobre o mesmo tema – Rosinei Coutinho/SCO/STF

A preocupação é levantada por membros das Defensorias Públicas brasileiras com atuação nos tribunais superiores, após o julgamento da ADI 7.032. O acórdão foi publicado na sexta-feira (12/4).

A ação foi ajuizada pelo Solidariedade para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema, e foi julgada no Plenário Virtual do Supremo.

Por unanimidade de votos, o STF concluiu que o não pagamento da multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada impossibilidade, ainda que de forma parcelada.

O tribunal ainda acrescentou que o juiz da execução penal pode extinguir a punibilidade mesmo sem o pagamento da pena de multa quando concluir, com base em elementos de prova, que o condenado realmente não tem condições.

Essa posição não é exatamente ruim para os presos brasileiros, mas é menos benéfica do que a tese fixada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça semanas antes de o tema ser analisado pelo Supremo.

Em 27 de fevereiro, o STJ decidiu que a mera declaração de pobreza do apenado basta para que sua punibilidade seja extinta mesmo sem o pagamento da pena de multa.

Essa presunção de pobreza é relativa e pode ser afastada se Ministério Público ou o próprio magistrado identificarem elementos que indiquem que o condenado tem condições de fazer o pagamento da multa.

A diferença entre as posições de STF e STJ é sutil, mas faz toda a diferença para os condenados assistidos pelas Defensorias Públicas, porque abre a possibilidade de que se imponha a eles a obrigação de fazer prova de fato negativo: da inexistência de recursos que permitiriam o pagamento da multa.

Compare as teses:

STF: Pedido provido parcialmente para conferir, ao artigo 51 do Código Penal, interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de que, cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, o inadimplemento da pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, salvo comprovada impossibilidade de seu pagamento, ainda que de forma parcelada.

STJ: O inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se, diversamente, entender o juiz competente, em decisão suficientemente motivada que indique concretamente a possibilidade de pagamento da sanção pecuniária.

Questão de redação

A questão se baseia apenas na redação escolhida pelo STF para dar interpretação conforme ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema.

Ministro Cristiano Zanin propôs ao STF interpretação mais consentânea com o que STJ definiu sobre o tema – Antonio Augusto/SCO/STF

Inicialmente, o voto do relator, ministro Flávio Dino, limitava-se a dizer que a pena de multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada a impossibilidade de pagamento (clique aqui para ler o voto original).

O ministro Cristiano Zanin divergiu parcialmente para ampliar a interpretação, com menção expressa à tese do STJ, a qual considerou “mais consentânea com o objetivo da ressocialização e com a realidade da população carcerária brasileira” (clique aqui para ler).

A mais recente revisão do tema no STJ foi citada em memoriais entregues aos ministros do Supremo pela Defensoria Pública da União, que atuou como amicus curiae (amiga da corte).

Dino acolheu a manifestação, o que fez com que a votação no STF se desse por unanimidade. O problema é que essa presunção de veracidade dada à declaração de pobreza do apenado não apareceu no texto final do voto do relator (clique aqui para ler), nem no acórdão (clique aqui para ler).

E, sem isso, o temor dos defensores públicos é de que juízes e tribunais estaduais continuem exigindo do apenado a prova de que ele não tem condições de pagar a pena de multa.

Retrocesso interpretativo

Essa interpretação pode ser considerada um retrocesso porque restabeleceria a posição adotada pelo STJ antes da revisão mais recente da tese.

De 2021 a 2024, o tribunal entendeu que o não pagamento da pena de multa não impede a extinção da punibilidade do condenado, desde que ele próprio comprove que não tem condições financeiras.

“Isso é tudo que a gente não queria, porque essa prova é difícil demais”, explica Flavio Wandeck, defensor público por Minas Gerais e integrante do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets).

Há relatos de juízes que entendem, por exemplo, que o fato de o apenado ser desempregado não comprova que ele não pode pagar a pena de multa. Essa lógica se repete quando ele não tem endereço fixo, conta corrente, bens móveis ou imóveis, entre outros. A dificuldade reside em provar um fato negativo.

Wandeck defende que o ônus de comprovar que o condenado pode pagar a pena de multa seja do Ministério Público ou do próprio juiz, que têm condições de verificar em sistemas a existência de contas bancárias, investimentos e bens móveis ou imóveis.

“É muito mais inteligente e justo estabelecer uma presunção de hipossuficiência com base na declaração do apenado. Se efetivamente isso não for realidade, os órgãos estatais têm acesso aos meios para verificar”, afirma.

Tatiana Bianchini, da DPU, que enviou sustentação oral e memoriais na condição de amicus curiae, avalia que a posição do STF acaba tirando a força do que decidiu o STJ. “Os juízes vão se atentar ao fato de que o STF tem uma posição diferente.”

Para Wandeck, a miserabilidade da população carcerária é quase um fato notório. A imensa maioria é atendida pela Defensoria Pública. Mesmo aqueles que durante a ação penal têm condições de pagar advogado particular, na execução acabam recorrendo ao órgão.

Pena de multa se tornou fator de marginalização da empobrecida população carcerária – Reprodução

Outras reviravoltas

Não seria a primeira vez que um julgamento do Supremo Tribunal Federal impacta negativamente a forma como a pena de multa é tratada pelo Poder Judiciário brasileiro.

Esse tema foi abordado pela primeira vez pelo STJ em 2015, quando fixou tese vinculante determinando que a falta de pagamento da pena de multa não pode impedir a extinção da punibilidade do condenado.

O Estado ainda poderia cobrar a multa, mas ela não teria mais efeitos penais. O problema ressurgiu das cinzas quando o STF, em 2018, julgou uma questão de ordem na Ação Penal 470, do “mensalão”, em conjunto com a ADI 3.150.

A conclusão do Supremo foi de que a pena de multa não perde seu caráter penal e pode ser cobrada pelo Ministério Público. O colegiado decidiu considerando crimes do colarinho branco, mas a solução acabou servindo para todo e qualquer condenado.

A revista eletrônica Consultor Jurídica mostrou em 2019 que esse precedente vinha sendo abraçado pelas câmaras criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo para todo e qualquer caso.

Isso fez o STJ revisar sua tese pela primeira vez, em 2020, proibindo a extinção da punibilidade sem o pagamento da pena de multa.

E em 2019, o pacote “anticrime” entrou em vigor dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, prevendo que a pena de multa deve ser executada perante o juízo da execução penal.

Foi essa alteração na redação que permitiu ao STF analisar a interpretação conforme do artigo 51 pela segunda vez, agora em ação ajuizada pelo Solidariedade e desvinculada de casos de corrupção.

Fator de marginalização

O tratamento dado pelo Judiciário à pena de multa, de fato, tem sido um fator de marginalização da população carcerária, como mostrou a ConJur.

E os valores dessas multas, especialmente nos vastos casos de tráfico de drogas, contrastam fortemente com a miséria dos presos no país.

As consequências de se impedir a extinção da punibilidade de uma pessoa condenada por crimes no Brasil são drásticas.

Sem ela, ele não consegue a reabilitação, que é o que assegura o sigilo dos registros sobre seu processo e sua condenação.

Sem o sigilo, a pessoa não consegue a certidão negativa de antecedentes criminais, sem a qual a busca por emprego formal fica extremamente prejudicada.

Além disso, sem a extinção, também não começa o chamado período depurador — prazo de cinco anos em que o condenado será considerado reincidente. Após esse tempo, ele volta a ser primário, embora ostente maus antecedentes.

Também permanece a suspensão dos direitos políticos. Assim, o ex-preso não consegue regularizar o título de eleitor. Logo, não pode votar, matricular-se em instituição de ensino público ou exercer cargos públicos concursados.

Se o condenado não tiver CPF, não conseguirá expedir esse documento, devido à ausência do título de eleitor. Por isso, não obterá carteira de trabalho, crédito em instituições bancárias ou acesso a benefícios sociais.

Clique aqui para ler o acórdão do STF
ADI 7.032

Clique aqui para ler o acórdão do STJ
REsp 2.024.901
REsp 2.090.454

Fonte: Conjur

O presente artigo procura perlustrar, de forma breve, o projeto de lei de modificação do processo administrativo brasileiro, PL nº 2.481/22, com o intuito de demonstrar que há outros pontos que poderiam ser inseridos na proposta de alteração da Lei de Processo Administrativo. Para auxiliar no desenvolvimento do texto, proceder-se-á com uma análise comparada com o Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei nº 4/2015), traçando um paralelo entre os temas: nulidade dos atos administrativos e regulamentos administrativos.

Objetivos do projeto

Por meio do Ato Conjunto do presidente do Senado e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, foi instituída uma comissão de juristas para promover a dinamização, unificação e modernização do processo administrativo e tributário nacional [1]. Por envolver duas searas, foi criada uma subcomissão, responsável apenas pelas modificações da Lei nº 9.784/99.

A Subcomissão de Processo Administrativo apresentou o projeto com base em dez diretrizes. A proposta, assim, visa conferir abrangência nacional às modificações, de modo que a Lei nº 9.784/99 sirva também aos demais entes federativos. Pretende, também, forçar de vez o ingresso da administração na era digital, com processos eletrônicos e a possibilidade do uso de IA, com identificação do seu uso.

Há, ainda, a inserção de participação popular, mediante processos de consultas públicas, bem como a transposição do pragmatismo jurídico já introduzido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Fixa, a partir do projeto, efeitos translativos para o silêncio da administração, permitindo que a autoridade superior profira a decisão necessária para sanar a omissão.

Ato contínuo, preocupa-se uma vez mais com a fixação de prazos para instrução e tomada de decisão e sobre a teoria da nulidade dos atos administrativos, permitindo que o administrado possua a chance de corrigir os vícios identificados. Quanto aos processos com situação fática semelhante, o projeto procura promover uniformidade, exigindo que haja a extensão dos efeitos do ato decisório de um processo para os demais de mesmo perfil.

De forma até desnecessária, o projeto prevê novamente a necessidade da análise de impacto regulatório (AIR), instrumento já criado na Lei Federal nº 13.848/19, diploma responsável pela organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras.

De mais a mais, fica proibido que haja tomada de decisão, em mesma instância, sobre situação já apreciada, atraindo a estabilidade, uniformidade e de segurança jurídica ao processo. Por fim, a subcomissão procurou trazer disposições sobre o Direito Administrativo Sancionador.

Ponderações

O projeto de lei de modificação da Lei de Processo Administrativo, PL nº 2.481/22, uma vez aprovado na forma em que proposto pela comissão de juristas, poderá ensejar dois efeitos: o desejável, aquele que a lei tentará incutir aos seus operadores; e um real, de aplicação prática no dia a dia da administração. Sobre este último, arrisca-se em afirmar que as disposições propostas do PL trarão poucos ganhos práticos.

Isso porque boa parte das modificações que serão introduzidas, de algum modo, já fazem parte da rotina das diversas unidades públicas. Desde a introdução da reforma administrativa em 1998, com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, preocupa-se com uma administração gerencial e coesa, voltada às necessidades do público que utiliza os serviços ofertados.

Além disso, pela unicidade do sistema jurídico [2], a atual Lei de Processo Administrativo faz parte de um microssistema interdependente, que já recebe o influxo de outras normas, como a Lindb, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, a Lei nº 8.112/91 e, como não poderia ser diferente, Constituição [3].

As modificações — não obstante a “importação” de institutos que já estão previstos e são utilizados, de certa forma, na atualidade, como, por exemplo, temas envolvendo processo eletrônico, mediação e autocomposição de conflitos — trarão ao menos certa sistematização e unicidade sob o prisma de uma lei de processo administrativo.

Oportunidade perdida

Todavia, a oportunidade de modificação da lei de processo administrativo deveria ser por reformular por completo a norma, aproveitando a iniciativa para a inserção de mais temas que trazem certa divergência na doutrina e na jurisprudência e, atualmente, exigem a atenção do legislador.

Em razão da restrição do espaço, citam-se dois. Podemos falar da teoria da anulação dos atos administrativos e sobre a teoria dos regulamentos administrativos. São temas constantemente abordados pela doutrina e pelos tribunais, que custam caro à administração e, por consequência, ao administrado.

Na teoria das nulidades dos atos administrativos, a depender do doutrinador escolhidos, observa-se uma ótica diferente ao tema. Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, realiza um recorte, apontando a existência de atos nulos e anuláveis, além de identificar a categoria de atos irregulares e atos inexistentes. A estes últimos, Celso Antônio afirma que são atos que correspondem a condutas criminosas, ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana [4].

Já Regis Fernandes de Oliveira confere unicidade ao tema, entendendo que não existe diferenciação entre ato nulo ou anulável. Explica o autor que o seu posicionamento ocorre em razão do fundamento para a invalidação dos atos, resultando do princípio da autotutela [5]. Nesse sentido, o ato nulo ou anulável está em desconformidade com a norma, seja total ou parcial. A supressão dele acarretará o mesmo efeito em ambas as situações [6].

Sobre os regulamentos administrativos, a divergência é ainda mais profunda. A doutrina clássica de Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, afirma que o ordenamento brasileiro só admite um único regulamento, afastando espécies regulamentares independentes e autônomas, mesmo diante da introdução do inciso VI do artigo 84 da CF/88.[7]

Clèmerson Merlin Clève, por outro lado, assevera que o regulamento introduzido no inciso VI do artigo 84 da CF/88, na verdade, funciona como um instrumento que está entre um regulamento autônomo e um regulamento de execução. Seria, portanto, um regulamento de organização [8].

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, desconsidera a abordagem da doutrina e enquadra o regulamento administrativo a depender da densidade da norma regulamentar e a capacidade de ofender (in)diretamente a Constituição. Se houver confronto direto, a norma regulamentar possui autonomia suficiente para desafiar o controle direto de constitucionalidade. Se não existir, realiza-se o controle de convencionalidade [9].

E a questão regulamentar parece ter entrado na ordem do dia, diante da recente sinalização dada pelo Congresso brasileiro de tornar a delegação normativa a regra e não a exceção. A delegação legislativa, da qual os regulamentos é uma espécie [10], é tema que vem ocupando a doutrina brasileira há algum tempo [11].

Na atualidade, expressão dessa nova sistemática, aponta-se a Lei nº 14.133/21, que introduziu um novo regramento sobre licitações e contratos administrativos. No novo regime, o legislador prestigiou a capacidade do Poder Executivo em trazer regulamentações específicas, ficando a cargo do Legislativo apenas a abordagem geral do tema.

Esse novo quadro de ampla delegação acompanha a doutrina de André Cyrino. Segundo o autor, o processo legislativo possui um enorme custo, ensejador do presidencialismo de coalização [12]. Assim, medidas de delegação e edição de regulamentos (autônomos) estão diretamente relacionadas a essa conjuntura política, já que a autonomia normativa do governo funcional atua como forma de diminuir o custo político desse processo [13].

Nesse diapasão, boas experiências legiferantes podem ser adaptadas ao Brasil, com a devida temperança. Manoel Gonçalvez Ferreira Filho, desde a década de 60, já ensinava que pela unificação intensa da civilização, tentativas estéreis podem ser evitadas olhando-se o direito comparado [14].

Isso porque os problemas enfrentados pela doutrina são relativamente iguais no mundo, avultando-se a análise comparada dos institutos como forma de trazer segurança e orientação ao legislador. A ressalva, por certo, direciona-se que a mera repetição, descuidando das particularidades locais, não trará o resultado esperado [15].

O Código de Portugal

Aos dois temas objeto deste artigo, numa análise comparada, pode-se observar o tratamento conferido pelo Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei n 4/2015) [16]. O novo CPA, editado em substituição ao anterior Decreto-Lei n.º 442/91, trouxe uma reformulação ampla sobre diversos temas. Entre eles está a disciplina conferida aos regulamentos administrativos e aos atos nulos e inválidos.

Os regulamentos administrativos no CPA são disciplinados entre os artigos 135 a 147. Nelas, em ordem sequencial, o Código de Processo Administrativo português aborda os seguintes temas: a) conceito de regulamento administrativo; b) habilitação legal; c) regulamento devido e sua omissão; e) relações entre os regulamentos; d) publicação e vidência dos regulamentos; e) proibição de eficácia retroativa; f) aplicação de regulamentos; g) da invalidade do regulamento administrativo; h) caducidade e revogação; i) e a forma como se dá a impugnação de regulamentos administrativos [17].

De todos esses dispositivos, um dos mais relevantes é o artigo 136. Ele traz os requisitos prévios para edição dos regulamentos e qual a verdadeira finalidade de sua edição, capacidade de inovar, tecnicamente, na órbita da função administrativa [18].

Na mesma linha, a despeito de outras disposições, o CPA português disciplinou as omissões regulamentares, prevendo, por exemplo, prazo de 90 dias para a norma regulamentar ser editada. Em persistindo a omissão da edição da norma, os interessados prejudicados podem requerer a emissão do regulamento ao órgão com competência na matéria [19].

Com efeito, o Código português possui a capacidade de trazer certa margem de previsibilidade sobre os regulamentos. Há um contorno claro de como o governo, entidades e toda a administração devem tratar os regulamentos quando criados e aplicados. Nesse sentido, existe a clara divisão entre regulamentos de execução e regulamentos independentes.

De mais a mais, ao regulamento independente, comparado ao regulamento autônomo do direito brasileiro, já existe a previsibilidade da necessidade de indicação de quem irá editá-lo (competência subjetiva) e sobre qual matéria se procederá a regulamentação (competência objetiva) (artigo 136 do CPA).

Além disso, reconhece-se ao regulamento independente um novo escopo, traçando uma linha de divisão em relação aos regulamentos de execução ou complementação. Permite-se, assim, que esses regulamentos atuem em espaços vazios, (ainda) não disciplinados pelos atos normativos primários e com a capacidade de trazer uma disciplina jurídica inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitam [20].

O PL nº 2.481/22 seria uma ótima oportunidade para trazer ao menos o mínimo de tratamento em relação a teoria dos regulamentos, carecedora de uma maior atenção por parte do legislador brasileiro.

Já em relação a teoria da nulidade dos atos administrativos, o PL nº 2.481/22 tenta trazer alguma disciplina, contudo de forma extremamente tímida. O projeto de modificação aborda: a) o prazo decadência para realizar a anulação de ato favorável ao administrado; b) os impactos da anulação; c) atribuição efeitos ex nunc; d) convalidação sem repercussão; e) a boa-fé quando a anulação alcance certas verbas; e, por fim, f) a suspensão cautelar do ato.

Por outro lado, o CPA português desce em detalhes a análise dos atos administrativos. Nesse diapasão, há disposições sobre: a) conceito de ato administrativo; b) cláusulas acessórias; c) forma dos atos; d) menções obrigatórias; e) dever de fundamentação; f) requisitos da fundamentação; g) fundamentação de atos orais; h) eficácia do ato administrativo; e i) invalidade do ato administrativo [21].

Sobre este último, o CPA traz um longo arcabouço a partir do art. 161.º, dispondo: a) atos nulos; b) regime da nulidade; c) atos anuláveis e regime da anulabilidade; d) ratificação, reforma e conversão; e) revogação e anulação administrativas; f) atos insuscetíveis de revogação ou anulação administrativas; g) condicionalismos aplicáveis à revogação; h) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; i) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; j) forma e formalidades; k) efeitos da revogação e da anulação; l) consequências da anulação administrativa; m) alteração e substituição dos atos administrativos; e n) retificação dos atos administrativos.

Vejamos apenas o dispositivo que trata das consequências da anulação administrativa:

“Artigo 172.º

Consequências da anulação administrativa

1 – Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.

2 – Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a necessidade de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.

[…]” [22].

Observam-se das disposições colacionadas da legislação administrativa lusa, que a abordagem sobre os regulamentos e sobre a anulação dos atos administrativos é muito mais detalhada. É claro que não alcança toda e qualquer acontecimento, sob pena de engessamento das situações fáticas subjacentes à norma. Todavia, trazem uma moldura estruturada que procura evitar comportamentos omissos e enseja, ao mesmo tempo, segurança ao administrado que precisa lidar com o poder público.

Sendo assim, conquanto a modificação pretendida, observa-se que o PL nº 2.481/22 poderia aproveitar a oportunidade para avançar muito mais, olhando para experiências externas, em termos de legislação administrativa, para trazer soluções mais completas. Não se limitaria, portanto, a acomodar disposições que já estão previstas no ordenamento brasileiro e de pouco efeito prático.

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[1] PROJETO DE LEI Nº 2.481/22. Dispõe sobre alterações legislativas na Lei de Processo Administrativo brasileiro. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/154735.

[2] BOBBIO, Noberto – Teoria do ordenamento jurídico. 2ª ed. São Paulo: EDIPRO, 2014. p. 174.

[3] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende – Constitucionalização do Direito Administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legalidade das agências reguladoras. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2010. 24-35.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 366-367.

[5] OLIVEIRA, Regis Fernandes – Ato Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 141-142.

[6] Idem – Ibidem.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 272.

[8] CLÈVE, Clèmerson Merlin – Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 326.

[9] PELUSO, Cezar Relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal, 3239, de 01 de fevereiro de 2019. [Em linha]. [Consult. 01 abri. 2024]. Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur397204/false.

[10] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón – Curso de Derecho Administrativo I. 19ª ed. Pamplona: Thomson Reuters, 2020. p. 299-300.

[11] CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira – O Congresso e as Delegações Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 131.

[12] ABRANCHES, Sérgio Henrique H. de – Presidencialismo de coalizão: Raízes e evolução do modelo político brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. p. 75-80.

[13] CYRINO, André Rodrigues – Delegações Legislativas, Regulamentos e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 182.

[14] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira – A autonomia do poder regulamentar na constituição francesa de 1958. Revista de Direito Administrativo. [Em linha]. Nº 84 (1966), p. 24-39. [Consult. 23 fev. 2023]. Disponível em https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/28193. p. 24-25.

[15] Idem – Ibidem.

[16] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[17] Idem – Ibidem.

[18] ALVES, Manuel João et al – Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado. Coimbra: Almedina, 2023. p. 371.

[19] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[20] ALMEIDA, Mário Aroso et al – Comentários à revisão do Código do Processo Administrativo. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2022. p. 290.

[21] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[22] Idem – Ibidem.

Fonte: Conjur

O recente episódio envolvendo as declarações do empresário Elon Musk em desabono do Supremo Tribunal Federal e sua atuação relacionada a eventuais restrições ao uso de redes sociais (para fins reputados incompatíveis com a normatividade vigente) reacendeu o clamor pela regulação dessas redes.

O Supremo reagiu, não só com a edição, por sua Presidência, de comunicado em que reitera a submissão de empresas que operam no Brasil às leis e decisões das autoridades brasileiras, mas também com nota expedida pelo gabinete do ministro Dias Toffoli, relator do Tema 987 da repercussão geral a ser apreciado no RE nº 1.037.396/SP, na qual se informa que o feito será encaminhado para julgamento até o final de junho deste ano.

O quadro geral parece evidenciar uma infeliz combinação de fatores que aparentemente, não concorrem para um adequado equacionamento de um dos problemas públicos mundiais mais aflitivos no século 21, a saber, o potencial nocivo das redes sociais.

A matéria é sensível e envolve fortíssimos interesses de toda ordem. Não por outra razão o Congresso Nacional não alcançou consenso mínimo para deliberação sobre a matéria, não obstante a sinalização original do ministro Dias Toffoli de preferência pelo equacionamento pelo Legislativo, da questão suscitada no Tema 987 [1].

Fato é que, sob a pressão também do cenário político, acirrado pelo caráter eleitoral do ano de 2024, a Corte parece caminhar, sob a inspiração (talvez) do impulso inicial já ofertado pelo Judiciário com a edição da Resolução nº 23.732, de 27 de fevereiro de 2024, para oferecer ela mesma, o desenho de parâmetros postos à operação das redes sociais.

Limites da atuação do Supremo

Primeira questão a ser enfrentada, diz respeito a qual será a compreensão do STF no que diz respeito aos limites de sua atuação, em demanda que tem por objeto especificamente a constitucionalidade de um regime de responsabilidade civil estabelecido pelo artigo 19 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que tem sido interpretado como restritivo da responsabilização dos provedores de internet por danos decorrentes de conteúdo postado por terceiros.

Caso prevaleça a lógica do processo civil clássico, em que os limites objetivos da demanda orientam os mesmos contornos da decisão, a deliberação que se venha a construir no STF estará longe de merecer a alcunha de regulação de redes sociais — vetorização que compreenderia muitos outros aspectos além do referido regime de responsabilidade civil.

São conhecidas as advertências do potencial lesivo de aspectos do funcionamento de redes sociais que vão além da simples veiculação de conteúdo de terceiros. A erosão dos limites da privacidade pela autorização sub-reptícia de compartilhamento de dados pessoais; o concurso para o chamado capitalismo de vigilância [2]; a crise de saúde mental que se vem instalando entre os mais jovens pela aplicação de mecanismos verdadeiramente viciantes de fidelização [3]; os vieses que contaminam a personalidade algorítmica construída pelos mecanismos de IA [4] cujo aprendizado foi informado pelas pegadas digitais presentes (também) nas redes sociais; todos esses são aspectos que mereceriam tratamento em se cuidando verdadeiramente de regulação de redes sociais.

Caso, de outro lado, o STF opte pela reafirmação de que em sede de controle de constitucionalidade — ainda que aquele que originalmente não se punha na modalidade abstrata — não seja aplicável o rigor da adstrição aos limites objetivos da demanda, o risco parece residir numa aproximação que, a ver desta escriba, se anuncia desprovida de uma delimitação mais clara do problema público que se enfrenta, sem o que a resposta jurisdicional pode se apresentar inadequada, incompleta.

O debate sobre liberdade de expressão

É verdadeiramente intuitiva a compreensão de que, no tema específico da responsabilidade pela veiculação de conteúdo de terceiros — diferentemente do que se dá nos demais pontos sensíveis relacionados à ação das redes sociais acima indicados — tem-se a forte presença do tema da liberdade de expressão, derivação direta dos direitos da personalidade, consagrada também em nossa Constituição, no artigo 220. Todavia, é também conhecimento comum, aquele segundo o qual não se tenha na liberdade de expressão um direito absoluto — por isso o debate posto internacionalmente sobre os seus possíveis limites.

No Brasil, subjacente ao debate público, apresenta-se reproduzida, ainda que sem essa específica denominação, a dualidade de concepções apresentada por Owen Fiss [5] como instalada no cenário estadunidense: 1) a teoria libertária, centrada no autor da mensagem, que teria por foco a proteção da autonomia privada; e 2) a teoria democrática, que credita à liberdade de expressão, o potencial de instrumentalizar o autogoverno, pela garantia de acesso em favor dos cidadãos, a informação fidedigna sobre assuntos de interesse geral, que lhes permita formular suas próprias opiniões e decisões.

O discurso corrente, no tema da (equivocamente) chamada regulação de redes sociais no Brasil, tem contraposto exatamente, de um lado, uma pretensão libertária de um discurso a ser manifesto nas plataformas digitais sem qualquer limitação; e de outro lado, a necessidade de se prevenir a subversão do debate público decorrente de uma expressão desregrada nesses mesmos meios digitais.

Em aval à necessidade de constrição à manifestação em redes sociais, apresenta-se sempre o argumento ad terrorem das chamadas fake news, e todos seus efeitos nefastos — mas com isso se reduz, em verdade, o perigo associados à teoria libertária, que compreendem igualmente o efeito silenciador de manifestações divergentes, que pode se dar em relação não só às minorias tradicionalmente conhecidas (étnicas, economicamente vulneráveis, deficientes, etc.), mas também quanto àquelas novas categorias de vulneráveis que exsurgem na cyber era, como as vítimas da exclusão ou da iliteracia digital. A Ágora digital preconizada pelos libertários reproduz os erros da original, eis que é por natureza, excludente.

Tendência da corte

A sinalização que se extrai das manifestações dos ministros do STF parece indicar, quando menos, uma tendência à ampliação, possivelmente pela via da interpretação conforme a Constituição, dos termos em que se tem entendido a responsabilização das plataformas digitais, ao menos à luz do já referido artigo 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Mais do que isso; a existência em si dos Inquéritos 4.781 (fake news), 4.874 (milícias digitais) em curso junto ao STF, este último instaurado ante a “presença de fortes indícios e significativas provas apontando a existência de uma verdadeira organização criminosa, de forte atuação digital e com núcleos de produção, publicação, financiamento e político absolutamente semelhantes àqueles identificados no Inq. 4.781/DF, com a nítida finalidade de atentar contra a Democracia e o Estado de Direito” [6], sugere uma aproximação do direito à liberdade de expressão alinhada com a teoria democrática.

A se confirmar essa tendência da corte, mais do que a enunciação de um sistema de responsabilização de plataformas de redes sociais pela veiculação de conteúdo de terceiros que se caracterize em episódios distintos do descumprimento direto de ordem judicial; será preciso ter em conta outras providências associadas à garantia de um exercício de liberdade de expressão harmônico com a teoria democrática.

Afinal, a garantia da autodeterminação envolveria não só coibir as notícias grosseiramente falsas, mas igualmente considerar outros aspectos como a transparência da origem da fonte, e a existência de oportunidades de contradita a uma narrativa que se revele incompatível com o objetivo geral de possibilitar uma deliberação informada de parte do cidadão.

Encarar a questão da regulação de redes sociais a partir exclusivamente do ferramental clássico do direito, de comando e sanção, parece tarefa inglória — não por outra razão, a inclinação original do STF foi de chamar à responsabilidade o Legislativo, que deve enfrentar a matéria.

A recusa da Casa de Leis no desenvolvimento de tarefa que é sua deve encontrar, de parte do STF, resposta mais estratégica do que a pretensão de uma atuação substitutiva, numa matéria revestida de tantas nuances. Modular o tom do que se possa esperar de sua atuação; reiterar a responsabilidade primária do Legislativo na matéria; tudo isso parece prudente.

A par disso, na construção da resposta jurisdicional que aparentemente o STF parece disposto a apresentar, é de se ter em conta que a distorção do ambiente democrático informado pode se dar por mecanismos muito mais sutis do que fake news que se desautorizem pelo seu próprio caráter caricato. Remeter o juízo de identificação destas hipóteses mais delicadas a cada juiz oficiante no país afora parece um caso clássico de opção bem-intencionada, mas fadada ao fracasso.

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[1] Tema 987 – “Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.”

[2] No tema, consulte-se a obra de Shoshana Zuboff – “A era do capitalismo de vigilância”.

[3] A cidade de Nova York judicializou a matéria, ofertando demanda em face das grandes corporações, para buscar co-financiamento do atendimento empreendido pelo sistema público de saúde.

[4] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa. Como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução Rafael Abraham, Santo André – São Paulo: Editora Rua do Sabão, 2020, p. 268.

[5] FISS, Owen M.  A ironia da Liberdade de expressão: Estado, regulação e diversidade na esfera pública. Prefácio de Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto; Rio de Janeiro: FGV Direito Editora, 2022, p. 12-13.

[6] Extraído do despacho de prorrogação do prazo de conclusão do Inquérito 4874, havido em 19 de janeiro de 2024, disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/INQ4874708despacho.pdf, acesso em 10 de abril de 2024.

FONTE: Conjur

É possível a progressão do regime fechado ao aberto nos casos em que o detento cumpre os requisitos estabelecidos pela lei, sem que seja obrigatória a passagem pelo regime de pena intermediário. Nessas situações, deve ser respeitada a progressividade da pena e não deve ser imposto maior período de encarceramento apenas pela ausência de passagem pelo semiaberto.

Esse foi o entendimento do ministro Rogério Schietti, do Superior Tribunal de Justiça, para dar provimento a um Habeas Corpus em favor de uma mulher que teve a progressão para o regime aberto negada pelo fato de não ter passado pelo semiaberto.

No caso concreto, o cálculo da pena da ré mostrou que ela tinha direito à progressão para o regime aberto desde outubro de 2022, mas o pedido foi negado em primeira instância com a alegação de que a progressão seria precipitada, havendo a necessidade da permanência por 150 dias no regime semiaberto. A negativa foi mantida pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Coação ilegal

A defesa sustentou no STJ que a ré sofreu coação ilegal, já que o legislador não estabeleceu um tempo mínimo de permanência nos regimes prisionais para a progressão para o menos gravoso, bastando apenas o preenchimento das frações previstas no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Ao analisar o caso, o ministro deu razão à defesa. “A contagem do prazo para a subsequente progressão de regime deve ter como marco inicial a data em que restaram preenchidos todos os requisitos legais, sendo irrelevante a data da efetiva remoção para o regime intermediário”, registrou Shietti, que citou o entendimento fixado no julgamento do AgRg no HC 790.354/SP, de relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik.

Diante disso, ele concedeu o HC e determinou que o juízo de origem reexamine o pedido de progressão, considerando como data-base para a concessão do benefício aquela em que a ré preenche os requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP para progredir para o regime semiaberto.

A autora foi representada pelo escritório Fortes, Lopes, Siebner Advogados.

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HC 887.977

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Nesta coluna, analisaremos de forma não exaustiva como a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) tem se posicionado quando da análise das sanções aplicadas aos contribuintes, nos casos em que há o descumprimento de alguma das chamadas obrigações acessórias, ou quando essas são cumpridas com algum vício (informações inexatas, incompletas ou omitidas).

Em especial, analisaremos o entendimento do Carf quanto à aplicação das sanções previstas no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, com a redação que lhe foi conferida pelas Leis 12.766/12 e 12.873/13.

De pronto, deve-se esclarecer que foram estipuladas três penalidades distintas pelo referido artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/01.

A primeira hipótese de sanção (inciso I) se dá quando houver atraso no cumprimento das obrigações acessórias por parte do sujeito passivo.

Já a segunda penalidade (inciso II), será aplicada quando o contribuinte não cumprir as intimações exaradas pela fiscalização, no que tange ao cumprimento das obrigações acessórias ou para prestar esclarecimentos sobre essas. Ainda, a terceira penalidade (inciso III) é decorrente do “cumprimento de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas”.

Reprodução

Importante destacar que o objeto de penalização é o descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.779/99, dispositivo esse em que o legislador outorgou competência à Receita Federal para dispor sobre essas obrigações, inclusive estabelecendo forma, prazo e condição para seu cumprimento.

Intimação prévia

Em que pese terem critérios materiais distintos, ou seja, sanções distintas para cada tipo de conduta praticada pelos contribuintes, percebe-se que, para além de tratar do (des)cumprimento das obrigações acessórias, o legislador privilegiou a comunicação entre o contribuinte e a fiscalização e, em especial, a boa-fé que deve reger essa relação.

Afinal,  no caput do dispositivo, o legislador exige que a fiscalização intime os contribuintes previamente “para cumpri-las ou para prestar esclarecimentos relativos a elas”. Ou seja, sem essa intimação prévia, a princípio, não se poderia cogitar da aplicação das penalidades.

Todavia, essa conclusão não é pacífica na jurisprudência administrativa.

Podemos encontrar decisões no sentido de que a necessidade de intimação prévia não afasta a possibilidade de aplicação imediata das penalidades descritas no dispositivo legal.

Foi o que restou decidido no Acórdão nº 3401-008.969, segundo o qual o “artigo 57 da MP 2.158-35 imputa dever à fiscalização de intimar o contribuinte a cumprir obrigação acessória inadimplida ou prestar esclarecimentos e, concomitantemente a uma ou outra ação, aplicar as sanções descritas nos incisos do caput”.

Esse entendimento também transpareceu no Acórdão nº 3201-006.484, segundo o qual “(…) mesmo que o contribuinte tenha atendido a intimação para prestar esclarecimentos em razão da existência de incorreções ou omissões nas informações declaradas, ainda assim a multa será devida, pois que seu fato gerador (incorreções e omissões no documento) se consubstanciara no passado”.

Por outro lado, como decidido no Acórdão nº 1302-004.275, “não há que se falar em aplicação da multa estabelecida para apresentação de obrigação acessória com informações inexatas, incompletas ou omitidas, prevista no inciso III do artigo 57 da MP nº 2.158-35/2001, quando o contribuinte, devidamente intimado, sanar, nos prazos estipulados nas intimações expedidas, os vícios apontados pela fiscalização”.

A fundamentação desse entendimento, como se observa do voto proferido, foi embasada nos princípios da boa-fé e da confiança [1], deixando claro que “é temerário admitir que a fiscalização intime o contribuinte a sanar determinadas inconsistências de obrigação acessória e, mesmo o contribuinte atendendo todas as intimações e sanando as inconsistências levantadas pelo próprio fisco, haja uma penalização por uma conduta (prestar informações inexatas, incompletas ou omitidas) que não mais existia à época da lavratura do Auto de Infração.”

Mutatis mutandis, este mesmo entendimento foi adotado no Acórdão nº 1201-006.195, no qual podemos observar o seguinte raciocínio: “se o contribuinte estava com a espontaneidade suspensa, em razão de fiscalização, não poderia retificar o FCONT espontaneamente. Logo, se de boa-fé, atende à intimação e apresenta as informações necessárias, não pode tal conduta ser sancionada”.

Pois bem. A sanção prevista no inciso I, relativa ao atraso na entrega das obrigações acessórias, já foi enfrentada em alguns oportunidade pelo Carf.

Neste caso, como o critério para a sanção é temporal e independe da “qualidade” da informação prestada, sendo comprovado que a obrigação acessória foi cumprida intempestivamente, não há maiores discussões quanto à aplicabilidade da pena. Os julgados proferidos pelo Carf têm mantido essa penalidade nestes casos (vide Acórdãos nº’s 1401-003.723 e 1003-001.338).

Especialidade e aplicação retroativa da pena prevista no artigo 57

Paralelamente, no Acórdão nº 9101-004.756, a 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) apontou que, tendo em vista o critério da especialidade, a aplicação desta sanção só pode ocorrer quando não houver no ordenamento jurídico penalidade específica, como ocorre no caso, por exemplo, de atraso na entrega da DCTF. Neste sentido, a CSRF concluiu que “a nova redação do art. 57 da MP 2.158-35/2001, dada pela Lei 12.766/2012, não alcançou a multa por atraso na entrega da DCTF, prevista no art. 7º da Lei 10.426/2002”.

De toda sorte, além dos casos em que existe norma específica que penaliza determinadas condutas dos contribuintes, nos parece que há um posicionamento pacificado quanto à necessidade de aplicação retroativa da penalidade prevista no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, em detrimento de outras penalidades mais gravosas previstas no ordenamento, quando houver identidade nas condutas penalizadas. Não poderia ser outra a conclusão, sob pena de desrespeito ao artigo 106, II, “c” do Código Tributário Nacional.

Neste sentido, o Acórdão nº 9303-014.412 [2] enfrentou a questão da aplicação retroativa do artigo 57, inciso III da MP nº 2.158-35/2001 aos lançamentos com fulcro no artigo 12, inciso II da Lei no 8.218/1991, e entendeu por reduzir a multa lançada originalmente de 5% sobre o valor da operação omitida ou prestada incorretamente para o percentual de 0,2% sobre o faturamento do mês anterior ao da entrega dos arquivos digitais.

Segundo o entendimento consignado no citado Acórdão nº 9303-014.412, com base no que já havia sido decidido no Acórdão nº 9303-007.161, o artigo 106 do Código Tributário Nacional obriga a aplicação de penalidade posterior menos severa do que a anteriormente prevista pelo legislador.

Neste caso, o fundamento da aplicação retroativa do dispositivo legal foi o entendimento da própria Receita Federal do Brasil, consignado no Parecer Cosit nº 03/2015, que “caminhou no sentido de manter as posições definidas no Parecer RFB nº 3/2013, com aplicação da retroatividade benigna, prevista no art. 106 do CTN, em razão da multa prevista no art. 57, III, da MP no 2.15835, com a redação da Lei no 12.766/2012 ser menos gravosa que a multa aplicada com base no art. 12, II, da Lei no 8.218/91”.

Base de cálculo da multa

Outra discussão que se extrai das decisões do Carf é relativa ao limite quantitativo para a aplicação da penalidade prevista no inciso III, do artigo 57 da MP nº 2.158, vale dizer, sobre a base para a pena de sanção por apresentação das obrigações acessórias com informações inexatas, incompletas ou omitidas.

No Acórdão nº 3302-012.665, em que se discutia a base de cálculo da penalidade, entendeu-se que, pela leitura do dispositivo legal, a base de cálculo da multa deveria ser “o valor das operações declaradas com vícios, e não o valor total das declarações que contém informações sobre operações inexatas”.

Por outro lado, não encontramos julgados que enfrentam de maneira analítica, com base no artigo 57 da MP 2.158, quais seriam as informações inexatas, omissas e incorretas passíveis de penalização.

Mas no Acórdão nº 1302-006.413 é possível encontrar posição interessante, no contexto da análise que fora feita sobre a multa prevista no artigo 8º-A, inciso II, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 [3], que também tem uma previsão de penalidade por inexatidão, incorreção ou omissão na ECF (Escrituração Contábil Fiscal).

Nessa decisão, o entendimento que prevaleceu foi o de que “não há como admitir que, em toda divergência de interpretação da legislação entre o fisco e o contribuinte, este seja penalizado por ter indicado, em suas obrigações acessórias, o entendimento que, para ele, era o mais correto.”

No voto proferido, deixou-se claro que informação incorreta, para fins de aplicação da penalidade, é “aquela informação que não reflita a realidade da operação realizada pelo contribuinte”, não se podendo admitir que a sanção seja utilizada como meio de coerção aos contribuintes para fazer constar em suas declarações o entendimento/interpretação da fiscalização sobre determinada matéria.

A Turma de Julgamento entendeu, assim, por unanimidade de votos, que a simples divergência de interpretação entre o fisco e o contribuinte não poderia ensejar na aplicação da penalidade positivada pelo legislador.

PL nº 5.112/23

Interessante que, para tentar contornar a insegurança jurídica que, infelizmente, permeia as relações entre o fisco e os contribuintes, o deputado Jonas Donizete apresentou na Câmara o Projeto de Lei nº 5.112/23, em que propôs a positivação do entendimento que construído no âmbito daquele julgamento no Carf (Acórdão nº 1302-006.413).

Segundo a justificativa da proposta apresentada pelo deputado, que citou trechos do voto proferido, “não é razoável a aplicação de multa apenas por discordância na forma de interpretação da legislação”.

Da leitura deste breve texto, podemos concluir que existem inúmeras discussões que permeiam a aplicação das penalidades previstas no artigo 57 da Medida Provisória nº 2.158-35/01, sendo diversas delas já enfrentadas de alguma forma pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.

Como as obrigações acessórias impostas aos contribuintes são abundantes, os julgados do Carf podem nortear a fiscalização na aplicação das penalidades, o que, ao certo, trará maior previsibilidade nas relações entre os contribuintes e a Fazenda Pública, criando a famigerada pacífica e salutar relação entre ambos.

O primeiro agindo com base na moralidade (artigo 37, caput, da Constituição e artigo 2º da Lei nº 9.784/1999) e o segundo esteado na boa-fé, alcançando assim um “modelo de conduta coerente com o estado de confiabilidade do contribuinte, guiando e facilitando suas tarefas, com atos legítimos e sem contradições, aberta à efetividade de direito fundamentais e plenamente transparente e imparcial” [4]. É o que esperamos.

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[1] “Assim, em toda hipóteses de boa-fé existe confiança a ser protegida. Isso significa que uma das partes, por meio de seu comportamento objetivo criou confiança em outra, que, em decorrência da firme crença na duração dessa situação desencadeada pela confiança criada, foi levada a agir manifestar-se externamente, fundada em suas legítimas expectativas, que não podem ser frustadas”. (DERZI, Misabel Abreu Machado. Modificações da jurisprudência: proteção da confiança, boa-fé objetiva e irretroatividade como limitações constitucionais ao poder judicial de tributar. São Paulo: Noeses, 2009. pag. 378).

[2] Neste mesmo sentido são os acórdãos nº 9101-006.678, 1201-006.149, 1402-006.381 e 1201-006.195

[3] Art. 8º-A.  O sujeito passivo que deixar de apresentar o livro de que trata o inciso I do caput do art. 8o, nos prazos fixados no ato normativo a que se refere o seu § 3o, ou que o apresentar com inexatidões, incorreções ou omissões, fica sujeito às seguintes multas:

I – equivalente a 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento), por mês-calendário ou fração, do lucro líquido antes do Imposto de Renda da pessoa jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, no período a que se refere a apuração, limitada a 10% (dez por cento) relativamente às pessoas jurídicas que deixarem de apresentar ou apresentarem em atraso o livro; e

II – 3% (três por cento), não inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor omitido, inexato ou incorreto.

[4] TORRES, Heleno Taveira. Direito Constitucional Tributário e segurança jurídica. São Paulo: RT, 2011. p. 224 .

Fonte: Conjur

Compete ao Plenário do Supremo Tribunal Federal analisar recursos internos (agravos internos e embargos de declaração) contra decisões individuais de seus ministros em recursos extraordinários apresentados contra acórdãos de ações diretas de inconstitucionalidade estaduais. Esse foi o entendimento unânime do Supremo em sessão virtual finalizada no dia 22 de março.

Recurso extraordinário foi apresentado pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica

A Corte analisou questão de ordem em um Recurso Extraordinário, acompanhando voto do relator, ministro Gilmar Mendes. A decisão passa a valer, obrigatoriamente, para todos os julgamentos iniciados a partir da publicação da ata do julgamento, mantida a validade de todas as decisões do STF anteriores a essa data.

O recurso extraordinário foi apresentado pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que manteve a validade da Lei Estadual 13.747/2009, obrigando fornecedores de bens e serviços a fixar data e turno para realizar serviços ou entrega de produtos aos consumidores.

Para o TJ, a lei questionada que não envolve matéria sobre distribuição de energia elétrica, mas apenas estabelece turnos para realização de serviços ou entrega de produtos.

Com base em jurisprudência pacífica do STF sobre competência privativa da União para legislar sobre energia, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao recurso extraordinário para reformar o acórdão do TJ-SP e afastar a incidência da Lei estadual 13.747/2009 sobre os serviços de energia elétrica.

A Assembleia Legislativa de São Paulo apresentou embargos de declaração informando que, pouco antes da decisão do ministro Gilmar Mendes, a Lei estadual 13.747/2009 havia sido revogada pela Lei estadual 17.832/2023. Com isso, a Assembleia pretendeu saber se a legislação superveniente teria sido alcançada pela conclusão do relator. Por sua vez, o governador interpôs agravo regimental no qual sustenta que a revogação da Lei estadual de 2009 implicaria a perda de objeto do RE.

Ao analisar os autos, o relator considerou necessário submeter questão de ordem ao Plenário a fim de definir qual o órgão competente (Plenário ou Turma) para apreciar recursos internos interpostos contra decisões proferidas por ministros do STF, em recursos extraordinários e recursos extraordinários com agravo, que questionam acórdãos apresentados em ações diretas estaduais.

Na sessão virtual, os ministros acompanharam o voto do relator pela competência do Plenário do STF em tais casos. Ao citar doutrina e jurisprudência do Supremo, o ministro Gilmar Mendes reconheceu que cabe ao Plenário examinar, em quaisquer hipóteses, os recursos internos interpostos em relação a aspectos processuais, ao tema de fundo e ao alcance da decisão.

O relator verificou que os pronunciamentos do STF no âmbito de recursos extraordinários interpostos contra acórdãos proferidos em controle concentrado de constitucionalidade estadual, quando dizem respeito ao mérito da controvérsia, apresentam efeito vinculante e eficácia para todos. Assim, a seu ver, é inevitável reconhecer a competência do Plenário para apreciar recursos internos. Com informações da assessoria de imprensa do STF.

Clique aqui para ler o voto do relator
RE 913.517

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Em 12/07/2022, aqui em Território Aduaneiro, foi apresentado texto sobre os “clássicos aduaneiros” (Por que ler os clássicos? — versão Direito Aduaneiro) [1]. Naquela ocasião, inspirando-se em Italo Calvino, definiu-se sintética e precisamente “clássico” como o livro que você teria vergonha de dizer que não leu.

Pensando na democratização do acesso à bibliografia aduaneira, inaugura-se aqui uma série de resenhas de clássicos aduaneiros. O objetivo não é poupar o leitor da coluna de efetivamente ler as obras clássicas, ou “explicar de forma simplificada” [2] as obras clássicas. Pelo contrário, busca-se convidar o leitor a conhecer mais sobre a obra. Ou seja, não se trata de sinopse, mas de trailer do filme, de amostra grátis.

O autor e a obra clássica

E decidimos iniciar a jornada pela obra “Derecho de la Integración”, lançada em 2023, de autoria de Ricardo Xavier Basaldúa [3], um dos juristas que mais publicou obras de referência sobre Direito Aduaneiro nas últimas décadas.

A obra conta com uma Parte Geral, composta por quatro Capítulos (“Introdução”, “Integração”, “As Etapas dos Processos de Integração”  e “O Direito da Integração”), e com uma Parte Especial, com seis capítulos (“O Direito da União Europeia”, “O Mercado Comum Centro americano”, “A Associação Latino Americana de Integração — Aladi”; “O Direito da Integração da Comunidade Andina”, “O Direito da Integração do Mercosul” e “O Tratado de Livre Comércio de México, Estados Unidos e Canadá — T-MEC”).

Lamentavelmente comercializado apenas na forma eletrônica (e-book), para tormenta dos que preferem manusear folhas de papel, o livro está disponível no site da Ed. Thomson Reuters da Argentina. [4]

Multilateralismo, regionalismo e bilateralismo

Existem três tendências principais no modo de os países se relacionarem por meio do comércio internacional: o multilateralismo, o regionalismo e o bilateralismo. Historicamente, os países se vinculavam por tratados bilaterais, posto que não havia uma livre e ampla circulação de mercadorias, em face de posturas frequentemente protecionistas.

Após a 2ª Guerra Mundial, surge uma nova ordem econômica e a ideia de que as mercadorias deveriam ser tratadas da mesma maneira no momento da importação, tanto do ponto de vista tarifário quanto dos demais temas vinculados ao Direito Aduaneiro, constituindo a base do multilateralismo, que deságua na elaboração do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (Gatt) de 1947, episódio que dá origem a série que direcionaria, na década de 90 do século passado, à criação da Organização Mundial do Comércio, na Rodada Uruguai.

O propósito de integração econômica foi alcançado, especialmente, quando minimizaram-se os confrontos entre os países europeus, consolidando a paz em um continente marcado por conflitos bélicos.

O Gatt, fomentador da não discriminação e do livre comércio, acabou permitindo exceções, v.g., sem seu Artigo XXIV, que trata de uniões aduaneiras e zonas de livre comércio, objetivando principalmente a integração da Europa para promover a paz e acabar com os conflitos na região.

Outros países seguiram o exemplo, resultando na proliferação de acordos de integração em todo o mundo. De tal modo, o Direito da Integração assume especial relevância para regular essa realidade, notadamente diante do avanço da globalização e dos conflitos comerciais.

Essas premissas norteiam a obra, que traz os fundamentos jurídicos e históricos da integração regional, e a evolução dos principais blocos econômicos.

Teoria Geral da Integração

Na parte geral, trata-se do cenário e da base jurídica dos processos de integração como exceção ao princípio da não discriminação, como alicerces para uma Teoria Geral da Integração, tratando de conceitos, processos, formas e alcance.

Já na introdução, apresenta-se contextualização histórica da movimentação de mercadorias, destacando-se que jamais tivemos uma livre movimentação mundial com um grande mercado único, e que, na verdade, a entrada de mercadorias provenientes do estrangeiro estava sujeita a restrições de naturezas diversas desde a antiguidade, inclusive a nacionalismos.

A França é apontada como a precursora de um nacionalismo econômico designado por Colbertismo, por conta de seu criador Jean-Baptiste Colbert (1619-1683), o qual propôs uma regulamentação aduaneira em 1687 que conformou uma política protecionista naquele país, logo se espalhando para outros locais com a denominação de mercantilismo.

A próxima fase de integração foi o multilateralismo, com a elaboração do Gatt/1947, consagrando um ideal de liberdade de comércio sem discriminações, ideal esse que contemplava exceções (por exemplo, em seu artigo XXIV), inicialmente para que pudesse ocorrer a integração da Europa, mas posteriormente estendidas a outros países, ocasionando uma terceira tendência: o regionalismo.

Depois de se apresentar conceito para a integração, relacionado à existência de partes com as quais se procura conformar um todo, explica-se que a integração econômica pode ser entendida como uma situação que se caracteriza pela ausência de várias formas de discriminação entre as economias nacionais e como um processo que se concebe como um conjunto de medidas dirigidas a abolir progressivamente a discriminação entre os países.

São ainda tratados de forma detalhada os processos de integração econômica, diferenciando-se cooperação de integração, analisando-se a integração econômica no sistema jurídico internacional, com a visão de que a integração constitui um meio que pode transcender interesses econômicos.

Apresentam-se ainda as etapas dos processos de integração, à luz da teoria de Bela Balassa, distinguindo as formas em que se manifestam, como zonas de preferências econômicas, zonas de livre comércio, uniões tarifárias, mercados comuns, uniões econômicas e uniões monetárias.

A parte geral da obra culmina em definição do Direito da Integração como aquele que regula o processo ou conjunto de ações tendentes a redução ou eliminação de discriminações ao comércio ou às atividades econômicas entre os Estados que se comprometeram com esse processo, traçando-se linhas distintivas e pontos de intersecção entre o Direito da Integração e o Direito Internacional Público, e destacando a importância do Direito Aduaneiro nos processos de integração.

Processos de integração regional

Na parte especial da obra, são analisados importantes processos de integração regional: a União Europeia, o Mercado Comum Centro-Americano, a Aladi, a Comunidade Andina, o Mercosul e o Tratado de Livre Comércio da América do Norte (T-MEC).

Inicia-se a análise dos blocos regionais de integração com considerações sobre o Direito da União Europeia, no qual são delineados os antecedentes históricos que levaram à assinatura dos tratados de constituição da Comunidade Econômica Europeia em 1957, bem como os principais acontecimentos até o ano de 2023.

São analisadas as fontes jurídicas da União Europeia, o seu direito originário e derivado, os princípios da proporcionalidade e subsidiariedade, os órgãos que ditam o direito originário e as características do Direito Comunitário Europeu, o seu âmbito espacial de aplicação e a configuração do território aduaneiro comunitário, culminando a análise em reflexão sobre problemas atuais e perspectivas.

Na sequência, é analisado o Mercado Comum Centro-Americano, formado por Belize, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua e Panamá. Se no capítulo anterior se dedica ao processo mais avançado de integração do mundo, agora se estuda um dos mais antigos, firmado em 14/10/1951 com a Carta de San Salvador, inspirada fortemente pela Cepal (Comissão Econômica para a América Latina), com o objetivo de formalizar uma união aduaneira.

Além de descrever minuciosamente os antecedentes históricos, são ainda analisadas as fontes jurídicas do Mercado Comum Centro-americano, tanto de direito originário quanto derivado.

A Aladi também é merecedora de estudo autônomo, a partir de contextualização histórica, com evidenciação das fontes jurídicas originárias e derivadas, avaliando-se também a vinculação (de continência) da Aladi com o Mercosul, com considerações sobre as perspectivas do processo de integração.

A Aladi prevê três categorias de países, em termos econômicos: países de maior desenvolvimento relativo (Argentina, Brasil e México), países de desenvolvimento intermediário (Colômbia, Chile, Panamá, Peru, Uruguai, Venezuela e Cuba) e países de menor desenvolvimento econômico relativo (Bolívia, Equador e Paraguai).

O Direito da Integração da Comunidade Andina, formado atualmente por Bolívia, Colômbia, Equador e Peru, é analisado na sequência, destacando-se que o Chile se retirou do bloco em 1976, mas está novamente associado, e que a Venezuela se retirou em 2006, considerando o autor a tendência de que este país regresse à Comunidade Andina, por razões históricas, geográficas, sociais e de natureza econômica. Também para tal bloco são analisadas as fontes jurídicas originárias e derivadas, com ampla e relevante bibliografia, característica que, aliás, permeia toda a obra.

Mercosul e T-MEC

O Direito da Integração do Mercosul, bloco econômico regional formado originariamente por Brasil, Paraguai, Argentina e Uruguai, que já havia sido analisado em obra anterior do autor [5], é contextualizado historicamente, propiciando substrato para análise das fontes jurídicas, do direito originário e secundário, da estrutura institucional, do sistema de solução de controvérsias, da situação atual, e dos problemas e perspectivas.

A parte especial do livro é encerrada com uma análise do Tratado de Livre Comércio firmado entre México, Canadá e Estados Unidos (T-MEC), que substituiu o tratado conhecido como Nafta (1992). O autor analisa as fontes jurídicas do tratado em sua versão atual (T-MEC, 2020), também descrevendo a estrutura e sistema de solução de controvérsias do processo, com rica reflexão sobre desafios e perspectivas.

O “Direito da Integração” de Ricardo Xavier Basaldúa analisa de modo sistemático o tema proposto, com o rigor metodológico, a profundidade das explicações e a extensa pesquisa bibliográfica, características que, destaque-se, já constituem marca do autor.

Está-se diante de livro que já nasce clássico, como obra fundamental para os estudiosos do Direito Aduaneiro, e que desejamos que em breve tenha versão impressa. Convidamos, por fim, os leitores da coluna que acompanharam este trailer de filme, a aprofundarem-se nesse interessante universo dos processos de integração regional, na sempre boa companhia de Ricardo Xavier Basaldúa.

____________________________

[1] Disponível em: https://www.conjur.com.br/2022-jul-12/territorio-aduaneiro-ler-classicos-versao-direito-aduaneiro/. Acesso em 8.abr.2024.

[2] Sobre os riscos que envolve a atividade de “explicar de forma simplificada” obras clássicas, remete-se a: TREVISAN, Rosaldo. Para entender Kelsen… (e os riscos do “telefone sem fio”). In: VALLE, Maurício Dalri Timm do; COSTA, Valterlei da (Coord.). Estudos sobre a Teoria Pura do Direito: homenagem aos 60 anos de publicação da 2ª edição da obra de Hans Kelsen. São Paulo: Almedina, 2023, p. 575-601.

[3] Ricardo Xavier Basaldúa é autor de 14 livros e dezenas de artigos em, matéria aduaneira. Foi corredator do Código Aduaneiro Argentino de 1981, delegado argentino no Comitê Técnico Permanente do Conselho de Cooperação Aduaneira (hoje conhecido como Organização Mundial das Aduanas) de 1971 a 1992, tendo presidido tal comitê em 1982-1983, e foi Presidente do Tribunal Fiscal da Nação Argentina (2016-2019), tendo integrado a lista de terceiros árbitros presidentes para Solução de Controvérsias no MERCOSUL. É membro fundador da Academia Internacional de Direito Aduaneiro.

[4] Disponível em: https://tienda.thomsonreuters.com.ar/derecho-de-la-integracion—2023/p. Acesso em 8.abr.2024.

[5] BASALDÚA, Ricardo Xavier. Mercosur y derecho de la integración. 2. Ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2011.

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Os governadores dos sete estados das regiões Sul e Sudeste apresentaram no último dia 27 de março quatro propostas para “enfrentamento qualificado à criminalidade”. Alteram o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP) e foram entregues ao ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, e aos presidentes da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, e do Senado, Rodrigo Pacheco.

As mudanças legislativas apresentadas pelo Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud) referem-se: audiência de custódia; abordagem policial; monitoração eletrônica e qualificadora por ordem ou a mando de organização ou associação criminosa.

Neste artigo, devido à complexidade dos temas, vamos nos ater apenas as propostas que se referem a audiência de custódia e a abordagem policial:

Da audiência de custódia

Segundo a exposição de motivos, a alteração legislativa visa “reduzir a prática reiterada de crimes graves e violentos por indivíduos que possuem perfil direcionado a constantes transgressões que, independentemente de figurarem no sistema policial e prisional, com várias prisões ou em cumprimento de pena, não são mantidos presos, bem como para qualificar e garantir maior efetividade às investigações policiais”.

Para nos prendermos a apenas um aspecto, a proposta de  alteração do artigo 310 do CPP recomenda “a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

1. haver indícios da prática reiterada de infrações penais pelo agente;
2. ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra pessoa;
3. ter o agente: já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente; praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal; ou praticado a infração penal contra servidor público no exercício da função”.

A proposta aqui apresentada despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

De acordo com o citado artigo, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado a “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Divulgação

Governador de SP, Tarcísio de Freitas, em evento da Polícia Militar

Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já dito alhures, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

Da abordagem policial

Aqui, de acordo com a exposição de motivos, as “Secretarias de Segurança Pública integrantes da estrutura dos Estados partícipes do Cosud visando a apresentar propostas efetivas quanto a sua temática de enfrentamento qualificado à criminalidade, aponta inovação legislativa a fim de estabelecer critérios objetivos para a busca pessoal e veicular, a fim de afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”. “Para tanto, apresenta-se a temática da abordagem policial como ponto que demanda efetiva para a manutenção de tais indivíduos por mais tempo recolhidos nos estabelecimentos prisionais, impactando, incontestavelmente, no respaldo à efetiva atuação das forças policiais para a segurança da sociedade.”

A proposta apresentada altera o artigo 244 do Código Processual Penal, introduzindo o parágrafo único a fim de garantir a atuação legítima das forças policiais para manutenção e preservação da ordem pública, bem como respaldo jurídico aos agentes da segurança pública, conforme transcreve-se abaixo:

“Art. 244. (…) Parágrafo Único. Compreende-se como fundada suspeita situações circunstanciais como comportamento, tempo, lugar ou outras que despertem no policial uma percepção de ameaça às pessoas, ao patrimônio e à ordem pública, as quais deverão ser relatadas à autoridade policial quando do efetivo registro de ocorrência, vedada atuação com base em preconceito de qualquer natureza, notadamente de raça, origem étnica, gênero, orientação sexual ou culto.”

A proposta de introdução do referido parágrafo ao artigo 244 do CPP visa, como reconhece a exposição de motivos, “afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo nº 735 de 9 de maio de 2022, destaca três razões principais — mais que satisfatória para afastar a pretensa proposta de alteração do artigo 244 do CPP — “para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal — vulgarmente conhecida como ‘dura’, ‘geral’, ‘revista’, ‘enquadro’ ou ‘baculejo’ —, além da intuição baseada no tirocínio policial:

• a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (artigo 5º, caput, e X, da Constituição), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora — mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre —, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
• b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
• c) evitar a repetição — ainda que nem sempre consciente — de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”.

As propostas apresentadas e aqui analisadas partem de uma equivocada e ultrapassada fórmula de que o recrudescimento da pena, a criação de novos tipos penais, a mitigação de direitos e garantias e o endurecimento da execução penal, levarão à redução da violência e da criminalidade.

A experiência legislativa demonstra, inequivocamente, que não há relação alguma entre leis que privilegiaram o endurecimento do sistema penal com a redução da criminalidade (vide a Lei 8.072/90 — crimes hediondos).

Pelo contrário, medidas baseadas na política-criminal da “lei e da ordem” e do “direito penal simbólico” tem levado ao encarceramento em massa, principalmente, dos mais vulneráveis e ao colapso do sistema penal. Não é demais martelar que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do planeta e a que mais cresce proporcionalmente.

Em alerta aos punitivistas, Tiago Joffily e Airton Gomes Braga já destacaram que “o problema é que a imaginada correlação entre encarceramento, de um lado, e redução da criminalidade, de outro, nunca foi demonstrada empiricamente. Ao contrário, as mais recentes e abrangentes pesquisas empíricas realizadas sobre o tema apontam para a inexistência de qualquer correlação direta entre esses dois fenômenos, havendo praticamente consenso entre os estudiosos, hoje, de que o aumento das taxas de encarceramento pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade”. ^[1]

No Brasil, as últimas décadas foram marcadas por uma verdadeira “inflação legislativa”. A nomorreia penal (Carrara) se deve à uma série de fatores, que vão desde o forte apelo popular, passando pela influência midiática e até a demagogia dos legisladores.

Lamentavelmente, o chamado “populismo penal” vem dominando a política-criminal atual. As leis penais no Brasil são elaboradas sem qualquer verificação prévia e empírica de seus verdadeiros impactos sociais e econômicos.

Por tudo, entende-se que as propostas apresentadas pelos governadores para um ilusório enfrentamento da criminalidade, voltadas para o endurecimento das normas penal e processual penal, devem ser rejeitadas.

Fonte: Conjur

Os governadores dos sete estados das regiões Sul e Sudeste apresentaram no último dia 27 de março quatro propostas para “enfrentamento qualificado à criminalidade”. Alteram o Código Penal (CP) e o Código de Processo Penal (CPP) e foram entregues ao ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, e aos presidentes da Câmara dos Deputados, Arthur Lira, e do Senado, Rodrigo Pacheco.

As mudanças legislativas apresentadas pelo Consórcio de Integração Sul e Sudeste (Cosud) referem-se: audiência de custódia; abordagem policial; monitoração eletrônica e qualificadora por ordem ou a mando de organização ou associação criminosa.

Neste artigo, devido à complexidade dos temas, vamos nos ater apenas as propostas que se referem a audiência de custódia e a abordagem policial:

Da audiência de custódia

Segundo a exposição de motivos, a alteração legislativa visa “reduzir a prática reiterada de crimes graves e violentos por indivíduos que possuem perfil direcionado a constantes transgressões que, independentemente de figurarem no sistema policial e prisional, com várias prisões ou em cumprimento de pena, não são mantidos presos, bem como para qualificar e garantir maior efetividade às investigações policiais”.

Para nos prendermos a apenas um aspecto, a proposta de  alteração do artigo 310 do CPP recomenda “a conversão da prisão em flagrante em preventiva:

1. haver indícios da prática reiterada de infrações penais pelo agente;
2. ter a infração penal sido praticada com violência ou grave ameaça contra pessoa;
3. ter o agente: já sido liberado em prévia audiência de custódia por outra infração penal, salvo se por ela tiver sido absolvido posteriormente; praticado a infração penal na pendência de inquérito ou ação penal; ou praticado a infração penal contra servidor público no exercício da função”.

A proposta aqui apresentada despreza que o próprio Código de Processo Penal em seu artigo 312 prevê hipóteses de decretação da prisão preventiva já bastante amplas e mais do que suficiente para o que se pretende.

De acordo com o citado artigo, desde que haja prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado a “prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.

Divulgação

Governador de SP, Tarcísio de Freitas, em evento da Polícia Militar

Como se trata de prisão sem pena e, portanto, sem que tenha sido o agente condenado por sentença definitiva, a prisão provisória, seja ela preventiva ou de qualquer outra modalidade, deve sempre ser evitada e, tão somente, decretada ou mantida em casos de extrema necessidade posto que, como já dito alhures, ainda não foi o acusado condenado em definitivo.

Gostem ou não, está assentado que no sistema processual pátrio o status libertaris (estado de liberdade) é a regra e a prisão provisória a exceção. Nunca é demais lembrar que a Constituição (CR) abriga o princípio da presunção de inocência segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (artigo 5º, LVII).

Não é despiciendo salientar que, segundo dados da 17ª edição do Anuário Brasileiro de Segurança Pública, em 2022 o número de presos provisórios, aguardando julgamento, ultrapassa 210 mil do total de mais de 830 mil presos (terceira maior população carcerária do planeta).

Da abordagem policial

Aqui, de acordo com a exposição de motivos, as “Secretarias de Segurança Pública integrantes da estrutura dos Estados partícipes do Cosud visando a apresentar propostas efetivas quanto a sua temática de enfrentamento qualificado à criminalidade, aponta inovação legislativa a fim de estabelecer critérios objetivos para a busca pessoal e veicular, a fim de afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”. “Para tanto, apresenta-se a temática da abordagem policial como ponto que demanda efetiva para a manutenção de tais indivíduos por mais tempo recolhidos nos estabelecimentos prisionais, impactando, incontestavelmente, no respaldo à efetiva atuação das forças policiais para a segurança da sociedade.”

A proposta apresentada altera o artigo 244 do Código Processual Penal, introduzindo o parágrafo único a fim de garantir a atuação legítima das forças policiais para manutenção e preservação da ordem pública, bem como respaldo jurídico aos agentes da segurança pública, conforme transcreve-se abaixo:

“Art. 244. (…) Parágrafo Único. Compreende-se como fundada suspeita situações circunstanciais como comportamento, tempo, lugar ou outras que despertem no policial uma percepção de ameaça às pessoas, ao patrimônio e à ordem pública, as quais deverão ser relatadas à autoridade policial quando do efetivo registro de ocorrência, vedada atuação com base em preconceito de qualquer natureza, notadamente de raça, origem étnica, gênero, orientação sexual ou culto.”

A proposta de introdução do referido parágrafo ao artigo 244 do CPP visa, como reconhece a exposição de motivos, “afastar decisões judiciais embasadas no entendimento recente do Superior Tribunal Justiça de que mera alegação genérica de ‘atitude suspeita’ é insuficiente para validar busca pessoal ou veicular”.

O Superior Tribunal de Justiça, em seu Informativo nº 735 de 9 de maio de 2022, destaca três razões principais — mais que satisfatória para afastar a pretensa proposta de alteração do artigo 244 do CPP — “para que se exijam elementos sólidos, objetivos e concretos para a realização de busca pessoal — vulgarmente conhecida como ‘dura’, ‘geral’, ‘revista’, ‘enquadro’ ou ‘baculejo’ —, além da intuição baseada no tirocínio policial:

• a) evitar o uso excessivo desse expediente e, por consequência, a restrição desnecessária e abusiva dos direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e à liberdade (artigo 5º, caput, e X, da Constituição), porquanto, além de se tratar de conduta invasiva e constrangedora — mesmo se realizada com urbanidade, o que infelizmente nem sempre ocorre —, também implica a detenção do indivíduo, ainda que por breves instantes;
• b) garantir a sindicabilidade da abordagem, isto é, permitir que tanto possa ser contrastada e questionada pelas partes, quanto ter sua validade controlada a posteriori por um terceiro imparcial (Poder Judiciário), o que se inviabiliza quando a medida tem por base apenas aspectos subjetivos, intangíveis e não demonstráveis;
• c) evitar a repetição — ainda que nem sempre consciente — de práticas que reproduzem preconceitos estruturais arraigados na sociedade, como é o caso do perfilamento racial, reflexo direto do racismo estrutural”.

As propostas apresentadas e aqui analisadas partem de uma equivocada e ultrapassada fórmula de que o recrudescimento da pena, a criação de novos tipos penais, a mitigação de direitos e garantias e o endurecimento da execução penal, levarão à redução da violência e da criminalidade.

A experiência legislativa demonstra, inequivocamente, que não há relação alguma entre leis que privilegiaram o endurecimento do sistema penal com a redução da criminalidade (vide a Lei 8.072/90 — crimes hediondos).

Pelo contrário, medidas baseadas na política-criminal da “lei e da ordem” e do “direito penal simbólico” tem levado ao encarceramento em massa, principalmente, dos mais vulneráveis e ao colapso do sistema penal. Não é demais martelar que o Brasil tem a terceira maior população carcerária do planeta e a que mais cresce proporcionalmente.

Em alerta aos punitivistas, Tiago Joffily e Airton Gomes Braga já destacaram que “o problema é que a imaginada correlação entre encarceramento, de um lado, e redução da criminalidade, de outro, nunca foi demonstrada empiricamente. Ao contrário, as mais recentes e abrangentes pesquisas empíricas realizadas sobre o tema apontam para a inexistência de qualquer correlação direta entre esses dois fenômenos, havendo praticamente consenso entre os estudiosos, hoje, de que o aumento das taxas de encarceramento pouco ou nada contribui para a redução dos índices de criminalidade”. ^[1]

No Brasil, as últimas décadas foram marcadas por uma verdadeira “inflação legislativa”. A nomorreia penal (Carrara) se deve à uma série de fatores, que vão desde o forte apelo popular, passando pela influência midiática e até a demagogia dos legisladores.

Lamentavelmente, o chamado “populismo penal” vem dominando a política-criminal atual. As leis penais no Brasil são elaboradas sem qualquer verificação prévia e empírica de seus verdadeiros impactos sociais e econômicos.

Por tudo, entende-se que as propostas apresentadas pelos governadores para um ilusório enfrentamento da criminalidade, voltadas para o endurecimento das normas penal e processual penal, devem ser rejeitadas.

Fonte: Conjur