Mês: abril 2024

Por algum tempo, persistiu dentro do STJ a divergência sobre a forma de contagem do prazo para apresentação do pedido principal após a efetivação da tutela cautelar antecedente.

A 3ª Turma entendia que o prazo seria processual e deveria ser contado em dias úteis, enquanto a 1ª Turma entendia que o prazo seria decadencial e deveria ser contado em dias corridos.

Essa divergência foi elucidada pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 2066868, de relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, que pacificou o entendimento que o prazo de 30 dias para se formular o pedido principal, após a efetivação da tutela cautelar incidental, tem natureza processual.

Por essa razão, devem ser aplicados em conjunto os artigos 308 do Código de Processo Civil e o artigo 219 do mesmo diploma, definindo-se que a contagem dos prazos de efetivará em dias uteis.

Em seu voto, o ministro relator exterioriza seu entendimento sobre as profundas e relevantes mudanças que a tutela cautelar antecedente sofreu entre a regulação dos CPC de 1973 e o vigente CPC de 2015. Dentre essas mudanças, concedeu especial destaque à forma como a provocação para concessão de tutela cautelar passou a ser efetivada, já que deixou de ser apresentada em ação autônoma e passou a integrar o mesmo processo do pedido principal.

Dessa maneira, quando o CPC/2015 estabelece que o pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar antecedente, resta extinta a autonomia do processo cautelar. Visto que o prazo de 30 dias não está mais relacionado ao ajuizamento de uma nova ação para perseguir o direito resguardado pela tutela cautelar antecedente. Sendo, sob essa nova ótica, o pedido principal a formulação de um pedido de tutela definitiva no processo já existente. Ou seja, o pedido principal é um ato processual, que produz efeitos no processo que já está em curso.

Sendo de grande aproveitamento em relação ao tema as lições do professor Fernando Gajardoni, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (Forense, 2021, páginas 439/440), quando comenta que: “Achamos mais adequado classificá-lo como mero prazo preclusivo (interno ao processo), considerando que a formulação do pedido se faz na mesma relação jurídica processual já inaugurada com o pleito de tutela cautelar antecedente (tratando-se, pois, de prazo para a prática de ato processual)”.

Tutela cautelar antecedente

Observando o voto do ministro relator, fica fácil constatar a interpretação, com a qual particularmente concordamos, que com o CPC vigente existe apenas um processo. Sendo a tutela cautelar antecedente à etapa inicial, que será seguida de uma etapa posterior de apresentação do pedido principal, possibilitando assim uma maior abrangência da ação.

Fica claro na análise da manifestação do ministro Sebastião Reis Junior, quando do seu voto que a formulação do pedido principal dentro de 30 dias, é ponto obrigatório para manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedente, inteligência do artigo 309, inciso II do CPC de 2015, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito. Uma vez que a extinção se opera por força de Lei, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção e pôr fim ao processo sem a resolução de mérito, considerando a não observância obrigatória da parte em apresentar o pedido principal dentro de no máximo 30 dias úteis. Restando resguardado o direito material, já que com a extinção sem mérito a parte poderá propor o principal em outra demanda, mesmo com a perda da eficácia da tutela cautelar antecedente.

Acerta o STJ quando acaba com a divergência, concedendo segurança jurídica ao tema em questão, tornando ineficaz qualquer discussão sobre o tema em todos os tribunais do Brasil. E acerta, também, quando define o formato de contagem dos prazos em dias uteis, já que privilegia o texto da lei e de diversas outras decisões sobre o tema “contagem de prazos” de artigos distintos do CPC.

—

O post Após efetivação da tutela cautelar antecedente, como deve se contar prazo do pedido principal? apareceu primeiro em Consultor Jurídico.

A redação final da interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de extinção da punibilidade de uma pessoa condenada que não tem condições de pagar a pena de multa pode levar a um retrocesso na forma como o tema é tratado.

Voto do ministro Flávio Dino pode levar a interpretação menos benéfica do que a tese fixada pelo STJ sobre o mesmo tema – Rosinei Coutinho/SCO/STF

A preocupação é levantada por membros das Defensorias Públicas brasileiras com atuação nos tribunais superiores, após o julgamento da ADI 7.032. O acórdão foi publicado na sexta-feira (12/4).

A ação foi ajuizada pelo Solidariedade para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema, e foi julgada no Plenário Virtual do Supremo.

Por unanimidade de votos, o STF concluiu que o não pagamento da multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada impossibilidade, ainda que de forma parcelada.

O tribunal ainda acrescentou que o juiz da execução penal pode extinguir a punibilidade mesmo sem o pagamento da pena de multa quando concluir, com base em elementos de prova, que o condenado realmente não tem condições.

Essa posição não é exatamente ruim para os presos brasileiros, mas é menos benéfica do que a tese fixada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça semanas antes de o tema ser analisado pelo Supremo.

Em 27 de fevereiro, o STJ decidiu que a mera declaração de pobreza do apenado basta para que sua punibilidade seja extinta mesmo sem o pagamento da pena de multa.

Essa presunção de pobreza é relativa e pode ser afastada se Ministério Público ou o próprio magistrado identificarem elementos que indiquem que o condenado tem condições de fazer o pagamento da multa.

A diferença entre as posições de STF e STJ é sutil, mas faz toda a diferença para os condenados assistidos pelas Defensorias Públicas, porque abre a possibilidade de que se imponha a eles a obrigação de fazer prova de fato negativo: da inexistência de recursos que permitiriam o pagamento da multa.

Compare as teses:

STF: Pedido provido parcialmente para conferir, ao artigo 51 do Código Penal, interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de que, cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, o inadimplemento da pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, salvo comprovada impossibilidade de seu pagamento, ainda que de forma parcelada.

STJ: O inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se, diversamente, entender o juiz competente, em decisão suficientemente motivada que indique concretamente a possibilidade de pagamento da sanção pecuniária.

Questão de redação

A questão se baseia apenas na redação escolhida pelo STF para dar interpretação conforme ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema.

Ministro Cristiano Zanin propôs ao STF interpretação mais consentânea com o que STJ definiu sobre o tema – Antonio Augusto/SCO/STF

Inicialmente, o voto do relator, ministro Flávio Dino, limitava-se a dizer que a pena de multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada a impossibilidade de pagamento (clique aqui para ler o voto original).

O ministro Cristiano Zanin divergiu parcialmente para ampliar a interpretação, com menção expressa à tese do STJ, a qual considerou “mais consentânea com o objetivo da ressocialização e com a realidade da população carcerária brasileira” (clique aqui para ler).

A mais recente revisão do tema no STJ foi citada em memoriais entregues aos ministros do Supremo pela Defensoria Pública da União, que atuou como amicus curiae (amiga da corte).

Dino acolheu a manifestação, o que fez com que a votação no STF se desse por unanimidade. O problema é que essa presunção de veracidade dada à declaração de pobreza do apenado não apareceu no texto final do voto do relator (clique aqui para ler), nem no acórdão (clique aqui para ler).

E, sem isso, o temor dos defensores públicos é de que juízes e tribunais estaduais continuem exigindo do apenado a prova de que ele não tem condições de pagar a pena de multa.

Retrocesso interpretativo

Essa interpretação pode ser considerada um retrocesso porque restabeleceria a posição adotada pelo STJ antes da revisão mais recente da tese.

De 2021 a 2024, o tribunal entendeu que o não pagamento da pena de multa não impede a extinção da punibilidade do condenado, desde que ele próprio comprove que não tem condições financeiras.

“Isso é tudo que a gente não queria, porque essa prova é difícil demais”, explica Flavio Wandeck, defensor público por Minas Gerais e integrante do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets).

Há relatos de juízes que entendem, por exemplo, que o fato de o apenado ser desempregado não comprova que ele não pode pagar a pena de multa. Essa lógica se repete quando ele não tem endereço fixo, conta corrente, bens móveis ou imóveis, entre outros. A dificuldade reside em provar um fato negativo.

Wandeck defende que o ônus de comprovar que o condenado pode pagar a pena de multa seja do Ministério Público ou do próprio juiz, que têm condições de verificar em sistemas a existência de contas bancárias, investimentos e bens móveis ou imóveis.

“É muito mais inteligente e justo estabelecer uma presunção de hipossuficiência com base na declaração do apenado. Se efetivamente isso não for realidade, os órgãos estatais têm acesso aos meios para verificar”, afirma.

Tatiana Bianchini, da DPU, que enviou sustentação oral e memoriais na condição de amicus curiae, avalia que a posição do STF acaba tirando a força do que decidiu o STJ. “Os juízes vão se atentar ao fato de que o STF tem uma posição diferente.”

Para Wandeck, a miserabilidade da população carcerária é quase um fato notório. A imensa maioria é atendida pela Defensoria Pública. Mesmo aqueles que durante a ação penal têm condições de pagar advogado particular, na execução acabam recorrendo ao órgão.

Pena de multa se tornou fator de marginalização da empobrecida população carcerária – Reprodução

Outras reviravoltas

Não seria a primeira vez que um julgamento do Supremo Tribunal Federal impacta negativamente a forma como a pena de multa é tratada pelo Poder Judiciário brasileiro.

Esse tema foi abordado pela primeira vez pelo STJ em 2015, quando fixou tese vinculante determinando que a falta de pagamento da pena de multa não pode impedir a extinção da punibilidade do condenado.

O Estado ainda poderia cobrar a multa, mas ela não teria mais efeitos penais. O problema ressurgiu das cinzas quando o STF, em 2018, julgou uma questão de ordem na Ação Penal 470, do “mensalão”, em conjunto com a ADI 3.150.

A conclusão do Supremo foi de que a pena de multa não perde seu caráter penal e pode ser cobrada pelo Ministério Público. O colegiado decidiu considerando crimes do colarinho branco, mas a solução acabou servindo para todo e qualquer condenado.

A revista eletrônica Consultor Jurídica mostrou em 2019 que esse precedente vinha sendo abraçado pelas câmaras criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo para todo e qualquer caso.

Isso fez o STJ revisar sua tese pela primeira vez, em 2020, proibindo a extinção da punibilidade sem o pagamento da pena de multa.

E em 2019, o pacote “anticrime” entrou em vigor dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, prevendo que a pena de multa deve ser executada perante o juízo da execução penal.

Foi essa alteração na redação que permitiu ao STF analisar a interpretação conforme do artigo 51 pela segunda vez, agora em ação ajuizada pelo Solidariedade e desvinculada de casos de corrupção.

Fator de marginalização

O tratamento dado pelo Judiciário à pena de multa, de fato, tem sido um fator de marginalização da população carcerária, como mostrou a ConJur.

E os valores dessas multas, especialmente nos vastos casos de tráfico de drogas, contrastam fortemente com a miséria dos presos no país.

As consequências de se impedir a extinção da punibilidade de uma pessoa condenada por crimes no Brasil são drásticas.

Sem ela, ele não consegue a reabilitação, que é o que assegura o sigilo dos registros sobre seu processo e sua condenação.

Sem o sigilo, a pessoa não consegue a certidão negativa de antecedentes criminais, sem a qual a busca por emprego formal fica extremamente prejudicada.

Além disso, sem a extinção, também não começa o chamado período depurador — prazo de cinco anos em que o condenado será considerado reincidente. Após esse tempo, ele volta a ser primário, embora ostente maus antecedentes.

Também permanece a suspensão dos direitos políticos. Assim, o ex-preso não consegue regularizar o título de eleitor. Logo, não pode votar, matricular-se em instituição de ensino público ou exercer cargos públicos concursados.

Se o condenado não tiver CPF, não conseguirá expedir esse documento, devido à ausência do título de eleitor. Por isso, não obterá carteira de trabalho, crédito em instituições bancárias ou acesso a benefícios sociais.

Clique aqui para ler o acórdão do STF
ADI 7.032

Clique aqui para ler o acórdão do STJ
REsp 2.024.901
REsp 2.090.454

Fonte: Conjur

O presente artigo procura perlustrar, de forma breve, o projeto de lei de modificação do processo administrativo brasileiro, PL nº 2.481/22, com o intuito de demonstrar que há outros pontos que poderiam ser inseridos na proposta de alteração da Lei de Processo Administrativo. Para auxiliar no desenvolvimento do texto, proceder-se-á com uma análise comparada com o Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei nº 4/2015), traçando um paralelo entre os temas: nulidade dos atos administrativos e regulamentos administrativos.

Objetivos do projeto

Por meio do Ato Conjunto do presidente do Senado e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, foi instituída uma comissão de juristas para promover a dinamização, unificação e modernização do processo administrativo e tributário nacional [1]. Por envolver duas searas, foi criada uma subcomissão, responsável apenas pelas modificações da Lei nº 9.784/99.

A Subcomissão de Processo Administrativo apresentou o projeto com base em dez diretrizes. A proposta, assim, visa conferir abrangência nacional às modificações, de modo que a Lei nº 9.784/99 sirva também aos demais entes federativos. Pretende, também, forçar de vez o ingresso da administração na era digital, com processos eletrônicos e a possibilidade do uso de IA, com identificação do seu uso.

Há, ainda, a inserção de participação popular, mediante processos de consultas públicas, bem como a transposição do pragmatismo jurídico já introduzido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Fixa, a partir do projeto, efeitos translativos para o silêncio da administração, permitindo que a autoridade superior profira a decisão necessária para sanar a omissão.

Ato contínuo, preocupa-se uma vez mais com a fixação de prazos para instrução e tomada de decisão e sobre a teoria da nulidade dos atos administrativos, permitindo que o administrado possua a chance de corrigir os vícios identificados. Quanto aos processos com situação fática semelhante, o projeto procura promover uniformidade, exigindo que haja a extensão dos efeitos do ato decisório de um processo para os demais de mesmo perfil.

De forma até desnecessária, o projeto prevê novamente a necessidade da análise de impacto regulatório (AIR), instrumento já criado na Lei Federal nº 13.848/19, diploma responsável pela organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras.

De mais a mais, fica proibido que haja tomada de decisão, em mesma instância, sobre situação já apreciada, atraindo a estabilidade, uniformidade e de segurança jurídica ao processo. Por fim, a subcomissão procurou trazer disposições sobre o Direito Administrativo Sancionador.

Ponderações

O projeto de lei de modificação da Lei de Processo Administrativo, PL nº 2.481/22, uma vez aprovado na forma em que proposto pela comissão de juristas, poderá ensejar dois efeitos: o desejável, aquele que a lei tentará incutir aos seus operadores; e um real, de aplicação prática no dia a dia da administração. Sobre este último, arrisca-se em afirmar que as disposições propostas do PL trarão poucos ganhos práticos.

Isso porque boa parte das modificações que serão introduzidas, de algum modo, já fazem parte da rotina das diversas unidades públicas. Desde a introdução da reforma administrativa em 1998, com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, preocupa-se com uma administração gerencial e coesa, voltada às necessidades do público que utiliza os serviços ofertados.

Além disso, pela unicidade do sistema jurídico [2], a atual Lei de Processo Administrativo faz parte de um microssistema interdependente, que já recebe o influxo de outras normas, como a Lindb, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, a Lei nº 8.112/91 e, como não poderia ser diferente, Constituição [3].

As modificações — não obstante a “importação” de institutos que já estão previstos e são utilizados, de certa forma, na atualidade, como, por exemplo, temas envolvendo processo eletrônico, mediação e autocomposição de conflitos — trarão ao menos certa sistematização e unicidade sob o prisma de uma lei de processo administrativo.

Oportunidade perdida

Todavia, a oportunidade de modificação da lei de processo administrativo deveria ser por reformular por completo a norma, aproveitando a iniciativa para a inserção de mais temas que trazem certa divergência na doutrina e na jurisprudência e, atualmente, exigem a atenção do legislador.

Em razão da restrição do espaço, citam-se dois. Podemos falar da teoria da anulação dos atos administrativos e sobre a teoria dos regulamentos administrativos. São temas constantemente abordados pela doutrina e pelos tribunais, que custam caro à administração e, por consequência, ao administrado.

Na teoria das nulidades dos atos administrativos, a depender do doutrinador escolhidos, observa-se uma ótica diferente ao tema. Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, realiza um recorte, apontando a existência de atos nulos e anuláveis, além de identificar a categoria de atos irregulares e atos inexistentes. A estes últimos, Celso Antônio afirma que são atos que correspondem a condutas criminosas, ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana [4].

Já Regis Fernandes de Oliveira confere unicidade ao tema, entendendo que não existe diferenciação entre ato nulo ou anulável. Explica o autor que o seu posicionamento ocorre em razão do fundamento para a invalidação dos atos, resultando do princípio da autotutela [5]. Nesse sentido, o ato nulo ou anulável está em desconformidade com a norma, seja total ou parcial. A supressão dele acarretará o mesmo efeito em ambas as situações [6].

Sobre os regulamentos administrativos, a divergência é ainda mais profunda. A doutrina clássica de Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, afirma que o ordenamento brasileiro só admite um único regulamento, afastando espécies regulamentares independentes e autônomas, mesmo diante da introdução do inciso VI do artigo 84 da CF/88.[7]

Clèmerson Merlin Clève, por outro lado, assevera que o regulamento introduzido no inciso VI do artigo 84 da CF/88, na verdade, funciona como um instrumento que está entre um regulamento autônomo e um regulamento de execução. Seria, portanto, um regulamento de organização [8].

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, desconsidera a abordagem da doutrina e enquadra o regulamento administrativo a depender da densidade da norma regulamentar e a capacidade de ofender (in)diretamente a Constituição. Se houver confronto direto, a norma regulamentar possui autonomia suficiente para desafiar o controle direto de constitucionalidade. Se não existir, realiza-se o controle de convencionalidade [9].

E a questão regulamentar parece ter entrado na ordem do dia, diante da recente sinalização dada pelo Congresso brasileiro de tornar a delegação normativa a regra e não a exceção. A delegação legislativa, da qual os regulamentos é uma espécie [10], é tema que vem ocupando a doutrina brasileira há algum tempo [11].

Na atualidade, expressão dessa nova sistemática, aponta-se a Lei nº 14.133/21, que introduziu um novo regramento sobre licitações e contratos administrativos. No novo regime, o legislador prestigiou a capacidade do Poder Executivo em trazer regulamentações específicas, ficando a cargo do Legislativo apenas a abordagem geral do tema.

Esse novo quadro de ampla delegação acompanha a doutrina de André Cyrino. Segundo o autor, o processo legislativo possui um enorme custo, ensejador do presidencialismo de coalização [12]. Assim, medidas de delegação e edição de regulamentos (autônomos) estão diretamente relacionadas a essa conjuntura política, já que a autonomia normativa do governo funcional atua como forma de diminuir o custo político desse processo [13].

Nesse diapasão, boas experiências legiferantes podem ser adaptadas ao Brasil, com a devida temperança. Manoel Gonçalvez Ferreira Filho, desde a década de 60, já ensinava que pela unificação intensa da civilização, tentativas estéreis podem ser evitadas olhando-se o direito comparado [14].

Isso porque os problemas enfrentados pela doutrina são relativamente iguais no mundo, avultando-se a análise comparada dos institutos como forma de trazer segurança e orientação ao legislador. A ressalva, por certo, direciona-se que a mera repetição, descuidando das particularidades locais, não trará o resultado esperado [15].

O Código de Portugal

Aos dois temas objeto deste artigo, numa análise comparada, pode-se observar o tratamento conferido pelo Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei n 4/2015) [16]. O novo CPA, editado em substituição ao anterior Decreto-Lei n.º 442/91, trouxe uma reformulação ampla sobre diversos temas. Entre eles está a disciplina conferida aos regulamentos administrativos e aos atos nulos e inválidos.

Os regulamentos administrativos no CPA são disciplinados entre os artigos 135 a 147. Nelas, em ordem sequencial, o Código de Processo Administrativo português aborda os seguintes temas: a) conceito de regulamento administrativo; b) habilitação legal; c) regulamento devido e sua omissão; e) relações entre os regulamentos; d) publicação e vidência dos regulamentos; e) proibição de eficácia retroativa; f) aplicação de regulamentos; g) da invalidade do regulamento administrativo; h) caducidade e revogação; i) e a forma como se dá a impugnação de regulamentos administrativos [17].

De todos esses dispositivos, um dos mais relevantes é o artigo 136. Ele traz os requisitos prévios para edição dos regulamentos e qual a verdadeira finalidade de sua edição, capacidade de inovar, tecnicamente, na órbita da função administrativa [18].

Na mesma linha, a despeito de outras disposições, o CPA português disciplinou as omissões regulamentares, prevendo, por exemplo, prazo de 90 dias para a norma regulamentar ser editada. Em persistindo a omissão da edição da norma, os interessados prejudicados podem requerer a emissão do regulamento ao órgão com competência na matéria [19].

Com efeito, o Código português possui a capacidade de trazer certa margem de previsibilidade sobre os regulamentos. Há um contorno claro de como o governo, entidades e toda a administração devem tratar os regulamentos quando criados e aplicados. Nesse sentido, existe a clara divisão entre regulamentos de execução e regulamentos independentes.

De mais a mais, ao regulamento independente, comparado ao regulamento autônomo do direito brasileiro, já existe a previsibilidade da necessidade de indicação de quem irá editá-lo (competência subjetiva) e sobre qual matéria se procederá a regulamentação (competência objetiva) (artigo 136 do CPA).

Além disso, reconhece-se ao regulamento independente um novo escopo, traçando uma linha de divisão em relação aos regulamentos de execução ou complementação. Permite-se, assim, que esses regulamentos atuem em espaços vazios, (ainda) não disciplinados pelos atos normativos primários e com a capacidade de trazer uma disciplina jurídica inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitam [20].

O PL nº 2.481/22 seria uma ótima oportunidade para trazer ao menos o mínimo de tratamento em relação a teoria dos regulamentos, carecedora de uma maior atenção por parte do legislador brasileiro.

Já em relação a teoria da nulidade dos atos administrativos, o PL nº 2.481/22 tenta trazer alguma disciplina, contudo de forma extremamente tímida. O projeto de modificação aborda: a) o prazo decadência para realizar a anulação de ato favorável ao administrado; b) os impactos da anulação; c) atribuição efeitos ex nunc; d) convalidação sem repercussão; e) a boa-fé quando a anulação alcance certas verbas; e, por fim, f) a suspensão cautelar do ato.

Por outro lado, o CPA português desce em detalhes a análise dos atos administrativos. Nesse diapasão, há disposições sobre: a) conceito de ato administrativo; b) cláusulas acessórias; c) forma dos atos; d) menções obrigatórias; e) dever de fundamentação; f) requisitos da fundamentação; g) fundamentação de atos orais; h) eficácia do ato administrativo; e i) invalidade do ato administrativo [21].

Sobre este último, o CPA traz um longo arcabouço a partir do art. 161.º, dispondo: a) atos nulos; b) regime da nulidade; c) atos anuláveis e regime da anulabilidade; d) ratificação, reforma e conversão; e) revogação e anulação administrativas; f) atos insuscetíveis de revogação ou anulação administrativas; g) condicionalismos aplicáveis à revogação; h) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; i) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; j) forma e formalidades; k) efeitos da revogação e da anulação; l) consequências da anulação administrativa; m) alteração e substituição dos atos administrativos; e n) retificação dos atos administrativos.

Vejamos apenas o dispositivo que trata das consequências da anulação administrativa:

“Artigo 172.º

Consequências da anulação administrativa

1 – Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.

2 – Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a necessidade de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.

[…]” [22].

Observam-se das disposições colacionadas da legislação administrativa lusa, que a abordagem sobre os regulamentos e sobre a anulação dos atos administrativos é muito mais detalhada. É claro que não alcança toda e qualquer acontecimento, sob pena de engessamento das situações fáticas subjacentes à norma. Todavia, trazem uma moldura estruturada que procura evitar comportamentos omissos e enseja, ao mesmo tempo, segurança ao administrado que precisa lidar com o poder público.

Sendo assim, conquanto a modificação pretendida, observa-se que o PL nº 2.481/22 poderia aproveitar a oportunidade para avançar muito mais, olhando para experiências externas, em termos de legislação administrativa, para trazer soluções mais completas. Não se limitaria, portanto, a acomodar disposições que já estão previstas no ordenamento brasileiro e de pouco efeito prático.

---

[1] PROJETO DE LEI Nº 2.481/22. Dispõe sobre alterações legislativas na Lei de Processo Administrativo brasileiro. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/154735.

[2] BOBBIO, Noberto – Teoria do ordenamento jurídico. 2ª ed. São Paulo: EDIPRO, 2014. p. 174.

[3] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende – Constitucionalização do Direito Administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legalidade das agências reguladoras. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2010. 24-35.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 366-367.

[5] OLIVEIRA, Regis Fernandes – Ato Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 141-142.

[6] Idem – Ibidem.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 272.

[8] CLÈVE, Clèmerson Merlin – Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 326.

[9] PELUSO, Cezar Relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal, 3239, de 01 de fevereiro de 2019. [Em linha]. [Consult. 01 abri. 2024]. Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur397204/false.

[10] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón – Curso de Derecho Administrativo I. 19ª ed. Pamplona: Thomson Reuters, 2020. p. 299-300.

[11] CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira – O Congresso e as Delegações Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 131.

[12] ABRANCHES, Sérgio Henrique H. de – Presidencialismo de coalizão: Raízes e evolução do modelo político brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. p. 75-80.

[13] CYRINO, André Rodrigues – Delegações Legislativas, Regulamentos e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 182.

[14] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira – A autonomia do poder regulamentar na constituição francesa de 1958. Revista de Direito Administrativo. [Em linha]. Nº 84 (1966), p. 24-39. [Consult. 23 fev. 2023]. Disponível em https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/28193. p. 24-25.

[15] Idem – Ibidem.

[16] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[17] Idem – Ibidem.

[18] ALVES, Manuel João et al – Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado. Coimbra: Almedina, 2023. p. 371.

[19] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[20] ALMEIDA, Mário Aroso et al – Comentários à revisão do Código do Processo Administrativo. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2022. p. 290.

[21] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[22] Idem – Ibidem.

Fonte: Conjur

O recente episódio envolvendo as declarações do empresário Elon Musk em desabono do Supremo Tribunal Federal e sua atuação relacionada a eventuais restrições ao uso de redes sociais (para fins reputados incompatíveis com a normatividade vigente) reacendeu o clamor pela regulação dessas redes.

O Supremo reagiu, não só com a edição, por sua Presidência, de comunicado em que reitera a submissão de empresas que operam no Brasil às leis e decisões das autoridades brasileiras, mas também com nota expedida pelo gabinete do ministro Dias Toffoli, relator do Tema 987 da repercussão geral a ser apreciado no RE nº 1.037.396/SP, na qual se informa que o feito será encaminhado para julgamento até o final de junho deste ano.

O quadro geral parece evidenciar uma infeliz combinação de fatores que aparentemente, não concorrem para um adequado equacionamento de um dos problemas públicos mundiais mais aflitivos no século 21, a saber, o potencial nocivo das redes sociais.

A matéria é sensível e envolve fortíssimos interesses de toda ordem. Não por outra razão o Congresso Nacional não alcançou consenso mínimo para deliberação sobre a matéria, não obstante a sinalização original do ministro Dias Toffoli de preferência pelo equacionamento pelo Legislativo, da questão suscitada no Tema 987 [1].

Fato é que, sob a pressão também do cenário político, acirrado pelo caráter eleitoral do ano de 2024, a Corte parece caminhar, sob a inspiração (talvez) do impulso inicial já ofertado pelo Judiciário com a edição da Resolução nº 23.732, de 27 de fevereiro de 2024, para oferecer ela mesma, o desenho de parâmetros postos à operação das redes sociais.

Limites da atuação do Supremo

Primeira questão a ser enfrentada, diz respeito a qual será a compreensão do STF no que diz respeito aos limites de sua atuação, em demanda que tem por objeto especificamente a constitucionalidade de um regime de responsabilidade civil estabelecido pelo artigo 19 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que tem sido interpretado como restritivo da responsabilização dos provedores de internet por danos decorrentes de conteúdo postado por terceiros.

Caso prevaleça a lógica do processo civil clássico, em que os limites objetivos da demanda orientam os mesmos contornos da decisão, a deliberação que se venha a construir no STF estará longe de merecer a alcunha de regulação de redes sociais — vetorização que compreenderia muitos outros aspectos além do referido regime de responsabilidade civil.

São conhecidas as advertências do potencial lesivo de aspectos do funcionamento de redes sociais que vão além da simples veiculação de conteúdo de terceiros. A erosão dos limites da privacidade pela autorização sub-reptícia de compartilhamento de dados pessoais; o concurso para o chamado capitalismo de vigilância [2]; a crise de saúde mental que se vem instalando entre os mais jovens pela aplicação de mecanismos verdadeiramente viciantes de fidelização [3]; os vieses que contaminam a personalidade algorítmica construída pelos mecanismos de IA [4] cujo aprendizado foi informado pelas pegadas digitais presentes (também) nas redes sociais; todos esses são aspectos que mereceriam tratamento em se cuidando verdadeiramente de regulação de redes sociais.

Caso, de outro lado, o STF opte pela reafirmação de que em sede de controle de constitucionalidade — ainda que aquele que originalmente não se punha na modalidade abstrata — não seja aplicável o rigor da adstrição aos limites objetivos da demanda, o risco parece residir numa aproximação que, a ver desta escriba, se anuncia desprovida de uma delimitação mais clara do problema público que se enfrenta, sem o que a resposta jurisdicional pode se apresentar inadequada, incompleta.

O debate sobre liberdade de expressão

É verdadeiramente intuitiva a compreensão de que, no tema específico da responsabilidade pela veiculação de conteúdo de terceiros — diferentemente do que se dá nos demais pontos sensíveis relacionados à ação das redes sociais acima indicados — tem-se a forte presença do tema da liberdade de expressão, derivação direta dos direitos da personalidade, consagrada também em nossa Constituição, no artigo 220. Todavia, é também conhecimento comum, aquele segundo o qual não se tenha na liberdade de expressão um direito absoluto — por isso o debate posto internacionalmente sobre os seus possíveis limites.

No Brasil, subjacente ao debate público, apresenta-se reproduzida, ainda que sem essa específica denominação, a dualidade de concepções apresentada por Owen Fiss [5] como instalada no cenário estadunidense: 1) a teoria libertária, centrada no autor da mensagem, que teria por foco a proteção da autonomia privada; e 2) a teoria democrática, que credita à liberdade de expressão, o potencial de instrumentalizar o autogoverno, pela garantia de acesso em favor dos cidadãos, a informação fidedigna sobre assuntos de interesse geral, que lhes permita formular suas próprias opiniões e decisões.

O discurso corrente, no tema da (equivocamente) chamada regulação de redes sociais no Brasil, tem contraposto exatamente, de um lado, uma pretensão libertária de um discurso a ser manifesto nas plataformas digitais sem qualquer limitação; e de outro lado, a necessidade de se prevenir a subversão do debate público decorrente de uma expressão desregrada nesses mesmos meios digitais.

Em aval à necessidade de constrição à manifestação em redes sociais, apresenta-se sempre o argumento ad terrorem das chamadas fake news, e todos seus efeitos nefastos — mas com isso se reduz, em verdade, o perigo associados à teoria libertária, que compreendem igualmente o efeito silenciador de manifestações divergentes, que pode se dar em relação não só às minorias tradicionalmente conhecidas (étnicas, economicamente vulneráveis, deficientes, etc.), mas também quanto àquelas novas categorias de vulneráveis que exsurgem na cyber era, como as vítimas da exclusão ou da iliteracia digital. A Ágora digital preconizada pelos libertários reproduz os erros da original, eis que é por natureza, excludente.

Tendência da corte

A sinalização que se extrai das manifestações dos ministros do STF parece indicar, quando menos, uma tendência à ampliação, possivelmente pela via da interpretação conforme a Constituição, dos termos em que se tem entendido a responsabilização das plataformas digitais, ao menos à luz do já referido artigo 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Mais do que isso; a existência em si dos Inquéritos 4.781 (fake news), 4.874 (milícias digitais) em curso junto ao STF, este último instaurado ante a “presença de fortes indícios e significativas provas apontando a existência de uma verdadeira organização criminosa, de forte atuação digital e com núcleos de produção, publicação, financiamento e político absolutamente semelhantes àqueles identificados no Inq. 4.781/DF, com a nítida finalidade de atentar contra a Democracia e o Estado de Direito” [6], sugere uma aproximação do direito à liberdade de expressão alinhada com a teoria democrática.

A se confirmar essa tendência da corte, mais do que a enunciação de um sistema de responsabilização de plataformas de redes sociais pela veiculação de conteúdo de terceiros que se caracterize em episódios distintos do descumprimento direto de ordem judicial; será preciso ter em conta outras providências associadas à garantia de um exercício de liberdade de expressão harmônico com a teoria democrática.

Afinal, a garantia da autodeterminação envolveria não só coibir as notícias grosseiramente falsas, mas igualmente considerar outros aspectos como a transparência da origem da fonte, e a existência de oportunidades de contradita a uma narrativa que se revele incompatível com o objetivo geral de possibilitar uma deliberação informada de parte do cidadão.

Encarar a questão da regulação de redes sociais a partir exclusivamente do ferramental clássico do direito, de comando e sanção, parece tarefa inglória — não por outra razão, a inclinação original do STF foi de chamar à responsabilidade o Legislativo, que deve enfrentar a matéria.

A recusa da Casa de Leis no desenvolvimento de tarefa que é sua deve encontrar, de parte do STF, resposta mais estratégica do que a pretensão de uma atuação substitutiva, numa matéria revestida de tantas nuances. Modular o tom do que se possa esperar de sua atuação; reiterar a responsabilidade primária do Legislativo na matéria; tudo isso parece prudente.

A par disso, na construção da resposta jurisdicional que aparentemente o STF parece disposto a apresentar, é de se ter em conta que a distorção do ambiente democrático informado pode se dar por mecanismos muito mais sutis do que fake news que se desautorizem pelo seu próprio caráter caricato. Remeter o juízo de identificação destas hipóteses mais delicadas a cada juiz oficiante no país afora parece um caso clássico de opção bem-intencionada, mas fadada ao fracasso.

---

[1] Tema 987 – “Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.”

[2] No tema, consulte-se a obra de Shoshana Zuboff – “A era do capitalismo de vigilância”.

[3] A cidade de Nova York judicializou a matéria, ofertando demanda em face das grandes corporações, para buscar co-financiamento do atendimento empreendido pelo sistema público de saúde.

[4] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa. Como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução Rafael Abraham, Santo André – São Paulo: Editora Rua do Sabão, 2020, p. 268.

[5] FISS, Owen M.  A ironia da Liberdade de expressão: Estado, regulação e diversidade na esfera pública. Prefácio de Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto; Rio de Janeiro: FGV Direito Editora, 2022, p. 12-13.

[6] Extraído do despacho de prorrogação do prazo de conclusão do Inquérito 4874, havido em 19 de janeiro de 2024, disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/INQ4874708despacho.pdf, acesso em 10 de abril de 2024.

FONTE: Conjur