Categoria: Conjur

Talvez aconteça com boa parte dos leitores de textos jurídicos, mas se deparar com uma abordagem que recorra a conceitos de outras ciências (História, Psicologia, Literatura, Filosofia etc.) oferece um genuíno deleite intelectual. Não por diletantismo. Essa abordagem interdisciplinar permite expandir horizontes de compreensão para visualizar determinado fenômeno, tanto quanto possível, como um todo. Afinal, a realidade não é fracionada. Ela é apenas uma e cada vez mais complexa.

Edgar Morin [1] denunciou que “a inteligência que só sabe separar fragmenta o complexo do mundo em pedaços separados, fraciona os problemas, unidimensionaliza o multidimensional. Atrofia as possibilidades de compreensão e reflexão, eliminando assim as oportunidades de um julgamento corretivo ou de uma visão a longo prazo”. Essa citação foi transcrita na introdução da dissertação de mestrado [2] deste autor, no agora longínquo ano de 2014, em pesquisa sobre uma determinada hipótese de inelegibilidade, portanto, dentro do eixo temático de Direito Eleitoral, porém com apoio de valiosas lições de Epistemologia, Filosofia, Ciência Política e até mesmo um pouco de Neurociência.

Essa interlocução intelectiva aproxima-se da metodologia dialética, recurso que este autor buscou, em alguma medida, invocar na tese de doutorado [3], quando foi citado o método de pesquisa histórica de Caio Prado Júnior [4], para quem “todos os momentos e aspectos são senão partes, por si só incompletas, de um todo que deve ser sempre o objetivo último do historiador, por mais particularista que seja”. Por essa razão, defendia o autor a importância de não descuidar do “cipoal de acontecimentos secundários” que se manifestam no conjunto dos fatos e revelam a linha-mestra dos acontecimentos e sua respectiva direção.

Hoje essa perspectiva holística é ainda mais urgente para o pesquisador da Ciência Jurídica Eleitoral, assim como para todos os atores que participam do processo eleitoral. No limite, os graves dilemas que a democracia enfrenta atualmente atingem todos os cidadãos. É insuficiente valer-se do acervo de leis e jurisprudências como ferramentas exclusivas de compreensão e resolução dos desafios contemporâneos, especialmente aqueles relacionados à democracia. Logo, autores de outras vertentes de conhecimento enriquecem e contribuem, cada vez mais, no diálogo com a dogmática jurídica para o enfretamento de temas áridos como desinformação, populismo, pluralismo, autoritarismo, regulamentação de mídias sociais, transparência (ou não) dos algoritmos, uso inteligência artificial no contexto eleitoral, possibilidades e limites da democracia.

A par dessa necessidade teórica, que é antes, acima de tudo, prática, determinadas obras de viés não estritamente jurídico começam a se entrelaçar na direção de uma “linha-mestra” de análise, que desagua no que parece ser um dos grandes problemas da democracia no presente e, sobretudo, para o futuro.

Algofobia

A primeira delas é A Sociedade Paliativa [5], do autor sul-coreano, Byung-Chul Han. Nela o autor formula uma investigação filosófica sobre o fenômeno da “algofobia”, essa palavra curiosa que descreve, em resumo, o medo da dor, que acomete e flagela a sociedade contemporânea. Na medida que a tolerância à dor reduziu drasticamente, nasce um estado de anestesia permanente, no qual toda condição dolorosa é desesperadamente evitada. Esse comportamento se projeta para o campo social, em que “conflitos e controvérsias que poderiam levar a confrontações dolorosas têm cada vez menos espaço” [6], assim como para a arena política, na qual a “coação à conformidade e a pressão por consenso crescem” [7].

Essa analgesia implica a perda da vitalidade que alimenta a política, que passar a ingressar, assim, em uma zona paliativa e anuncia uma nova categoria de pós-democracia: uma democracia paliativa, que não é capaz de reformas e não tem coragem para a dor. O paradigma da positividade rejeita toda forma de negatividade, que, na psicologia, substituiu uma psicologia negativa por uma psicologia positiva, na qual pensamentos negativos devem ser evitados e substituídos por pensamentos positivos. A dor se submete a uma lógica de desempenho, que busca canalizar traumas como catalisadores para incremento do desempenho. Na sociedade paliativa, que corresponde à sociedade do desempenho, dor equivale à fraqueza. Uma de suas características, segundo o autor, é que ela consiste em “uma sociedade do curtir [Gefällt-mir]. Ela degenera uma mania de curtição [Gefälligkeitswahn]. Tudo é alisado até que provoque bem estar. O like é o signo, sim, o analgésico do presente. Ele domina não apenas as mídias sociais, mas todas as esferas da cultura. Nada deve provocar dor” [8].

A partir daí, Byung-Chul Han enumera uma série de argumentos que reforçam importância da dor em diversos aspectos constitutivos da vida. Por meio da dor é que se alcança uma escuta ativa do outro, a alteridade. Na sociedade do desempenho, a sensibilidade com o outro significa vulnerabilidade. Não há espaço para sentir a dor do outro. Por sua vez, o compromisso com a individualização da felicidade despolitiza e dessolidariza a sociedade. Além disso, a digitalização contribui para o desaparecimento do confronto porque os algoritmos criam bolhas de desconstrução da realidade em um estado de pura anestesiação. Fake news ou deepfakes representam, portanto, uma forma de apatia, ou anestesia, da realidade. É ainda a dor que distingue humanos da inteligência artificial, pois, ainda que ela seja capaz de aprender e de aprendizado profundo (deep learning), ela não é capaz de ter experiência, uma vez que “apenas a dor metamorfoseia a inteligência em espírito” [9]. Por isso, jamais haverá um algoritmo da dor.

Logoterapia

Essas provocações remetem à obra de Viktor Frankel, intitulada Em Busca de Sentido [10]. Trata-se de um relato autobiográfico do que se passou no campo de concentração de Auschwitz, durante a Segunda Guerra Mundial, com incursões a episódios concretos examinados sob a ótica da logoterapia — fundada pelo autor — também denominada de terceira escola vienense de psicoterapia (posterior à Psicanálise de Freud e à Psicologia Individual de Adler).

Aqui o olhar de Frankel evidencia, diante da trágica experiência própria, a possibilidade de realização do ser humano, mesmo no epicentro do mais indigno e vil experimento da humanidade. Ainda que sob tais circunstâncias, ele argumenta que assiste uma liberdade última ao prisioneiro, privado de tudo, menos da liberdade de decidir como reagir frente às condições que lhe foram dadas. Essa significação do sofrimento, segundo Frankel [11], era associada entre os prisioneiros a uma frase atribuída a Dostoiévski: “temo somente uma coisa: não ser digno do meu tormento” [12]. O contexto dessa reflexão exprimia a garantia assegurada aos prisioneiros de configurar sua vida de modo que lhe fosse preservado um sentido, até seu último suspiro, o que foi testemunhado pelo comportamento de mártires que conservaram sua dignidade nos momentos mais difíceis.

Depois de descrever aspectos psicológicos da entrada até a saída do campo de concentração, Frankel passa a discorrer sobre o conceito da logoterapia, que, em síntese, “concentra-se no sentido da existência humana, bem como na busca da pessoa por esse sentido” [13]. Para a logoterapia, a grande força motora do ser humano é a busca do sentido, evocando uma ideia inata de vontade de sentido, em oposição à vontade de prazer, sustentado pela corrente freudiana. Assim, um de seus princípios fundamentais é não basear o comportamento humano na perseguição pelo prazer ou na fuga da dor; postulado este que permite encontrar sentido, mesmo no sofrimento.

A ausência absoluta de sentido é representada pelo vazio existencial, que, conforme levantamento estatístico de Frankel [14], acometeu 25% de seus alunos europeus e 60% daqueles norte-americanos. A diminuição da importância dos instintos de sobrevivência e das tradições desorienta o ser humano, que passa a desejar reproduzir comportamentos alheios (conformismo) ou que lhes são impostos (totalitarismo). Um dos disfarces da vontade de sentido frustrada é a vontade de poder, sobretudo em sua forma mais primitiva, que é a “vontade de dinheiro” [15]. A manifestação mais aguda do vazio existencial é o suicídio.

Na logoterapia, ademais, o sofrimento não seria condição necessária para a realização humana. Ela sustenta que existe a possibilidade de atribuição de sentido à vida, apesar dele, em circunstâncias inevitáveis, uma vez que “sofrer desnecessariamente é ser masoquista, e não heroico” [16]. A cultura da higiene mental que coage à felicidade agrava o aparente diagnóstico de que infelicidade equivaleria a um desajuste psicológico, privando as pessoas da possibilidade de considerar seu sofrimento enobrecedor ao invés de degradante. O sentido da vida é, portanto, incondicional, pois abrange, inclusive, o sentido potencial do sofrimento inevitável, que faculta, até o último instante, aceitar o desafio de sofrer com bravura e dignidade.

Infocracia

Colocadas essas questões, avança-se para o último degrau dessa incursão teórica, que complementa as duas etapas anteriores. Os conceitos de algofobia e logoterapia oferecem noções acerca dos riscos e mazelas diante dos rumos que caminha a sociedade atual com o império de um paradigma que apregoa a necessidade permanente de experimentar um estado paliativo de anestesia à dor, desprezando a importância ontológica e psicológica que o sofrimento inevitável significa ou pode significar para a realização do indivíduo. Em Infocracia [17], alguns desses elementos são retomados novamente por Byung-Chul Han, para abordar o problema sob uma ótica mais diretamente relacionada à deformação da democracia.

Sua premissa é que, em oposição ao regime de dominação disciplinar, no qual corpos e energias são explorados para ganhar poder como forma típica do capitalismo industrial por meio do adestramento do humano como animal de trabalho, vigora hoje o regime da informação, conceituado como “a forma de dominação na qual informações e seu processamento por algoritmos e inteligência artificial determinam decisivamente processos sociais, econômicos e políticos” [18]. Nele liberdade e opressão coincidem. Não subsistem os mecanismos violentos de coação, que são substituídos por algoritmos que sussurram no inconsciente, em vez de dar ordens. Com a disponibilização total de dados pelos indivíduos, a dominação ocorre de maneira voluntária, por meio de uma liberdade motivada e otimizada.

Esse modelo denota traços totalitários, visto que o regime da informação aspira ao saber total por meio da operação algorítmica, não pela narração ideológica. O dataísmo “quer calcular tudo que é e será” [19]. A desenfreada digitalização da vida e a intoxicação de informações resulta, assim, na degeneração da democracia em infocracia. A racionalidade discursiva, que garantia a existência de uma esfera pública de debate, cede lugar para a comunicação afetiva, na medida em que prevalecem as informações que mais engajam em detrimento dos melhores argumentos.

Ferramentas de microtargeting (focalização no micro) orientam a formulação de programas para eleitores, de acordo com seu perfil psicométrico, nas mídias sociais, de modo a influenciar inconscientemente o comportamento eleitoral tal qual o comportamento do consumo. Autonomia e liberdade de escolha, que são pressupostos do processo democrático, são minados pela manipulação de dados na infocracia. No final das contas, há uma crise da verdade atrelada a um novo niilismo [20] do século 21, que não se funda na perda de crenças religiosas ou valores, mas da verdade em si. Sem ela, perde-se a facticidade e se passa a viver em um universo desfactualizado, no qual inexiste critério de distinção entre verdade e mentira.

É, pois, em face desses conceitos que a sobrevivência do regime democrático exige conformação. Se a inteligência artificial [21] já é capaz de oferecer as soluções para os problemas atuais da democracia, por que não está tudo bem? Ou está tudo bem e ninguém percebeu? Para que para escrever um artigo, então? Talvez o último suspiro do resquício da natureza humana para não sucumbir de vez ao dataísmo seja a capacidade de transcender a fim de encontrar as conexões necessárias de elementos (ainda) invisíveis no universo de dados para fugir da superfície de informações e mergulhar na essência da realidade, ou do que sobrou dela.

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[1] MORIN, Edgar. A cabeça bem-feita: repensar a reforma, reformar o pensamento. Tradução de Eloá Jacobina. 9. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2004, p. 14.

[2] Tribunais de contas e inelegibilidade: limites da jurisdição eleitoral. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2023.

[3] A tolerância no processo eleitoral: contorno jurídicos e perspectivas. Rio de Janeiro: Lumem Juris: Rio de Janeiro, 2022.

[4] PRADO JÚNIOR, Caio. Formação do Brasil contemporâneo: colônia. São Paulo: Companhia das Letras, 2011.

[5] HAN, Byung-Chul. A sociedade paliativa: a dor hoje. Petrópolis: Editora Vozes, 2021.

[6] Ibidem, p. 7.

[7] Ibidem, p. 7.

[8] Ibidem, p. 9.

[9] Ibidem, p 46.

[10] Fui presentado com este livro coincidentemente em duplicidade por dois amigos distintos. Minha esposa me indagou, na ocasião, se eu estaria acometido por alguma depressão ou crise existencial que ela desconhecia.

[11] FRANKEL, Viktor E. Em busca de sentido: um psicológo no campo de concentração. São Leopoldo: Vozes. Petrópolis: Vozes, 2021, p. 89.

[12] Fiquei muito intrigado com essa formulação e quis localizar exatamente a citação de Dostoievski, que não foi referida no texto de Frankel. Encontrei, contudo, na obra “O Idiota”, diálogo travado entre o Príncipe Míchkin com Hipótilo, jovem afligido por uma grave tuberculose, reproduzido nos seguintes termos: “ – (…) Mas diga-me: não sente nesta altura um grande desprezo pela minha pessoa? – Por quê? Porque o senhor parece ter sofrido e sofre mais que nós? – Não senhor, mas sim porque sou indigno do meu sofrimento”. (DOSTOIÉVSKI, Fiodor. O idiota. Tradução de A. Augusto dos Santos. Mimética: São Paulo, 2019, p. 560).

[13] FRANKEL, op. cit., p. 124.

[14] Ibidem, p. 131.

[15] Ibidem, p. 132.

[16] Ibidem, p. 138.

[17] HAN, Byung-Chul. Infocracia: digitalização e a crise da democracia. Petrópolis: Vozes, 2022.

[18] Ibidem, p. 7.

[19] Ibidem, p. 22.

[20] Ibidem, p. 81.

[21] Formulei para a Meta AI esta indagação: “Você consegue me dar as soluções para os problemas atuais da democracia?” (Quantas pesquisas não foram e são produzidas no Brasil e no mundo para investigar essa questão?). Para a minha surpresa, a inteligência artifical não afirmou que era incapaz de responder. Ao contrário, foram enumerados os 5 problemas mais “comuns”, cada qual com duas soluções específicas, assim classificados: 1) desinformação e manipulação de dados; 2) polarização política e divisão social; 3) corrupção e falta de transparência; 4) desigualdade econômica social; e 5) mudanças climáticas e degradação ambiental. Acerca do problema 1, as soluções foram: “Fortalecer a educação midiática e promover a alfabetização digital, para que as pessoas possam distinguir entre informações confiáveis e falsas”; e “Implementar regulamentações mais rigorosas para as plataformas de mídia social, para evitar a disseminação de desinformação”.

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Para o advogado Roberto Soares Garcia, presidente do Conselho Deliberativo do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD), a composição atual do Supremo Tribunal Federal tem se mostrado “a mais punitivista” dos últimos tempos, o que deve reverberar nas demais instâncias.

“O recrudescimento das penas impostas pelo Supremo e a menor amplitude do direito de defesa logo repercutirão nas instâncias inferiores, o que resultará em maior punitivismo nos juízos de piso. Ou melhor, já está resultando. Esse quadro de recrudescimento exacerbado da resposta penal precisa ser modificado, sob pena de afastar o Brasil do garantismo penal estabelecido por nossa Constituição”, disse ele em entrevista à revista eletrônica Consultor Jurídico.

Ele cita como exemplo as penas impostas aos réus do 8 de janeiro de 2023, decisões recentes a respeito do Tribunal do Júri e a descriminalização da maconha para consumo próprio.

“Na prática, o julgamento que começara com a descriminalização do porte de drogas para uso próprio, diante da guinada punitivista, acabou ficando restrito à maconha. Dessa forma, abandonou o viés da inconstitucionalidade do tipo do artigo 28 da Lei de Drogas para focar nos critérios que permitem a definição do crime de tráfico”, disse.

Garcia também acredita que as sustentações orais por meio de gravações está afastando os jurisdicionados do Supremo e que as entidades que atuam como amigas da corte por vezes não se sentem escutadas.

“Nos julgamentos presenciais, com sustentação oral, o que se tem verificado é a existência de grande número de amigos da corte admitidos, o que pulveriza o tempo da sustentação que, não raro, não ultrapassa cinco minutos. Esse lapso mal comporta os cumprimentos protocolares, o que faz da exposição dos argumentos uma verdadeira corrida contra o relógio”, reclama.

Leia a entrevista:

ConJur — O senhor recentemente afirmou que vê uma espécie de retrocesso em matéria penal no Supremo. Em que sentido?
Roberto Soares Garcia — Acompanho o STF desde 1993. A formação atual tem se mostrado mais e mais punitivista. Inspirada pelos ecos da tentativa de golpe de janeiro de 2023, creio evidente a predominância, até o presente momento, de evidente rigorismo penal e processual.

O recrudescimento das penas impostas pelo Supremo e a menor amplitude do direito de defesa logo repercutirão nas instâncias inferiores, o que resultará em maior punitivismo nos juízos de piso. Ou melhor, já está resultando. Esse quadro de recrudescimento exacerbado da resposta penal precisa ser modificado, sob pena de afastar o Brasil do garantismo penal estabelecido por nossa Constituição.

ConJur — O recente julgamento sobre o porte de maconha não está em sentido oposto ao do punitivismo?
Roberto Soares Garcia — Ao contrário, esse julgamento demonstra a guinada punitivista. O julgamento teve início em agosto de 2015, com a prolação do voto do ministro Gilmar Mendes, em que o relator basicamente acolhia a inconstitucionalidade do porte de drogas para uso, sem restringir a decisão a tipos de entorpecentes ou quantidades acima das quais seria presumível o tráfico. O ministro Fachin pediu vista, mas devolveu o caso rapidamente, votando, em setembro daquele ano, de forma um pouco mais restritiva do que Gilmar. O ministro Barroso acompanhou. O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Teori (Zavascki, morto em 2017).

O caso volta efetivamente a julgamento somente em 2023, já com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que leva o relator e os demais ministros a, depois, adequarem suas posições para restringir o julgamento à maconha, impondo limitações de quantidade a partir da qual pode se dar a configuração de tráfico.

Na prática, o julgamento que começara com a descriminalização do porte de drogas para uso próprio. Dessa forma, acabou ficando restrito à maconha e abandonou o viés da inconstitucionalidade do tipo do artigo 28 da Lei de Drogas para focar nos critérios que permitem a definição do crime de tráfico. Não se trata, evidentemente, de um julgamento trágico para o garantismo, mas é revelador de progressiva adesão da corte a um viés cada vez mais punitivista.

ConJur — Em quais outros casos vê essa guinada que considera como punitivista?
Roberto Soares Garcia — O Supremo decidiu recentemente pela possibilidade de serem anuladas absolvições por quesito genérico no Tribunal do Júri. Trata-se de um retrocesso. No Brasil, o julgamento pelo Júri é um direito fundamental do acusado por crimes contra a vida e os a ele conexos. Dentre as excepcionalidades desse procedimento, está o quesito da clemência, pelo qual os jurados, embora reconheçam que aconteceu uma morte dolosa e o responsável por ela foi o réu, afirmam que ele deve ser absolvido.

Trata-se de inequívoca projeção da soberania do Júri, que não deve estar sujeita à revisão de Tribunal togado por meio recurso, como acabou sendo decidido pelo STF. Clemência é virtude que modera o rigor da punição. Mesmo reconhecendo que aquele acusado matou alguém, o que é crime, o jurado, legítimo titular da soberania popular, afirma que ele não deve ser punido.

No mais das vezes, essa absolvição nasce do reconhecimento de que o jurado, se estivesse na mesma situação que se encontrava o réu, talvez também tivesse matado. Trata-se de sentimento que toma o jurado durante a sessão de julgamento e é insuscetível de revisão recursal, porque sentimento não está sujeito a apelação. Pode-se, claro, criticar a racionalidade da adoção de forma de julgamento que privilegie o sentimento, mas esse é o modelo adotado pela Constituição, em cláusula pétrea.

ConJur — Qual o possível impacto?
Roberto Soares Garcia — Há um claro enfraquecimento da soberania dos julgamentos pelo júri, com a invalidação, na prática, da regra da clemência. Uma vez anulado pelo tribunal o julgamento que afirmara a clemência, não se há de esperar que ela seja reafirmada no segundo julgamento, embora o novo conselho de sentença tenha liberdade para fazê-lo.

Quem já participou de julgamentos pelo Júri sabe a força subjetiva que tem a anulação pelo Tribunal de Justiça da decisão anteriormente tomada pelos jurados. Como o fundamento da clemência é a empatia, a experiência mostra que o argumento de que o tribunal já a afirmou indevida será definitivo, obstando a formação do sentimento de que aquele acusado não merece a condenação.

ConJur — Outra decisão recente envolvendo o júri é a que permitiu a prisão imediata após condenação. Qual é sua avaliação a respeito?
Roberto Soares Garcia — Há diferenças entre o procedimento de júri e procedimentos comuns, mas entre elas não está a supressão antecipada da presunção de inocência dos julgados por crimes contra a vida.

No que se refere ao momento do início de cumprimento da pena, o ordenamento jurídico estabelece marco único, o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5º, LVII, da Constituição e art. 283 do CPP), o que já foi assentado pelo STF, nas ADCs 43, 44 e 54. A decisão da Suprema Corte que autoriza o cumprimento antecipado da pena, em casos de condenação pelo Júri, cria duas categorias de condenados: os condenados por crimes contra a vida e os condenados por crimes diversos, outorgando menos garantias aos condenados pelo Júri, que não poderão aguardar o julgamento de seus recursos antes de serem submetidos às punições.

A contradição é evidente, já que a Constituição outorga aos acusados perante o Júri direito à defesa plena, enquanto o Supremo concedeu maior proteção aos acusados em geral, aos quais a Constituição outorga direito à defesa ampla. Em poucas palavras, para o STF, amplo é mais do que pleno, o que é um absurdo vernacular, inclusive.

Mas há situação ainda mais absurda, gerada pela decisão: a 1ª Turma do STF determinou que o cumprimento de pena de crime conexo julgado pelo Júri também deve ser iniciado logo depois da Plenária; se tivesse sido processado pelo juízo comum, a condenação somente poderia ser executada depois de findos os caminhos recursais, tornando o direito fundamental ao julgamento pelo Júri em ônus. Ocorre que não é dado à Suprema Corte transformar remédio em veneno.

ConJur — O senhor atuou no pedido do IDDD para reabrir o debate sobre embargos de amici curiae. Por que o STF deveria ter recebido os embargos de amigos da corte?
Roberto Soares Garcia — O IDDD foi amigo da corte na ADPF 347 (estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário). Depois de publicado o acórdão, verificamos que o Supremo deixou de enfrentar dois argumentos nossos.

Um deles propunha o fim de restrições ao âmbito de incidência de habeas corpus, como estratégia para ‘filtrar’ com mais eficiência a entrada e permanência de presos no sistema. O outro sugeria a concessão automática de progressão de regime de cumprimento de pena, desde que vencidos os prazos legais, cabendo ao MP a oposição à alteração favorável de regime, em interpretação conforme ao art. 112 da LEP.

Ora, quando qualquer decisão judicial deixa de apreciar alegação relevante da parte, cabem embargos para sanar a omissão (art. 1.022 do CPC). Em caso de amigo da Corte, o fundamento legal explícito está no art. 138, § 1º, do CPC, bem como no art. 26 da Lei 9.868/99, no caso de ações de controle concentrado.

Tendo em vista que embargos declaratórios servem ao aprimoramento das decisões judiciais, nos parecia injustificável seu descabimento, já que a mais alta Corte do país não haveria de rejeitar sugestão de aperfeiçoamento dos seus provimentos.

Buscamos, então, pareceres dos professores Flávio Luiz Yarshell, Cássio Scarpinella Bueno e Georges Abboud, que afirmaram o cabimento de embargos declaratórios pelo amicus curiae. Infelizmente, nossos embargos não foram conhecidos, ao argumento de que não cabem embargos de declaração em ações de controle concentrado de constitucionalidade, em virtude do princípio da especialidade.

ConJur — Embargos de amigos da corte não fariam com que o procedimento fosse usado de forma protelatória?
Roberto Soares Garcia — Não parece razoável excluir do litigante ou de terceiro interessado o direito de ver aperfeiçoada a prestação jurisdicional pelo receio de que o instrumento processual seja mal usado por alguém. A presunção, afinal, é de que os litigantes serão éticos e colaborarão para o fim útil do processo, em especial em sede de jurisdição constitucional.

Ademais, o art. 1.026 do CPC estabelece o teto de duas oposições de embargos e prevê multa para os que forem protelatórios. Se o Tribunal entende que o amigo agiu mal, que se lhe imponha punição.

Essa consideração atrai uma interessante questão, que precisa ser enfrentada. Ao contrário das partes, os amigos da corte são escolhidos pelo relator, que os admite ou não dentre as entidades representativas da sociedade civil, por decisão monocrática irrecorrível. Isso significa que os habilitados mereceram a confiança da corte, o que torna absolutamente descabida a presunção de mal uso e a imposição de restrição a embargos de quem, afinal, já teve a seriedade afirmada pelo próprio Tribunal. Não há razão para desconfiar de embargos opostos por amigo da Corte.

ConJur — Os terceiros interessados sentem-se ouvidos pelo Supremo quando fazem sustentações orais?
Roberto Soares Garcia — Não. A opção por julgamentos virtuais retirou do cidadão, representado por advogado, o acesso ao seu dia na corte. Hoje, a maioria dos julgamentos do Supremo se dá em Plenário Virtual, sendo permitida só a apresentação de gravações com os argumentos das partes.

Embora a esses vídeos se dê o nome de sustentação oral gravada, trata-se de mero memorial audiovisual, que não permite interação síncrona com os julgadores ou ajuste do discurso diante da reação dos ministros. Esse modelo de julgamento impede a prestação de esclarecimentos sobre fatos e não abre a oportunidade para resposta a questionamentos dos julgadores durante a própria sustentação.

Nos últimos tempos, nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal tem se afastado do jurisdicionado, o que é muito ruim. Nos julgamentos presenciais, com sustentação oral, o que se tem verificado é a existência de grande número de amigos da corte admitidos, o que pulveriza o tempo da sustentação que, não raro, não ultrapassa cinco minutos.

Esse lapso mal comporta os cumprimentos protocolares, o que faz da exposição dos argumentos uma verdadeira corrida contra o relógio. Quase tudo se perde na pressa em falar sobre temas tão complexos, em tão pouco tempo, e as próprias posições jurídicas sustentadas pelos amici acabam indefesas.

ConJur — A gestão do ministro Barroso passou a colocar em pauta alguns processos só para que fossem feitas as sustentações orais. O julgamento fica para data posterior. Essa medida não busca justamente levar mais em conta a posição dos amigos da corte?
Roberto Soares Garcia — Esse é um método de julgamento muito mais interessante, porque os ministros ouvem as sustentações sem estarem com seus votos já preparados. Embora seja esperado que todos já tenham suas posições mais ou menos definidas sobre as questões postas nos processos, fica um espaço para o convencimento do magistrado.

Além disso, o ambiente dessas audiências exclusivas para sustentações orais parece favorecer a interação entre ministros e advogados, com os julgadores interrompendo as orações para formular questões, o que enriquece o julgamento e, talvez, desestimule sustentações despreparadas ou decoradas, tornando a troca entre operadores do direito mais rica e estimulante.

Espero que essa forma nova de julgamento se consolide e constitua, de fato, um início da retomada da relevância da sustentação oral nos julgamentos do Supremo, já que o movimento do tribunal tem sido, nos últimos tempos, de se recusar a ouvir a voz do jurisdicionado, o que é muito grave.

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A prescrição de uma dívida impede que ela seja cobrada na Justiça, mas não anula a existência do débito. Com esse entendimento, a 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a sentença que reconheceu a existência de uma dívida da Companhia de Desenvolvimento Habitacional e Urbano do Estado de São Paulo (CDHU).

Uma empresa de cobranças processou a CDHU por mensalidades de condomínio atrasadas, de maio a setembro de 2015, no valor de R$ 549,92. A ação não cobrava a dívida, mas pedia que ela fosse reconhecida em juízo, mesmo após a prescrição, para ser cobrada posteriormente.

O pedido foi aceito pelo juiz de primeiro grau, com base no Código Civil. Segundo a norma, a pretensão de cobrança da dívida prescreve em cinco anos, mas isso não extingue o débito, que permanece como uma obrigação natural.

O desembargador Marcus Vinicius Rios Gonçalves, relator do recurso, teve o mesmo entendimento. “A prescrição atinge tão somente a pretensão, não a dívida em si, razão pela qual acertada a sentença.”

O relator afastou a alegação da CDHU de que a ação movida pela empresa era inadequada porque a dívida já estava prescrita. Conforme destacou o magistrado, a ação não pedia a execução do débito, mas apenas o reconhecimento de sua existência.

“Quanto à carência de ação e inépcia da inicial, verifica-se que a ação visa apenas à declaração da existência de dívida prescrita, conforme se observa em destaque na inicial (fls. 7), sendo adequada a presente ação para tal finalidade, não tendo sido apontada, ainda, irregularidade na inicial. Não se postula qualquer cobrança ou execução”, afirmou Gonçalves.

O escritório Carneiro Advogados atuou no caso.

Clique aqui para ler o acórdão
AC 1018077-74.2023.8.26.0506

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Direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF)

Apesar de toda celeuma filosófica ocasionada por essa discussão, o processo penal brasileiro se preocupa com a verdade, mas não a qualquer custo. Não à toa que, ao disciplinar o instituto da revisão criminal, o artigo 621, III, do Código de Processo Penal (CPP) permite a rescisão da coisa julgada em razão de prova nova que demonstre a inocência do acusado, mas jamais a culpabilidade deste. Em suma, ao reconstruir suposto fato criminoso pretérito, convolado em hipótese acusatória, o processo penal justo (e eficiente) coaduna verdade, direitos fundamentais e garantias processuais, sendo esta a hélice tríplice sustentada por nós: garantia, justiça e eficiência [1].

Desse modo, Gustavo Henrique Badaró sustenta que “o resultado do processo penal somente será justo e legítimo, caso sejam respeitados três fatores concorrentes: um correto juízo fático, com vistas à reconstrução histórica dos fatos imputados; um correto juízo de direito, com uma acertada interpretação da lei e aplicação da norma aos fatos; e, por fim, o funcionamento do instrumento processual, respeitando direitos e garantias das partes, com estrita observância do rito legal” [2]. Em poucas palavras, Francesco Carnelutti dizia que “[a] função do processo penal é a de pôr a descoberto a inocência ou culpa do acusado” [3].

Nesse contexto, um direito específico assume especial relevância: o de acesso amplo e integral aos autos. Afinal, antes de esboçar qualquer espécie de defesa, deve-se conhecer a hipótese acusatória (ou investigatória) e os respectivos elementos de prova. Com os olhos vendados, a presença do advogado se torna inócua e meramente formal, considerando que, muito além do conhecimento jurídico, é necessário ter pleno conhecimento sobre os fatos, sob pena da defesa técnica se confundir com uma aventura judicial – vedada pelo art.igo 2º, VII, do Código de Ética da OAB.

No campo normativo, afora estar inserido dentro do devido processo legal e do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV, da CF), o direito de acesso amplo e integral aos autos encontra resguardo expresso no artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94:

“Art. 7º São direitos do advogado: […]

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estiverem sujeitos a sigilo ou segredo de justiça, assegurada a obtenção de cópias, com possibilidade de tomar apontamentos;

XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”  

Do mesmo modo, analisando-se a legislação internacional, pode-se dizer que o direito de acesso amplo e integral aos autos se situa dentro do artigo 14, 3., “d”, do Pacto Internacional sobre Direito Civis e Políticos – PIDCP (Decreto nº 592/92) e do artigo 8, 2. “c”, do Pacto de San José da Costa Rica (Decreto nº 678/92), respectivamente nos “meios necessários” e “meios adequados” na preparação da defesa técnica:

“ARTIGO 14

3. Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: […]
4. b) De dispor do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha;”

***

“ARTIGO 8

2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
3. c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa;”

Como se vê, malgrado o direito de acesso amplo e integral aos autos possua amparo normativo desde o século passado, o início do século 21, caracterizado pela consolidação das grandes operações, acabou flexibilizando referido direito. Alberto Zacharias Toron elucida que, “[c]om o advento das grandes Operações da Polícia Federal a partir de 2003, inaugurou-se um ‘novo’ método investigativo”, qualificado pela bipartição das investigações em duas fases: a oculta e a ostensiva, cujo acesso aos autos era negado para “impedir que os investigados combinassem suas defesas” [4].

Não obstante, o STF sempre foi claro e categórico, no sentido de que “do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado – interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial – é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV)” (STF, HC nº 82.354/PR, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1º Turma, j. 10/8/2004).

A despeito disso, em razão das frequentes violações ao art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94, o Conselho Federal da OAB ajuizou um pedido de edição de súmula vinculante, ensejando na edição da Súmula Vinculante nº 14 em 02/02/2009 pelo Plenário do STF, responsável por dissipar quaisquer dúvidas sobre a existência do direito de acesso amplo e integral aos autos:

“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”

De lá para cá, na permanente interpretação (e atualização) do direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF), algumas diretrizes interpretativas foram adotadas pelas cortes superiores:

– o direito de acessar todos os elementos de prova produzidos (STF, INQ nº 2.266/AP, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/05/2011, DJe 13/3/2012);

– o direito de obtenção de cópias (STF, RCL nº 23.101/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 22/11/2016, DJe 06/12/2016);

– o direito da vítima de ter acesso amplo e integral aos autos (STJ, RMS nº 55.790/SP, rel. min. Jorge Mussi, 5ª Turma, j. 6/12/2018, DJe 14/12/2018); e

– a nulidade oriunda da violação do direito de acesso amplo e integral aos autos (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).

A denominada operação “lava jato”, responsável por implementar meios heterodoxos durante a persecução penal, não deixou incólume o direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF). À época, não era incomum que a imprensa tomasse conhecimento de informações processuais antes mesmo dos próprios advogados e que o acesso a elementos de prova fosse sonegado, especialmente aos apensos dos acordos de colaboração premiada. Não à toa que, ante as frequentes práticas heterodoxas, foi aprovada a Lei nº 13.869/19, responsável por criminalizar a violação do direito de acesso amplo e integral aos autos:

“Art. 32.  Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.”

Atualmente, apesar de toda a evolução normativo-interpretativa, o direito de acesso amplo e integral aos autos (art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e SMV nº 14/STF) continua sendo objeto de flexibilização e cerceamento pelo Estado. Inclusive, com o recentemente julgamento da denúncia oferecida pela PGR contra o ex-Presidente Jair Messias Bolsonaro e demais acusados em razão dos atos antidemocráticos, julgamento protagonizado pela Primeira Turma do STF, o debate acerca da amplitude normativa do art. 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e da Súmula Vinculante nº 14/STF adquiriu novos contornos, precisamente sob quais elementos de prova são englobados por referido direito.

Afinal, a defesa tem o direito de acessar apenas os elementos de prova explorados pelo Estado (v.g. Poder Judiciário, Ministério Público e Polícia Judiciária) ou todos os elementos de prova produzidos, independentemente de eventual correlação com a hipótese acusatória (ou investigativa)?

Direito de acessar ‘tudo’ (não apenas o que corrobora a hipótese acusatória)!

O advento da Lei nº 13.964/19, responsável por inserir o novel artigo 3º-A no CPP, dissipou quaisquer dúvidas sobre a adoção de um sistema acusatório no Brasil. Não obstante, ao julgar as ADIs do juiz das garantias, o Plenário do STF assentou que “[a] estrutura acusatória do processo penal, prevista na primeira parte do dispositivo, apenas torna expresso, no texto do Código de Processo Penal, o princípio fundamental do processo penal brasileiro, extraído da sistemática constitucional, na esteira da doutrina e da jurisprudência pátrias” (STF, ADIs nº 6.298, 6.299, 6.300, 6.305/DF,  rel. min. Luiz Fux, Pleno, j. 24/8/2023, DJe 19/12/2023), concluindo que o sistema acusatório sempre vigorou no Brasil, sendo um desdobramento implícito do artigo 129, I, da CF.

De todo modo, o fato é que o sistema acusatório se caracteriza por distinguir as funções dos sujeitos processuais, sendo que, embora os interesses da acusação e da defesa possam vir a coincidir, qualificam-se, em essência, como antagônicos, motivo pelo qual não há como exigir que a defesa tenha acesso apenas aos elementos de prova vertidos na hipótese acusatória. Isso porque, conforme elucida o ministro Rogério Schietti Cruz, “[a] atuação do Ministério Público e da defesa deve permanecer no mesmo patamar da reciprocidade dialética, de sorte a permitir, sob a ótica do acusado, ‘defender-se provando’, o que somente é possível ante o pleno conhecimento de todo o material coletado em decorrência da atividade investigatória estatal” (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ªTurma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).

Esse é o antigo entendimento do STF, já apontado anteriormente, o qual assenta que “[n]ão é razoável que prova colhida com autorização da Justiça deixe de ser juntada aos autos pela só razão de não se encartar na tese construída pelo Ministério Público e pela polícia” (STF, INQ nº 2.266/AP, rel. min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 26/5/2011, DJe 13/3/2012). Em idêntico sentido, o STJ entende que “[p]ode o Ministério, por certo, escolher o que irá embasar a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas” (STJ, RHC nº 114.683/RJ, rel. min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 13/4/2021, DJe 27/4/2021).

Aliás, reconhecido o direito da defesa de acessar todos os elementos de prova (não apenas os utilizados pelo Estado), existem três meios de obtenção de prova que adquirem especial relevância, notadamente pelo aspecto quantitativo – ou seja, pelo volume dos elementos de prova angariados:

– acesso amplo e integral às degravações das interceptações telefônicas;

– acesso amplo e integral aos documentos apreendidos em mandado de busca e apreensão; e

– acesso amplo e integral aos apensos oriundos dos acordos de colaboração premiada.

Sobre isso, a 2ª Turma do STF também já se pronunciou:

“Anoto, ainda, que este Tribunal, embora reconheça ser inexigível a transcrição integral de diálogos captados em interceptações telefônicas, tem assinalado não existir prejuízo à defesa quando o conteúdo da prova é integralmente disponibilizado, permitindo-se o efetivo contraditório. No caso em análise, por outro lado, é fato incontroverso que os dados extraídos dos aparelhos eletrônicos apreendidos não ficaram acessíveis, nem foram preservados mediante backup, o que, conforme reconheceu a Corte local, implicou cerceamento de defesa” (STF, HC nº 218.265/SP, Rel. Min. André Mendonça, 2ª Turma, j. 22/08/2023, DJe 29/08/2023).

***

“Assim, a decisão proferida pelos membros do Parquet obriga os defensores a escutar e transcrever, no ambiente da procuradoria, cerca de 10 horas de áudios gravados em interceptações de comunicações telefônicas de seus clientes. Tal medida, à primeira vista, prejudica o amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de defesa, violando assim, o disposto na Súmula Vinculante 14 […]

Entendo que o direito ao ‘acesso amplo’, descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual” (STF, RCL nº 23.101/PR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/11/2016, DJe 6/12/2016).

***

“A Segunda Turma tem assentado importante posicionamento no sentido de assegurar a efetividade da ampla defesa e do contraditório aos réus delatados, garantindo o acesso aos termos em que tenham sido citados e que não tenham diligências em curso que possam ser prejudicadas, nos termos da Súmula Vinculante 14 deste STF. […]

Ademais, é necessário ter em mente que, com a devida vênia, não é papel do magistrado definir se o acesso aos documentos é pertinente, útil ou necessário para a construção das teses defensivas. Essa atribuição, por óbvio, somente pode ser desempenhada pelos advogados constituídos nos autos, a quem deve ser disponibilizado amplo acesso aos elementos de prova que apontem, de qualquer forma, para a responsabilização penal do acusado” (STF, RCL nº 5.757/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 13/03/2023, DJe 24/03/2023).

Em resumo, a intepretação atual do direito de acesso amplo e integral aos autos (artigo 7º, XIII e XIV, da Lei nº 8.906/94 e da SMV nº 14/STF) pelos tribunais superiores aponta que referido direito permite ao advogado acessar definitivamente “tudo”, ou seja, a todos os elementos de prova, não apenas os que interessam à hipótese acusatória.

A esse respeito, ao desmistificar a essência do processo penal democrático e sua inegável função epistemológica, Francesco Carnelutti assinala que “[a]s provas servem, exatamente, para nos guiar de volta ao passado na recomposição, melhor dizendo, na reconstrução da história” [5]. Certamente, com os seus olhos vendados, o advogado será tolhido de contribuir com a reconstrução da história, bem como de buscar a verdade e a justiça, transformando-se em mero legitimador da hipótese acusatória.

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[1] WEDY, Miguel Tedesco. A eficiência e sua repercussão no direito penal e no processo penal. 1. ed. Porto Alegre: Elegantia Juris, 2016. p. 306.

[2] BADARÓ, Gustavo Henrique. Editorial dossiê “Prova penal: fundamentos epistemológicos e jurídicos”. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 4, n. 1, p. 43-80, jan.-abr. 2018. p. 45-46.

[3] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Servanda Editora, 2016. p. 65.

[4] TORON, Alberto Zacharias. Habeas corpus: controle do devido processo legal: questões controvertidas e de processamento do writ. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 56.

[5] CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Campinas: Servanda Editora, 2016. p. 67.

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Entre dezembro de 2023 e fevereiro de 2025, o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou ao menos 15 ações contestando cobranças do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) sobre bens localizados no exterior. Neste período, a corte foi majoritariamente favorável ao contribuinte, reconhecendo a não incidência do imposto em 11 decisões.

 

Os dados constam em levantamento feito pelo escritório André Teixeira, Rossi, Andrade & Saadi Advogados, com o objetivo de entender melhor a atual jurisprudência da matéria no TJ-SP. 

Foram analisados somente os acórdãos proferidos depois da Emenda Constitucional 132, de 2023 (EC 132/2023), e que buscam afastar a tributação sobre heranças e doações provenientes de outros países.

Nas onze decisões favoráveis ao contribuinte, o TJ-SP concluiu que a cobrança de ITCMD, embora constitucional, depende de lei complementar federal para ser viabilizada. Esse foi o entendimento, por exemplo, que prevaleceu no acórdão (processo 1073679-17.2024.8.26.0053) proferido no último dia 7 de fevereiro, o mais recente do levantamento feito pela banca. 

Os desembargadores da 4ª Câmara de Direito Público citaram que, ainda que o artigo 16 da EC 132 supra, em tese, a necessidade de lei complementar, ele não supre a obrigação de lei específica estadual para regular a matéria, no caso a cobrança do tributo sobre doações de bens do exterior.

Dessa forma, entendimento que tem prevalecido na corte é que é necessário que os estados editem nova legislação estadual para a respectiva adequação aos termos da emenda, “imprescindível à regulação definitiva da matéria jurídica em questão”, conforme escreveram os magistrados. 

Pauta controversa

O advogado Felipe Cerqueira, associado do escritório André Teixeira, Rossi, Andrade & Saadi Advogados, afirma que as decisões evidenciam que a matéria ainda é controversa. “O tema ainda não tem uma jurisprudência consolidada. Não há dúvidas de que ainda existe uma divergência jurisprudencial”, diz.

Nas quatro decisões favoráveis à cobrança do imposto analisadas no levantamento, o TJ-SP concluiu que é possível validar as normas estaduais, que estão suspensas por declarações de inconstitucionalidade. Foram detectados também acórdãos que fizeram distinguishing — técnica que permite que os tribunais adaptem a jurisprudência a casos aparentemente similares, porém com suas especificidades —, nos quais os doadores de bens localizados no exterior são domiciliados no Brasil. Nestes casos, os desembargadores seguiram o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 825. 

“O risco de cobrança do ITCMD é agravado nos casos em que os doadores estão domiciliados no Brasil, tanto no TJ-SP quanto em outras jurisdições. Apesar disso, entendemos cabível defender a impossibilidade de cobrança pela declaração de inconstitucionalidade de diversas bases normativas previstas nas leis estaduais”, diz o advogado.

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Jornais de grande circulação têm destacado informações do relatório PGFN em Números 2025 – Dados 2024. Observa-se, nesses casos, uma tendência à normalização das declarações da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a arrecadação de 2024 e as metas para 2025. A relevância do tema é inquestionável, uma vez que a arrecadação tributária é fundamental para o funcionamento do Estado e o financiamento de políticas públicas. No entanto, parece-nos que as premissas que embasam tais declarações merecem uma análise mais criteriosa, especialmente no que diz respeito à observância estrita dos ditames legais e à preservação da segurança jurídica.

A arrecadação tributária deve ocorrer nos limites da legislação vigente, respeitando-se o princípio da legalidade tributária consagrado constitucionalmente. Ainda que tal assertiva pareça evidente, verifica-se que a observância desse princípio tem sido relativizada. Qualquer estratégia arrecadatória que se distancie desse fundamento básico gera preocupação, pois pode comprometer a imparcialidade dos órgãos de julgamento e afetar garantias fundamentais do contribuinte, como o devido processo legal e o direito à propriedade.

Embora o tema afete todas as instâncias, a politização do debate tributário é especialmente preocupante no caso do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). A PGFN divulgou que “evitou perdas” de R$ 321,4 bilhões em sua representação no órgão em 2024, o que representaria um aumento de 195% em relação a 2023. Conforme informado pela própria procuradoria, a retomada do voto de qualidade nos casos de empate foi decisiva para esse resultado.

Quando a arrecadação passa a ser tratada como um objetivo que tem prioridade em relação à estrita observância das normas, corre-se o risco de contaminação das instâncias administrativas que julgam contenciosos fiscais. Decisões que deveriam ser pautadas exclusivamente pela lei e pelos fatos podem passar a sofrer influência de metas fiscais, comprometendo a isonomia e a previsibilidade das relações jurídicas.

O viés da arrecadação, quando exacerbado, também impacta negativamente o ambiente de negócios no Brasil [1]. A insegurança jurídica decorrente de interpretações fiscais orientadas pelo interesse arrecadador afasta investimentos e dificulta o planejamento empresarial, gerando efeitos deletérios para a economia. Nenhum país pode prosperar sem um sistema tributário estável e previsível, que permita aos agentes econômicos tomar decisões com confiança na integridade das regras aplicáveis.

Império da lei

As procuradorias fazendárias desempenham um papel essencial na defesa dos interesses do Estado e, por essa razão, têm uma enorme responsabilidade institucional. Paralelamente, a revisão administrativa de débitos tributários contestados pelos contribuintes deve ocorrer em um ambiente de imparcialidade, sem influências indevidas de objetivos arrecadatórios. A observância rigorosa da legalidade deve prevalecer sobre qualquer pressão fiscal.

Como instância administrativa responsável pela apreciação de autuações fiscais, o Carf deve atuar com independência, assegurando que suas decisões estejam estritamente fundamentadas na legislação e na jurisprudência consolidada. Prática diversa tende a levar a um incremento da litigiosidade, notadamente no que se refere à judicialização excessiva das questões fiscais.

Esse efeito, aliás, gera ineficiências e custos ao próprio Estado, na medida em que, na Justiça, há o pagamento de honorários em caso de derrota.

A exemplificar situações desse tipo, vale mencionar a discussão relativa à dedução dos juros sobre capital próprio (JCPs) relativos a exercícios anteriores na apuração do IRPJ e CSLL. Na instância máxima do Carf, a questão tem sido decidida em favor do Fisco pelo voto de qualidade (Acórdão 9101-007.291) [2], enquanto no Judiciário o tema é pacífico nas duas Turmas de julgamento que tratam de matéria tributária, além dos Tribunais Regionais Federais (AgInt no REsp nº 2.146.879/MS [3] e REsp nº 1.950.577/SP [4]).

Em síntese, a justiça tributária deve se basear no império da lei, e não na suposição de que os recursos públicos são mais valiosos do que aqueles que estão na posse dos contribuintes. A arrecadação deve ser conduzida de forma justa e previsível, respeitando a segurança jurídica e os direitos fundamentais. Qualquer outra abordagem compromete a confiança no sistema, reduz a competitividade econômica e, a longo prazo, fragiliza o próprio Estado, cuja sustentabilidade depende de um ambiente tributário equilibrado e transparente.

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[1] SOUZA, Hamilton Dias. Carf arrecadador prejudica negócios. Consultor Jurídico, 30 maio 2023. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-30/carf-arrecadador-prejudica-negocios-hamilton-dias-souza/. Acesso em: 20/3/2025.

[2] Rel. original Cons. Jandir Jose Dalle Lucca; Rel. des. Cons. Edeli Bessa J: 6/2/2025.

[3] Rel. Min. Regina Helena Costa, 1ª Turma, J: 30/9/2024.

[4] Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, J: 3/10/2023.

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No julgamento do Tema 472, o Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que o depósito judicial do valor apurado pelo corpo técnico do ente público, quando inferior ao arbitrado pelo perito judicial e ao valor de cadastro do imóvel, inviabiliza a imissão provisória na posse.

 

Esse foi o fundamento aplicado pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais para revogar a ordem concedida em favor da Companhia Energética de Minas Gerais para imissão provisória na posse de um imóvel de uma consultoria de agronegócio. 

No recurso, a empresa cita a jurisprudência do STJ que é firme no sentido que é necessária a recomendação de perícia prévia e a complementação do depósito judicial para imissão de posse. 

Também sustentou que o laudo técnico apresentado pela concessionária, “além de desprezar a existência de contrato de parceria agrícola, com vigência até 2028, que gera considerável receita não computada no valor do depósito prévio e com perdimento da produtividade da área, deixa de considerar que o imóvel encontra-se em área de expansão urbana, com possibilidade de parcelamento do solo e instituição de loteamento”.

Ao analisar o recurso, o relator, desembargador Carlos Levenhagen, explicou que  a Cemig não comprovou que o valor ofertado preenche os requisitos do artigo 15, §1º, do Decreto-Lei nº 3.365/41, o que afasta a princípio, a imissão provisória na posse.

“Desta forma, ressalvando o entendimento pessoal deste Relator, trata-se de precedente vinculante, de observância obrigatória pelos tribunais e juízes pátrios, nos termos do artigo 927, III, do CPC, revelando-se despiciendo qualquer adensamento da análise, superada pela tese jurídica fixada pelo Superior Tribunal de Justiça”, resumiu. 

O autor foi representado pelo advogado Paulo Henrique Fagundes Costa.

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Processo  5007927-18.2024.8.13.0271

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O artigo 18 da Portaria da PGFN 6.757/2022, que veta nova transação tributária de contribuintes que já tiveram parcelamento cancelado por inadimplência, configura restrição de direitos e viola o princípio da legalidade.

Esse foi o entendimento do desembargador Francisco Alves dos Santos Júnior, da 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, para declarar a ilegalidade da quarentena de dois anos para a celebração de nova transação tributária por empresas que rescindiram acordos com a Fazenda Pública.

A decisão liminar determinou a suspensão de todos os débitos tributários de uma empresa inadimplente, bem como o fornecimento de certidão positiva com efeito de negativa (CPEN), se necessário, até que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) celebrasse com ela nova transação tributária.

A empresa autora da ação oferece cursos preparatórios para o Exame Nacional do Ensino Médio. A companhia, que já tinha celebrado outra transação tributária em 2021 com a Fazenda, optou por não pagar o débito, o que resultou em inscrição do valor em dívida ativa.

Na decisão, o magistrado afirmou que o dispositivo que veda nova transação restringe direitos e não pode ser objeto de ato infralegal da Fazenda, mas de lei complementar, por criar obrigação tributária.

Críticas ao governo

Santos Júnior também criticou a edição de novas portarias pelo governo federal que restringem direitos dos contribuintes. Segundo ele, a portaria “prejudica a todos, principalmente a economia do país”.

“O governo federal está desesperado para aumentar a arrecadação, porque a sua coluna de despesas está bem maior que a coluna de receitas, por isso anda criando todo tipo de parcelamento, como o consignado no invocado Edital PGDAU 6/2024, publicado em 05 de novembro de 2024, para, além de aumentar as receitas, facilitar a vida do combalido contribuinte, que está querendo aderir, para poder funcionar legalmente, e vem uma autoridade de terceiro escalação criando o mencionado irrazoável e desproporcional tipo de empecilho”, afirmou.

“O precedente ora analisado, inobstante não ter efeito erga omnes, isto é, validade jurídica para todos, é de extrema relevância aos contribuintes que se encontram em situação semelhante, com transações rescindidas por inadimplementos com menos de dois anos, e que desejam manter a regularidade de suas obrigações tributárias mediante a celebração de nova transação”, analisa a advogada Larissa Lauri Destro, do escritório Maia & Anjos Advogados, que atuou na causa.

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Processo 0801350-37.2025.4.05.0000

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Após o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluir, em 18 de setembro de 2024, o julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF, destaquei, em artigo redigido e publicado nas semanas seguintes — “Decisão do STF sobre ANPP impacta milhares de processos em tramitação“ (ConJur, 3.out.2024) [1] — que a decisão recém-proferida teria um impacto significativo sobre milhares de processos em andamento no Poder Judiciário brasileiro.

Naquela ocasião, mesmo sem a publicação do inteiro teor do acórdão pelo STF — o que só ocorreria posteriormente, em 19 de novembro de 2024 —, apoiei minha análise nas informações já disponíveis: além de recorrer às teses do julgamento divulgadas pelo STF, realizei uma análise de casos julgados pelos tribunais brasileiros, nos quais se discutiam os limites da retroatividade do acordo de não persecução penal (ANPP), instituído pela Lei nº 13.964/2019.

Não apenas utilizei uma terminologia que pode ser considerada exagerada (milhares), como também citei dois exemplos concretos — aplicáveis a uma infinidade de situações semelhantes — em que as teses fixadas pelo STF no julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF poderiam ser empregadas de forma eficaz.

Com a publicação do inteiro teor do acórdão, em 19 de novembro de 2004, e após se debruçar na análise dos argumentos apresentados nos votos dos ministros, distribuídos ao longo de 256 páginas, é possível concluir que as considerações feitas anteriormente estavam corretas.

Não é só.

Desafios para aplicação de ANPP

A aplicação do ANPP, apesar de estar claramente definida na decisão do STF, ainda enfrenta desafios de compreensão por parte de seus aplicadores, especialmente em alguns tribunais e juízos.

Embora a tese do julgamento relacionada ao Habeas Corpus nº 185.913/DF tenha sido definida na sessão realizada no dia 18 de setembro de 2024, o STF, anteriormente, em 8 de agosto de 2024, por maioria, já havia concedido a ordem para reconhecer a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal (ANPP).

O período de suspensão do processo se mostrou imprescindível, pois faltavam informações essenciais para a correta fixação das teses do julgamento.

O próprio ministro presidente do STF, Luís Roberto Barroso, sugeriu que a redação das teses fosse adiada para outra sessão, ao perceber que questões fundamentais ainda careciam de esclarecimento. Entre elas, destacavam-se: quem deveria suscitar a aplicação retroativa do ANPP e qual seria o prazo para isso.

Inicialmente, o ministro presidente indagou se seria necessário peticionar na primeira manifestação no processo logo após a publicação ata. [2]

Na sequência, o ministro Alexandre de Moraes defendeu que apenas o Ministério Público deveria se manifestar sobre o oferecimento do ANPP no prazo de 120 dias. [3]

Diante dessa sugestão, o ministro Flávio Dino, em tom descontraído, propôs uma média aritmética entre os diferentes prazos debatidos: 120, 60 e 90 dias. [4]

Durante o debate, o ministro presidente fez um alerta: “Estamos trabalhando no escuro, sem saber o número de processos com que estamos lidando” e, se “(…) a gente pudesse suspender e chegar aqui com um número de processos, porque se forem 500 é diferente de serem 50 mil”. [5]

Diante dessa incerteza, o ministro presidente decidiu suspender o julgamento e solicitou um levantamento junto ao Conselho Nacional da Justiça (CNJ) para obter uma avaliação quantitativa precisa. [6]

Antes, porém, do encerramento da sessão de 8 de agosto de 2024, o ministro André Mendonça antecipou seu posicionamento: se o Ministério Público não se manifestar sobre a aplicação do ANPP, caberá ao juiz solicitar formalmente a sua manifestação. [7]

Quantidade de processos

No início da sessão do dia 18 de setembro de 2024, o ministro presidente revelou os números do levantamento realizado pelo CNJ: “no primeiro grau de jurisdição, encontram-se 1.573.923 processos; no segundo grau, 101 mil; e nos tribunais superiores, 20 mil. Um total de 1.695.455″. [8]

Neste momento, retomo uma reflexão feita na redação do artigo anterior. Naquela ocasião, mesmo sem acesso ao teor completo do Acórdão e aos fundamentos que o embasaram, já era possível, contudo, antever o impacto da decisão: “As referidas teses possuem, seguramente, potencial para alterar a história de inúmeros processos em tramitação nas diversas instâncias do Poder Judiciário brasileiro.”

Após refletir sobre a quantidade de processos, o ministro presidente manifestou seu posicionamento: “acho que esses números, de certa forma, confirmam o Ministro Gilmar, Relator. Eu penso e, com a vênia de quem pensa diferente, o acerto da decisão.”

Em seguida, apresentou as teses propostas pelo relator, que, ao final, foram as teses fixadas pelo STF:

1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno;
2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado;
3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo;
4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. [9]

Aplicação retroativa do ANPP

As incertezas que ainda persistiam na sessão de 8 de agosto de 2024 foram definitivamente esclarecidas na sessão de 18 de setembro de 2024, como demonstram as teses fixadas pelo STF.

O STF foi categórico ao estabelecer que o Ministério Público, seja de ofício, a pedido da defesa ou por provocação do magistrado, deverá suscitar a aplicação retroativa do ANPP na primeira oportunidade em que se manifestar nos autos, logo após a publicação da ata. [10]

Além disso, a tese fixada não deixou margem para interpretações divergentes: embora a defesa e o magistrado possam instar o Ministério Público a se manifestar, este não poderá se omitir na oferta do ANPP em processos ainda não transitados em julgado, desde que preenchidos os requisitos necessários para a negociação e celebração do acordo.

As controvérsias em torno da aplicação retroativa do ANPP começaram a surgir ainda em 2024.

Identificaram-se processos em andamento que preenchiam integralmente os requisitos estabelecidos pelo STF, mas, ainda assim, o Ministério Público permaneceu inerte, sem se manifestar sobre seu cabimento. Além disso, o juiz não determinou qualquer diligência para oportunizar a propositura do acordo.

Decisões incoerentes em relação ao STF

Em consequência, há sentenças e acórdãos em que o trânsito em julgado ocorreu após a publicação da ata do julgamento do HC 185.913/DF, [11] mesmo quando os requisitos fixados pelo STF estavam presentes.

Qual o problema? A ausência de manifestação do Ministério Público sobre a viabilidade ou não do ANPP impediu sua aplicação, o que resultou em decisões incoerentes com o entendimento consolidado pelo Supremo.

Diante desse cenário de omissão e de crescente insegurança jurídica, qual será o caminho para corrigir essa distorção?

O ministro Gilmar Mendes, ao proferir uma nova decisão no Habeas Corpus nº 185.913/DF, reafirmou a eficácia vinculante das teses fixadas no julgamento:

“A decisão proferida nestes autos projeta efeitos em relação a todos os juízos e tribunais, na forma do art. 927, V, do CPC. Em caso de afronta, cabe habeas corpus perante o Juízo competente e, caso ele seja indeferido, a defesa pode alçar o assunto ao Tribunal mediante o recurso cabível.”

Não há dúvida, portanto, que as teses fixadas pelo STF possuem eficácia vinculante e devem ser rigorosamente observadas por tribunais e juízos.

Impetração de habeas corpus

Caso o trânsito em julgado tenha sido reconhecido por omissão do Ministério Público, ainda que os requisitos estabelecidos na tese do STF estivessem preenchidos, o interessado poderá questionar essa falha por duas vias distintas, a fim de corrigir o grave vício identificado.

Primeiro, nada impede a impetração do habeas corpus diretamente no tribunal onde o processo tramita, pois o STF determinou que a análise sobre a celebração do acordo deve ser feita pelo órgão ministerial competente “na instância e no estágio em que estiver o processo“.

O impetrante deverá demonstrar a existência de constrangimento ilegal, evidenciado pelo reconhecimento do trânsito em julgado da sentença penal ou do acórdão sem que o feito tenha sido convertido em diligência para viabilizar a oferta do ANPP, conforme expressamente determinado pelo STF no julgamento referido.

A concessão da ordem resultará, por conseguinte, na anulação da sentença ou do acórdão para a conversão do julgamento em diligência. A ação penal será desarquivada e o juízo ou membro do tribunal provocará o Ministério Público para que avalie a possibilidade de oferecer o ANPP ou apresente justificativa idônea para a sua recusa. [12]

Além disso, o vício também poderá ser questionado na fase de execução penal, consoante autorizado pelo artigo 66, I, da Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84):

“Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

I – aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado;”

Há, portanto, a possibilidade de desconstituição da sentença condenatória transitada em julgado, já que se trata da aplicação de uma norma penal mais benéfica, nos termos do artigo 5º, inciso XL, da Constituição. [13]

O próprio STF reconheceu essa tese ao fixar suas diretrizes no julgamento do Habeas Corpus nº 185.913/DF. Da mesma forma, como realmente deveria ser, o próprio STF passou a aplicar os entendimentos vinculantes aos processos em andamento.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. OFERTA. ANÁLISE DE POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ATENDIMENTO. NECESSIDADE. HC 185913. BALIZAS DECISÓRIAS. CONFORMIDADE. ADEQUAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.

2. Cabível a retroatividade do art. 28-A do CPP, para determinar que o Tribunal de origem, suspendendo a certificação do trânsito em julgado da ação penal em questão, abra vista ao Ministério Público, a fim de oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal ao paciente, desde que preenchidos os requisitos e em conformidade com as teses fixadas, pelo colegiado maior desta Suprema Corte, no julgamento do HC 185913.

3. Agravo regimental não provido. [14]

Suspensão da execução da pena

Dessa forma, a execução da pena deverá ser suspensa até que o Ministério Público analise a viabilidade de ofertar o ANPP ou apresente justificativa para sua não aplicação. Os efeitos da condenação só serão restabelecidos caso o acordo não seja celebrado.

Se sentenças ou acórdãos transitaram em julgado após a publicação da ata do julgamento do HC 185.913/DF, sem que o Ministério Público sequer se manifestasse sobre o cabimento do ANPP — mesmo quando preenchidos todos os requisitos fixados pelo STF —, essa omissão não pode ser ignorada. Nesta hipótese, há um vício insanável que deve ser reconhecido para que a legalidade seja plenamente restabelecida.

Dessa forma, ao reconhecer a aplicação retroativa do ANPP, o STF não apenas garantiu um direito, mas reafirmou um princípio essencial: no processo penal, a justiça deve prevalecer sobre a inércia e a desigualdade.

Os números são avassaladores. Como destacou o ministro presidente, 1.695.455 processos estão em tramitação nas diversas instâncias do Judiciário, todos diretamente impactados pelas teses fixadas pelo STF. O destino de milhares de pessoas está em jogo.

Permitir que a omissão do Ministério Público negue o direito à aplicação do ANPP significa perpetuar um sistema desigual, em que alguns terão acesso à Justiça e outros carregarão o peso de uma condenação que poderia ser evitada. Para uns, o acordo será oferecido e celebrado, garantindo a correção de rumos e a efetividade do direito; para outros, restará apenas o fardo de uma sentença penal condenatória.

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[1] ROCHA, Renato Lopes. Decisão do STF sobre ANPP impacta milhares de processos em tramitação. Disponível: <https://www.conjur.com.br/2024-out-03/decisao-do-stf-sobre-anpp-impacta-milhares-de-processos-em-tramitacao>. Acesso em: 27 jan. 2025.

[2] Pág. 201 do inteiro teor do acórdão.

[3] Pág. 208 do inteiro teor do acórdão.

[4] Pág. 210 do inteiro teor do acórdão.

[5] Págs. 209 e 210 do inteiro teor do acórdão.

[6] Pág. 211 do inteiro teor do acórdão.

[7] Pág. 212 do inteiro teor do acórdão.

[8] Pág. 236 do inteiro teor do acórdão.

[9] Pág. 237 do inteiro teor do acórdão.

[10] Logo após a proclamação do resultado do julgamento em 18/09/2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) passou a aplicar aos processos em andamento os entendimentos vinculantes fixados pelo STF: HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024; REsp n. 1.890.343/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 23/10/2024; AgRg no AREsp n. 2.295.371/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024; PET no AREsp n. 2.601.262/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024.

[11] Ata de Julgamento foi divulgada no DJE 19/09/2024, publicada em 20/09/2024.

[12] Parece haver um consenso de que a proposta de acordo não deve considerar informações contidas na sentença ou no acórdão, sob risco de comprometer a imparcialidade de um procedimento que, por sua própria essência, deve se restringir à fase pré-processual.

[13] XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

[14] HC 230092 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/12/2024, publicado em 08/01/2025.

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Em dezembro do último ano, a Câmara aprovou o projeto de lei que cria o Estatuto da Vítima. Uma das regras previstas é que a vítima de um crime tem direito a receber indenização do autor do delito por “prejuízos materiais, morais e psicológicos”. O texto, que ainda precisa passar pelo Senado, também propõe que o infrator restitua valores gastos pela vítima ou pela família com tratamento médico e psicológico e com funeral.

Segundo o projeto, o direito de indenização por danos materiais, morais e psicológicos valeria tanto dentro do processo judicial quanto fora dele, ou seja, em acordos entre as partes. Já a restituição dos gastos médicos e funerários ocorreria somente em caso de condenação com sentença transitada em julgado.

Criminalistas consultados pela revista eletrônica Consultor Jurídico explicam que o PL não inova quanto a esse tema. “A legislação processual já assegura os direitos da vítima nesse sentido”, indica Antonio Pedro Melchior, presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM).

Essa possibilidade de indenização já existe desde a Lei 11.719/2008, segundo a qual o juiz, ao estabelecer uma condenação criminal, deve fixar um valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, “considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.

Mas Paula Moreira Indalecio, sócia do escritório Mattos Filho, explica que, na prática, essa norma “tem uma efetividade limitada”. Muitas vezes, o Ministério Público não solicita tal reparação quando oferece a denúncia.

E, mesmo quando o pedido existe, é comum que ele seja negado pelos juízes. Geralmente, a justificativa é que seria mais adequado analisar eventual indenização em uma ação cível.

Quando uma indenização é fixada na ação penal, a sentença pode ser usada em uma vara de execução cível para garantir o recebimento dos valores. Mas, segundo Paula, a condenação “dificilmente se materializa em ganhos para a vítima”, pois a maioria delas não tem advogados constituídos para executar a sentença.

Além disso, muitos réus têm recursos financeiros limitados. Para ela, isso, somado à frequente demora para execução de uma indenização penal, levaria a um cenário semelhante ao das penas de multa. Como já mostrou a ConJur, a imensa maioria dessas sanções não é paga em São Paulo, muitas vezes devido à incapacidade financeira dos condenados.

Confusão conceitual

Aury Lopes Jr., professor da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUC-RS), acredita que a vítima tem todo o direito de pedir um ressarcimento pelos danos sofridos. Mas, na sua visão, já existe uma via adequada para isso: a cível.

“É uma deturpação do processo penal querer misturar um interesse patrimonial, indenizatório, privado, neste espaço de punição. É um grande erro, que pode levar inclusive ao uso indevido do processo penal, que é muito mais coator e punitivo que o processo civil, para satisfação de interesses privados, de natureza patrimonial”, opina.

De acordo com o criminalista, ainda que a preocupação com a reparação da vítima seja legítima, essa mistura de conceitos é perigosa e tecnicamente inadequada: “É uma degeneração fazer isso pela via do processo penal”.

Ajuda à vítima

A ideia do PL é detalhar direitos das vítimas de crimes, outras infrações, desastres e calamidades públicas. A proposta também contém regras para a chamada Justiça restaurativa, que busca encorajar o infrator a reparar os danos causados.

Na visão de Alberto Zacharias Toron, a regra de indenização à vítima é positiva, pois garante o ressarcimento pelos “gastos decorrentes do delito que se abateu sobre ela”. Mas ele não acredita que a medida tenha “um caráter de combater a criminalidade”.

Antonio Melchior concorda que as regras previstas no projeto “não previnem, tampouco se dirigem a evitar crimes, mas a assegurar assistência mais efetiva e abrangente à vítima”.

Embora reconheça que a proposta deve enfrentar desafios na prática, Paula Indalecio vê bons pontos no texto. “Historicamente, o processo penal sempre foi muito centrado na figura do Ministério Público como o titular da ação penal e a vítima permaneceu com um papel secundário no processo”, indica.

“Dessa forma, um dos aspectos positivos da proposta é que ela traz mais centralidade à vítima no processo penal, reconhecendo seus direitos de forma mais clara.”

Outro ponto positivo, segundo ela, é que a previsão de um direito à indenização facilita o acesso à Justiça. Isso porque, uma vez que a indenização é estabelecida no processo penal, sua execução na esfera cível pode ser mais rápida e eficaz.

A advogada considera que a obrigação “aparentemente reforça a responsabilidade individual e pode ter um efeito dissuasório, desencorajando a prática de novos crimes”. Mas ressalta que a prevenção de crimes envolve uma série de fatores, como políticas públicas, educação e medidas de segurança. Assim, ela não crê que a indenização tenha “impacto direto” sobre a repressão de delitos.

“Além disso, o foco da proposta é mais reparatório do que punitivo, buscando mais proporcionar algum alívio (muitas vezes tardio) às vítimas do que efetivamente prevenir a ocorrência de delitos”, completa.

Prerrogativas

O presidente do IBCCRIM afirma que a redação do PL “parece admitir a decretação de medidas cautelares patrimoniais que incluam o valor relativo ao dano moral e psicológico”. Segundo ele, isso é controverso, principalmente devido à “tensão envolvida com a presunção de inocência enquanto regra de tratamento”.

Para o advogado, a preocupação com a proteção integral da vítima “não deve conduzir a uma ampliação excessiva do objeto do processo penal, uma vez que isto afeta os limites do contraditório e da ampla defesa no âmbito do processo criminal”.

Ele defende que a indenização à vítima deve ser garantida, “com maiores restrições em sede cautelar” e “maior abrangência na sentença condenatória”. Em qualquer caso, deve-se exigir pedido expresso da autora e garantir o contraditório e a ampla defesa do acusado.

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