Categoria: Conjur

O equívoco nas modalidades de importação

O equívoco ou omissão na prestação das informações relativas à operação de comércio internacional que resulte na ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador, ou do responsável pela operação, concretizada ou não por meio da interposição de um terceiro, tem por resultado o perdimento da mercadoria ou a multa equivalente ao seu valor aduaneiro.

Ocorre que, em muitos casos, a ocultação pode ter se configurado sem a real intenção do agente de promover um ardil contra a administração, sendo resultado, em especial, da própria complexidade da legislação aduaneira quanto à adoção, por exemplo, da indicação da correta modalidade de importação, que é diretamente dependente das características envolvidas em cada operação.

Prejuízo ao controle aduaneiro

A declaração incorreta quanto aos elementos da importação ou da exportação pode caracterizar prejuízo ao controle aduaneiro, conjunto de práticas e medidas voltado a assegurar a aplicação da legislação aduaneira, “corpus mechanicus” ou elemento de instrumentalização da vigilância das fronteiras e da própria soberania nacional.

Tal finalidade, subsistente em si mesma, é tutelada no Brasil por um sofisticado e severo mecanismo sancionatório, indiferente a eventuais perdas de receitas tributárias, merecendo destaque a pena de perdimento das mercadorias, ou multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, sempre que caracterizado o “dano ao Erário” (§ 1º e § 3º do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976)

Provas e conjunto indiciário da ocultação

A administração, por meio do exercício do controle aduaneiro, preserva-o, seja na etapa da conferência ou de auditoria posterior ao despacho, sendo-lhe possível desconsiderar a modalidade declarada caso não reflita a realidade documental colocada à disposição da autoridade aduaneira.

Essa análise, de caráter substancialista, tem sido cada vez mais comum e aceita pela jurisprudência, que, mediante a reunião de indícios, considera suficientemente comprovado o comportamento concludente das partes intervenientes.

É importante se analisar esta tendência a partir da perspectiva dos aplicadores (auditores, conselheiros, juízes): nem sempre será simples se demonstrar o ardil simulatório tendente a ocultar o real adquirente de uma mercadoria, e raramente haverá uma “prova cabal”, ou seja, aquela suficientemente irrefutável e dotada de aptidão para, sozinha, formar, de maneira satisfatória e juridicamente eficiente, o convencimento, sendo necessária a referência a um quadro indiciário que, por indução lógica, permita a conclusão minimamente segura a respeito “(…) da respectiva intenção e dos efeitos jurídicos perseguidos” [1].

Análise material das operações

Assim, aspectos materiais assumirão um importante papel para se determinar a correta modalidade adotada pelo interveniente. Neste sentido, a comprovação a respeito da pessoa que efetivamente negocia as condições e os termos da compra internacional, arcando com os custos relacionados à operação, tais como taxas alfandegárias, câmbio, procedimentos de licenciamento de mercadorias, entre outros, podem ser determinantes para se apontar a existência de uma importação direta (importador = adquirente).

Por outro lado, caso o adquirente, participe ele ou não das negociações com o fornecedor exportador, tenha contratado uma trading que realiza o despacho aduaneiro, o câmbio e demais atividades relacionadas à operação, atuando como mera extensão do comprador, sem influência sobre a transação, sendo as despesas arcadas em nome do destinatário efetivo da mercadoria, que assume os riscos do negócio, está-se mais próximo de uma modalidade indireta “por conta e ordem” de terceiro.

Diversa será a situação em que a trading realiza, em seu nome e com seus próprios recursos (ainda que receba valores do encomendante), a importação de mercadoria para um encomendante predeterminado. Se ela, como proprietária da mercadoria, apresenta elementos que permitam considerar a sua etapa na cadeia de circulação da mercadoria passível de consideração autônoma, é possível se afirmar que atua na condição de vera importadora, aproximando a operação de uma modalidade indireta “por encomenda”.

A partir do posicionamento que vem sendo adotado pelos tribunais, será, portanto, não a modalidade declarada (“causa aparente”), mas a avaliação efetiva das provas documentais (tais como a alocação de riscos prevista em contratos, o responsável pelo fechamento do câmbio, o responsável pelo pagamento do seguro, os fluxos financeiros etc.) que será fundamental para revelar de quem foi a intenção de adquirir a mercadoria no exterior e nacionalizá-la – a causa efetiva do negócio.

Interposição fraudulenta e ocultação do real adquirente

A partir da Lei nº 10.637/2002, o Decreto-Lei nº 1.455/1976 passou a prever, como uma das hipóteses de dano ao erário, a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros”.

O artigo 23 da norma de 1976 dispôs sobre um rol de condutas sob a denominação “dano ao Erário”, entre as quais acobertar um dos participantes que, potencial ou efetivamente, impactariam o controle aduaneiro, em especial o “responsável pela operação”, para, em seguida, condená-las coletivamente ao perdimento (§ 1º) ou multa equivalente ao valor aduaneiro (§ 3º)

Caso a ocultação seja realizada por meio da interposição de um terceiro, será aplicada a mesma penalidade, seja na modalidade presumida, quando o importador não comprova a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos utilizados na operação de comércio exterior (§ 2º), ou comprovada (inciso V do artigo 23), que demanda a identificação não apenas do resultado, mas também os meios utilizados para o alcançar.

Ocultação “dolosa” ou “culposa” do real adquirente

Para que se aperfeiçoe o consequente da norma (perdimento/multa equivalente), o núcleo do tipo “ocultar pessoa” deve estar acompanhado do complemento indissociável “mediante fraude ou simulação”. Se a responsabilidade por infração independe da intenção (dolo) do agente, “salvo disposição expressa em contrário”, nos termos do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966, este é justamente o caso excepcionado.

Para fins de aplicação do artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455/1976, portanto, toda ocultação será fraudulenta ou simulada. Entre as suas modalidades, por sua vez, encontra-se uma hipótese específica de ocultação que mereceu ser destacada entre as demais: aquela que se vale da interposição de um terceiro para o atingimento do resultado pretendido (acobertar alguém).

Entre as possibilidades apontadas pelo tipo (fraude ou simulação), afunila-se uma forma por meio do destaque dado à ocultação por interposição: a “fraudulenta”, ocupando-se o legislador em fazer a materialidade portar em seu nomem juris a modalização específica da conduta, ainda que a forma simulada estivesse plenamente contida pela hipótese mais genérica (ocultação mediante simulação).

Assim, o gênero (ocultação) deve ser praticado por meio fraudulento ou simulado, enquanto a espécie (ocultação com interposição de terceiro, seja comprovada ou presumida) deve ser praticada por meio de fraude.

É importante se ter em conta que tanto a fraude como a simulação constituem atos intencionais, o que implica, portanto, o dolo como elemento essencial na medida em que ambas as patologias envolvem a vontade consciente de, mediante um engano ou artifício, prejudicar a administração ou obter vantagem indevida.

Não há, portanto, espaço para inflição de pena na ocultação culposa, em que o agente alcança o resultado em virtude de negligência, imperícia ou imprudência. E muito menos na ocultação “inocente”, o que envolveria pena sem culpa, uma vez que a responsabilidade objetiva não convive com a penalidade, sendo necessário o aspecto subjetivo da conduta para que se cominem as penas (link).

Posicionamento do Carf sobre a ocultação “culposa”

Ainda que a legislação aduaneira estabeleça, de maneira bastante clara, que a ocultação do real adquirente e, muito mais, a interposição fraudulenta, apenas possam ser identificadas como antecedente da pena de perdimento/multa equivalente quando diante da comprovação do uso de meios fraudulentos ou simulados aptos a demonstrar a intenção de ocultar o comprador ou comitente, a jurisprudência do Carf sedimentou o entendimento de que se está diante de um delito “apenas de ato”, não dependente da demonstração da intenção de ocultar terceiros, conforme Acórdão CSRF nº 9303-011.114, julgado em 19/01/2021, que conta com o seguinte trecho em sua ementa: “a penalidade decorrente do delito de interposição fraudulenta desestimula a conduta do contribuinte, não dependendo da eficácia, natureza e extensão dos efeitos do ato ou da demonstração, pelo Fisco, da presença do elemento volitivo nos atos praticados”.

Esse entendimento se baseia, em resumo, no argumento, extraído do Acórdão nº 9303-010.174, sob a relatoria do conselheiro Rodrigo da Costa Possas, de que “(…) condicionar a imposição de uma penalidade à demonstração de dano efetivo ou à demonstração do elemento volitivo prejudicaria sua essência instrumental como meio de permitir o monitoramento fiscal” [2].

O raciocínio parte da premissa de que o “dano ao Erário” deve ser considerado como o conjunto de hipóteses previstas no dispositivo legal, entre as quais se encontra a “ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, sendo bastante a sua demonstração, uma vez que o legislador considerou tal conduta como antecedente da pena de perdimento/conversão em multa equivalente, o que é correto e se encontra expresso pelo enunciado da Súmula Carf nº 160.

No entanto, tornar prescindível a demonstração do elemento volitivo (ou a dissociação entre a causa aparente e causa efetiva do negócio jurídico) é deixar de lado a previsão igualmente prevista no artigo “mediante fraude ou simulação”. Não parece ser possível se concretizar a norma abstrata selecionando os elementos mais convenientes à aplicação. Tampouco se encontra ao longo da argumentação do voto condutor qualquer fundamento para deixar de aplicar a disposição textual da norma.

Posicionamento do STJ: presunção relativa de dano

Percurso ainda diverso foi realizado pelo STJ no REsp nº 1.417.738/PE, sob a relatoria do ministro Gurgel de Faria, com acórdão publicado em 15/5/2019: para o voto condutor, caso verificada uma das hipóteses de dano ao erário, a demonstração do dolo do agente se torna desnecessária. O dolo apenas passaria a ser relevante quando o ato infracional não causasse qualquer dano à Fazenda Pública.

No caso concreto, discutiu-se a aplicação a aplicação da pena de perdimento a sementes de grama destinadas ao exterior sem manifesto e registro de carga no Siscomex, tendo tanto a decisão recorrida como o STJ decidido não ter havido dano. Por tal motivo, seguindo a premissa estabelecida, passou-se a indagar a respeito da intenção do agente, tendo restado “provado que a companhia agiu de acordo com os procedimentos legais”, motivo pelo qual a turma afastou a pena aplicada.

Segundo o posicionamento firmado por unanimidade pela 1ª Turma, as hipóteses do artigo 23 veiculam presunções relativas de prejuízo ao controle aduaneiro e de dano ao erário, podendo, portanto, serem afastadas mediante comprovação em sentido diverso (inexistência de prejuízo efetivo), o que permitiria o afastamento da pena caso a parte interveniente demonstrasse ausência de dolo ou intenção de causá-lo.

Tal raciocínio implicaria o reconhecimento de uma modalidade tentada para aqueles casos em que, apesar de ter havido a intenção do agente de lesar o erário, seu objetivo não foi alcançado.

Por outro lado, a negativa do reconhecimento de produção de resultado poderia ter por consequência a própria impossibilidade do cometimento de qualquer ato antijurídico por parte do administrado.

No caso julgado, se a falta de registro da carga não é causa eficiente de dano ao erário, então, ainda que se vislumbre dolo, depara-se o intérprete com a impossibilidade de consumação do ato ilícito, o que se aproxima da figura do “crime impossível” previsto pelo artigo 17 do Código Penal.

Por estes motivos, tanto o posicionamento do Carf (total irrelevância do elemento volitivo) como o do STJ (dano ao erário como uma presunção relativa que admite, no entanto, modalidade tentada) merecem revisão.

Hipóteses culposas e dolosas de perdimento

É possível o perdimento ou a conversão em multa equivalente independentemente de intenção do agente, como no caso, por exemplo, em que se encontra mercadoria incluída em lista de provisões de bordo em desacordo com as necessidades do transporte (inciso II do artigo 689 do RA/2009), ou não manifestada a bordo (inciso IV), ou trazida ao Brasil ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa (inciso XX).

Em todos estes casos, não se indaga a respeito de intenção, pois será bastante a negligência, ou qualquer outra modalidade de culpa que atraia o elemento subjetivo do tipo para que reste configurada a infração.

Diverso é o caso, ainda exemplificativamente, da falsificação ou adulteração de documento necessário ao embarque (incisos VI a VIII), da mercadoria já desembaraçada “e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifício doloso” (inciso XI), ou daquela “fracionada em duas ou mais remessas postais ou encomendas aéreas internacionais visando a iludir, no todo ou em parte, o pagamento dos tributos”.

Em todos estes casos, assim como na “ocultação do real adquirente mediante fraude ou simulação”, ou sua espécie “interposição fraudulenta” (inciso XXII), atrai-se a excepcionalidade do § 2º do artigo 94 do Decreto-Lei nº 37/1966 (parágrafo único do artigo 673 do RA/2009) e, neles, a inflição da pena (consequente) depende da demonstração da intenção do agente (dolo), não sendo admissível, portanto, a sua modalidade culposa.

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[1] Acórdão Carf nº 2301­005.119, proferido em 12/09/2017, de relatoria do conselheiro Fábio Piovesan Bozza.

[2] No mesmo sentido: acórdãos 9303-006.002 (decidido em 3/2/2018), 9303-008.721 (decidido em 12/6/2019), 9303-007.452 (decidido em 20/9/2018), 9303-006.509 (decidido em 14/3/2018), 9303-010.174 (decidido em 13/2/2020).

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O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou nesta sexta-feira (6) o julgamento sobre a constitucionalidade do contrato de trabalho intermitente, inserido na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) pela reforma trabalhista de 2017.

Os três processos que tratam da questão são julgados em sessão virtual, que será finalizada no dia 13 de setembro. O julgamento foi suspenso em 2020.

Até as 20h30 desta sexta-feira, o placar da votação era de 3 votos a 2 para manter a validade da modalidade de trabalho intermitente. Os votos foram proferidos na ação protocolada pela Federação Nacional dos Empregados em Postos de Serviços de Combustíveis e Derivados de Petróleo. 

Os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça votaram pela validade do modelo. O relator, Edson Fachin, e a ministra Rosa Weber, que se manifestou antes da aposentadoria, consideraram o trabalho intermitente inconstitucional.

A questão também é julgada nas ações protocoladas pela Federação Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Telecomunicações e Operadores de Mesas Telefônicas e a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria. Nessas ações, o placar está 2 a 1 a favor do trabalho intermitente.

Para as entidades, o modelo favorece a precarização da relação de emprego e o pagamento de remunerações abaixo do salário mínimo, além de impedir a organização coletiva dos trabalhadores. 

Conforme definido na reforma trabalhista, o trabalhador intermitente recebe por horas ou dias trabalhados, e tem férias, FGTS e décimo terceiro salário de forma proporcional ao período trabalhado. No contrato, é definido o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao salário mínimo por hora ou à remuneração dos demais empregados que exerçam a mesma função.

O empregado deve ser convocado com, no mínimo, três dias corridos de antecedência. No período de inatividade, pode prestar serviços a outras empresas.

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Fonte:

Tramita no Superior Tribunal de Justiça recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais, que busca reconhecer a natureza jurídica inibitória das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

No caso concreto, o Ministério Público se insurge contra a fixação de prazo definido, de 90 dias, para a vigência das medidas protetivas de urgência concedidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais em sede de agravo de instrumento, além de a decisão mencionar previamente que a situação de risco à mulher poderia vir a ser reavaliada após o período pré-determinado pelo tribunal.

A evolução da jurisprudência no STJ

Há anos a discussão acerca da natureza jurídica das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha acontece na Corte Superior.

De um lado, há quem defenda que as medidas protetivas de urgência possuem natureza de cautelar penal, argumentando que se justificam como um meio para assegurar a eficácia do processo.

Foi justamente nessa linha argumentativa que em diversas ocasiões a 5ª Turma do STJ decidiu por reconhecer a natureza cautelar penal das medidas protetivas de urgência, ao consignar, por exemplo, que sua aplicação seria restrita “a casos de urgência, de forma preventiva e provisória” [1], ou que a imposição de restrições à liberdade dos acusados via medida protetiva de urgência “de modo indefinido e desatrelado de inquérito policial ou processo penal em andamento, significa, na prática, infligir lhe verdadeira pena sem o devido processo legal, resultando em constrangimento ilegal” [2].

Por outro lado, em julgados mais alinhados com a essência da própria Lei Maria da Penha, a 6ª Turma do STJ, mais recentemente, vem reconhecendo que as medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha detêm natureza inibitória satisfativa.

Esse é o caso do julgamento do RHC 74.395/MG, julgado em 2020, de relatoria do ministro Rogerio Schietti, no qual o STJ reconheceu além da natureza inibitória das medidas protetivas de urgência, o seu caráter de caráter autônomo. Ou seja, o STJ consignou que as medidas protetivas de urgência não se destinam à utilidade e efetividade de um processo específico, mas à proteção da vítima, independentemente da existência de inquérito policial ou ação penal.

Na mesma linha, no Recurso Especial 2.036.072/MG, de relatoria da ministra Laurita Vaz, o STJ firmou o entendimento de que, em razão do reconhecimento da natureza inibitória satisfativas, as medidas protetivas de urgência deveriam perdurar enquanto presente a situação de risco à vítima.

Natureza inibitória versus natureza penal

Para avançar na compreensão de que as medidas protetivas de urgência carregam natureza inibitória e, portanto, (1) não haveria prazo para sua vigência vinculado à duração de inquérito policial ou ação penal; além de que (2) as medidas não estão vinculadas a pré-existência de qualquer procedimento processual penal, é imprescindível que seja compreendida a essência dessa Lei.

Em brevíssimas linhas, criada em 2006, a Lei Maria da Penha instituiu verdadeiro sistema de proteção multidisciplinar à mulher ao prever a integração de políticas públicas com o sistema de justiça, perpassando por mecanismos de educação para prevenção da violência doméstica, além de criar o Juizado de Violência Doméstica com caráter híbrido, ou seja, de competência cível e criminal, e prever as medidas protetivas de urgência.

A Lei 11.340/06 não foi criada ao acaso, mas como consequência das recomendações apresentadas ao Brasil pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos. A  CIDH condenou o Estado brasileiro, e reconheceu o descumprimento de compromissos internacionais ratificados em convenções internacionais no caso de Maria da Penha Fernandes.

Consequentemente, em 2004, o governo federal estruturou o grupo de trabalho interministerial com fins de discutir e elaborar proposta legislativa para coibir a violência doméstica no Brasil.

A proposta de criação da Lei 11.340/06 foi amplamente discutida por diversas pastas do governo federal, em articulação com organizações não governamentais feministas, e culminou na apresentação do projeto de Lei com uma breve exposição de motivos, descritos no EM nº 016, da Secretaria de Políticas para Mulheres da Presidência da República.

Dentre os motivos, explicações a respeito das medidas protetivas de urgência que importam ao debate sobre a sua natureza jurídica.

Isso porque, o EM nº 016 explicita que as medidas protetivas de urgência “pretendem garantir às mulheres o acesso direto ao juiz, quando em situação de violência e uma celeridade de resposta à necessidade imediata de proteção”, explicitando que se destinam à proteção de mulheres, não de processos.

Esse pensamento está sedimentado na própria estrutura da Lei Maria da Penha, que classifica as medidas protetivas de urgência em dois grupos: as que “obrigam o agressor”[3], e as que se destinam “à ofendida” [4].

Ainda, no artigo 4º da Lei 11.340/06 há menção expressa de que “na interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.

Logo, se na essência da Lei Maria da Penha está a garantia do implemento sistêmico dos direitos humanos das mulheres, com a articulação de um sistema complexo de proteção e combate a toda forma de violência doméstica, é verdadeiro contrassenso cogitar o caráter puramente acessório dessas medidas, em detrimento do reconhecimento de que as medidas de urgência protegem mulheres em risco.

Outro ponto que merece atenção é a diferenciação das protetivas de urgência das cautelares criminais diversas da prisão.

A Lei Maria da Penha foi criada em 2006. A Lei 12.403/2011, que instituiu as medidas cautelares criminais, foi introduzida em 2011.

Portanto, cinco anos antes da existência das medidas cautelares criminais diversas da prisão, já existia no ordenamento jurídico brasileiro o instituto das medidas protetivas de urgência, com conceito delineado.

As medidas protetivas de urgência tutelam a vida das mulheres, direito fundamental intrínseco à natureza humana, enquanto as cautelares criminais se destinam a assegurar a aplicação da lei penal, garantir o andamento da investigação ou instrução criminal e evitar novas infrações penais. Portanto, naturezas diversas, institutos diversos, os quais podem coexistir em nosso ordenamento jurídico.

No mais, o artigo 22, § 4º da Lei Maria da Penha, dispõe sobre a natureza cível das medidas protetivas, ao mencionar a aplicação do artigo 461 do Código de Processo Civil, que previa a tutela inibitória das obrigações de fazer ou não fazer – tanto que os Tribunais já reconhecem o cabimento de recurso de agravo de instrumento quando da concessão ou indeferimento das medidas protetivas de urgência, a teor do artigo 13 da Lei 11.340/06 c/c os artigos 203, § 2º e 1.015 e ss. do Código de Processo Civil.

Por fim, e de forma a esclarecer eventual dúvida existente entre os aplicadores do Direito, bem como garantir maior proteção à mulher vítima de violência doméstica, é que o legislador acrescentou o artigo 19, § 5º à Lei Maria da Penha.

De acordo com a nova legislação, as medidas protetivas de urgência podem ser concedidas independentemente da tipificação penal da violência, do ajuizamento de ação penal ou cível, da existência de inquérito policial ou do registro de boletim de ocorrência. Além disso, essas medidas protetivas permanecerão em vigor enquanto houver risco à integridade física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral da vítima ou de seus dependentes.

Essa mudança legislativa reforça o compromisso do Estado em garantir a segurança e o bem-estar das vítimas, inexistindo mais qualquer dúvida a respeito da natureza de tutela inibitória, não de cautelar penal das medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha.

A Lei Maria da Penha em essência

Para debater a aplicação da Lei Maria da Penha, é preciso pensar a complexidade da hibridez da Lei Maria da Penha. Para tanto, um brevíssimo ponto parece bastante esclarecedor.

Em 2006, a lei já exemplificava as diversas formas de violência doméstica, em seu artigo 7º.

Dentre as formas de violência lá descritas, está a violência psicológica, que apenas passou a ser criminalizada, no Código Penal, em 2021.

No entanto, seguindo o raciocínio proposto pela lei, desde 2006, a mulher em situação de violência psicológica poderia requerer medida protetiva de urgência.

Não fosse esse o pensamento, estaria explícito na lei a necessidade de existência prévia da tipificação do crime de violência psicológica para a concessão das protetivas de urgência, ou haveria ressalvas quanto a essa concessão específica nos artigos que tratam das medidas protetivas.

Não há. E nunca houve. São incontáveis as mulheres que foram mantidas em contexto de violência psicológica entre os idos de 2006 e 2021 por absoluta relutância do sistema de justiça em aplicar a Lei em essência.

E ainda mais grave, são incontáveis os casos que evoluíram, nesse recorte de tempo, de violência psicológica para crimes mais graves, que poderiam ter sido evitados com a devida concessão das medidas protetivas de urgência.

Por fim

A Lei Maria da Penha é um marco nacional na defesa dos direitos das mulheres em situação de violência doméstica. Apesar de celebrarmos os 18 anos recém completados de promulgação, ainda precisamos pedir o óbvio: que haja perspectiva de gênero na aplicação da própria Lei Maria da Penha.

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[1] AgRg no REsp 1.441.022/MS, 5ª Turma, rel. ministro Gurgel de Faria, DJe 2/2/2015.

[2] RHC 94.320/BA, 5ª Turma, rel. ministro Felix Fisher, DJe 24/10/2018.

[3] Artigo 22 da Lei 11.340/06.

[4] Artigo 23 da Lei 11.340/06.

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O ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, fez valer o entendimento firmado pela corte e concedeu Habeas Corpus para despronunciar, por falta de provas de autoria, dois acusados de matar por espancamento um homem. Atribuído a um grupo neonazista, o homicídio ocorreu em 2009, na 8ª edição da Parada LGBT+ de São Paulo. Ao todo, nove pessoas foram denunciadas.

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Na coluna de hoje, retomamos o fio que iniciamos em outro texto (aqui [1]), a respeito das controvérsias envolvendo a aplicação do previsto artigo 61 da Lei nº 8.981/95, que prevê a cobrança de um imposto de renda retido na fonte (IRRF) de 35% sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados.

No último artigo, falamos sobre o histórico da tributação na fonte no Brasil, as técnicas que lhe são subjacentes e as finalidades que busca atingir, otimizando a atividade de fiscalização e cobrança pelo Estado, especialmente em contextos nos quais isso seria impossível ou excessivamente custoso, como nos pagamentos feitos a beneficiários não identificados ou fora da jurisdição brasileira. Além disso, analisamos a controvérsia a respeito da possibilidade de cobrança, simultânea, do IRPJ/CSLL decorrente da glosa de uma despesa sem causa, e do IRRF de 35% sobre o valor do dispêndio realizado, para concluirmos que não havia qualquer incoerência nisso.

Segunda questão: é o IRRF uma forma de sanção à fonte pagadora?

É bem sabido que os tributos não podem, conceitualmente, ser sanções de atos ilícitos, como estabelecido no artigo 3º do CTN. Não obstante, especialmente em relação ao IRRF sob análise, é comum o argumento de que ele se trataria de uma forma de penalização do contribuinte por não ter identificado o beneficiário dos pagamentos ou não ter demonstrado a sua causa [2].

Como dizem os franceses: Il y a le nom, il y a le chose. O mero fato de a lei usar a expressão “imposto” não basta para cravar, de maneira definitiva, a sua natureza jurídica – pelo contrário, o alerta do artigo 4º, I do CTN vai no sentido de que cabe ao intérprete ir além do rótulo, para identificar as características de cada cobrança, bem como a sua adequação ao conceito de tributo.

O ponto de partida lógico para determinar uma eventual natureza sancionatória do IRRF é exatamente determinar se ele decorre do descumprimento de um dever jurídico, i.e., se o seu fato gerador é um ato considerado ilícito pelo ordenamento. Nesse ponto, a resposta deve ser negativa: inexiste uma regra geral que determine a obrigação do contribuinte de identificar o beneficiário ou a causa de pagamentos realizados.

Na prática, a fonte pagadora deve assumir o papel de substituta tributária em relação aos pagamentos que opte pela não identificação do beneficiário ou a causa do pagamento, descontando do valor pago o tributo a ser recolhido aos cofres da União. A lógica subjacente a essa tributação exclusiva é que: 1) desconhecendo o beneficiário do pagamento, não será possível à fiscalização verificar o oferecimento desses valores à tributação; e 2) conhecendo o beneficiário, mas desconhecendo a causa desse pagamento, não será possível a identificação de qual será o seu regime jurídico tributário.

Desse modo, optou a legislação pela cobrança de uma alíquota fixa, cobrada da fonte pagadora, que seja elevada o suficiente para não criar um mecanismo a ser explorado pelos beneficiários para redução no pagamento de seus tributos. Esse mecanismo, por si só, nada tem de sancionatório, e em nada difere de outras tributações exclusivas na fonte.

O problema surge nos casos em que há a cobrança do IRRF na fonte depois que o pagamento foi feito sem a retenção, mesmo depois de se verificar a tributação desses valores no beneficiário – essa questão que será endereçada posteriormente. De todo modo, não nos parece que uma aplicação de correção duvidosa da lei seja suficiente para alterar a natureza jurídica do dispositivo.

Um dos argumentos utilizados para justificar a natureza sancionatória desse dispositivo é a sua aproximação com os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 (que já foram objeto de análise em nosso texto anterior) e o entendimento do STJ de que esses dispositivos teriam caráter punitivo, aplicando a retroatividade benigna do artigo 106 do CTN, após a sua revogação (e.g. REsp 1.282.416, REsp 1.106.260, REsp 1.307.351 etc.).

Como já abordamos anteriormente, essa aproximação entre o artigo 44 da Lei nº 8.541/92 e o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 é equivocada. O primeiro trata de uma cobrança adicional ao IRPJ (daí a ressalva da sua cobrança se dar “sem prejuízo da incidência do IRPJ”), na hipótese de omissão de receitas por parte da empresa, que passaria a ser presumida como distribuída aos sócios ou acionistas, ao passo que o segundo diz respeito a uma tributação exclusiva na fonte para pagamentos realizados e não omitidos), mas cujo destinatário ou causa não são informados. Não obstante, há acórdãos mais antigos no Carf que aduziam essa aproximação (e.g. acórdão nº 1401-001.344)

Essa diferença entre os dispositivos é, inclusive, relevante para a construção do racional da jurisprudência do STJ, que se baseia nos seguintes argumentos: 1) já existia uma regra que determinava a apuração do IRPJ nos casos de omissão de receitas, de modo que o artigo 44 estabelecia um ônus adicional àquele já estabelecido; 2) o artigo 44 se encontrava dentro do título IV da lei, denominada “Das Penalidades”; 3) ele previa especificamente a incidência conjunta com o IRPJ (e.g. AgRg no REsp 716.208/PR, ministro Castro Meira, DJe de 6/2/2009).

Com a devida vênia, nenhuma das partes da ratio decidendi do STJ é imediatamente aplicável ao artigo 61 da Lei nº 8.981/95, pois ele pressupõe a ignorância quanto à tributação (se e como) desses valores no beneficiário (ainda que uma corruptela na sua aplicação possa atrair o racional do primeiro fundamento). Como bem explicado no acórdão nº 1201-005.574 (j. 20/09/2022), o artigo 61 adota uma presunção de possível omissão de receita por parte do beneficiário não identificado ou do pagamento sem causa, e por isso adota a técnica de substituição tributária na fonte pagadora (diferentemente do artigo 44 do Lei nº 8.541/92, no qual a omissão é verificada no contribuinte). Esse é o racional subjacente a diversas previsões de retenção na fonte, e não configura uma forma de sanção.

Nessa linha tem seguido, de maneira pacífica, e acertada, a jurisprudência da 1ª Seção do Carf, reconhecendo que o referido IRRF não tem natureza de sanção, mas de tributo cobrado sob a sistemática de substituição. Em razão disso, tampouco procede o argumento de que haveria um bis in idem entre o IRRF de 35% e a cobrança da multa de ofício sobre esse crédito, tendo em vista a natureza distinta deles.

Terceira questão: apenas a causa lícita é válida para afastar o IRRF?

Na esteira da questão sobre a natureza sancionatória ou não do artigo 61 da Lei nº 8.981/95, outro ponto bastante controverso diz respeito à licitude da causa do pagamento realizado.

O entendimento prevalecente no âmbito do Carf é no sentido de que a identificação de uma causa ilícita para os pagamentos (e.g., o pagamento de propinas para os beneficiários) deveria ser considerado também como um “pagamento sem causa”, para fins de incidência do IRRF (nesse sentido, e.g. acórdãos nº 1301-003.985, 1102-001.391, 1201-003.307, 1201-006.208 etc.).

No acórdão 1201-003.307, por exemplo, é aduzido que a comprovação da causa deve envolver não apenas a prova da sua efetividade, mas também que a sua causa seja lícita, para que se afaste o IRRF. Afirma o voto que seria um “privilégio” fiscal o afastamento da tributação na fonte em razão da admissão da causa ilícita do pagamento realizado, e que o pagamento de propinas “é ilegal e deve ser combatido pelo ordenamento jurídico”, razão pela qual deve ser tratado como uma “causa inexistente”.

Com a devida vênia, essa posição nos parece ser incoerente com a própria jurisprudência do Tribunal a respeito da natureza do IRRF do artigo 61 como uma regra de tributação, e não sancionatória.

Todas as normas tributárias fiscais têm, essencialmente, a finalidade de estruturar a repartição da carga tributária de maneira equânime entre os contribuintes, atendendo a diversos critérios de justiça compatíveis com as espécies tributárias. No caso específico do IRRF em questão, a sua finalidade é exatamente evitar que o beneficiário pague menos tributo que as demais pessoas que percebam igual tipo de rendimento, seja pela sua ocultação, seja pela ocultação da causa desse pagamento. Trata-se de uma regra evidentemente voltada a garantir uma equidade de ônus tributário sobre todos os beneficiários de rendimentos, mesmo nas hipóteses em que alguns deles não possam ser identificados pela fiscalização.

A correta mensuração da capacidade contributiva do beneficiário depende fundamentalmente da sua própria identificação, enquanto perceptor do rendimento, e da natureza jurídica desse pagamento, para que o regime tributário seja aplicado de maneira adequada. Ausente um desses elementos, e prejudicado o processo de cálculo do correto ônus a ser imposto, passa-se à aplicação de uma regra de substituição tributária que atribui à fonte pagadora o dever de pagar por esse beneficiário, a partir de uma alíquota fixa sobre o valor.

A ideia de “pagamento sem causa” se refere a um ingresso cujo tratamento tributário não possa ser identificado pela fiscalização, para fins de atribuição dos seus efeitos próprios – é apenas nesse contexto que faz sentido a cobrança na fonte pagadora, evitando que o beneficiário se aproveita do desconhecimento do Fisco sobre essa informação.

Em outras palavras, ao utilizar a expressão “causa”, o artigo 61 da Lei nº 8.981/95 não quer se referir à identificação de uma potencialmente longa cadeia de causação que pode ter culminado na realização do pagamento, mas apenas da natureza jurídica dele, para fins tributários. Por exemplo, para fins de atendimento ao artigo 61, é irrelevante que o mecânico tenha consertado um veículo da empresa por um acidente causado pelo funcionário que furou o sinal vermelho ou por terceiro – basta apenas que se demonstre que o pagamento tem natureza jurídica de preço pago, já que decorre de um serviço prestado, para que se possa identificar o tratamento tributário nos beneficiários.

Dito de outro modo, pagamento sem causa, no contexto e escopo do IRRF do artigo 61, é aquele cujo tratamento tributário no beneficiário não possa ser identificado. Essa conclusão evidencia o contrassenso da equiparação da “causa ilícita” à “causa inexistente”, tendo em vista que o ordenamento tributário possui um regime jurídico próprio para a tributação dos rendimentos derivados de atividades ou de transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, prevista no artigo 26 da Lei nº 4.506/64 [3], e aplicável tanto ao IRPJ quanto ao IRPF. Esse regime jurídico está alinhado com a neutralidade valorativa da tributação, adotada no Brasil por força do artigo 118, I, do CTN, que visa estabelecer uma “tributação axiologicamente neutra”, baseada exclusivamente na mensuração da capacidade econômica manifestada.

É contraditório reconhecer que o sistema jurídico atribua um regime tributário próprio para os rendimentos de causas ilícitas, mas ao mesmo tempo reputá-los como pagamentos “sem causa”, para fins do artigo 61 da Lei nº 8.981/95. Na prática, a contradição em questão conduz à conclusão absurda de que todos os pagamentos decorrentes de atos ilícitos deverão estar sempre sujeitos, simultaneamente, ao IRRF, na fonte pagadora, e ao IRPJ/IRPF, no beneficiário (por força do artigo 26 da Lei nº 4.506/64).

Além disso, a própria ideia de rendimento de “causa ilícita” é bastante vaga, pois compreende pelo menos três situações completamente diferentes: 1) que o pagamento decorre de um ato ilícito da fonte pagadora (e.g. multas e indenizações pagas); 2) que o pagamento decorre de um ato ilícito sofrido pela fonte pagadora (e.g. crime de concussão ou excesso de exação) e 3) que o pagamento em si é o ato ilícito (e.g. pagamento de propina e lavagem de dinheiro).

Sob o racional adotado no Carf, o contribuinte que resolva pagar qualquer espécie de multa, indenização, reparação etc., decorrentes de ilícitos por ele praticados, deveriam ser considerados como “pagamentos sem causa”, o que não faz qualquer sentido.

A ideia de que qualquer pagamento de causa ilícita deverá, necessariamente, estar sujeito à sua tributação normal no beneficiário (de acordo com o regime legal) e, também, na fonte pagadora, a título de IRRF, traz imediatamente a memória dos precedentes do STJ a respeito do artigo 44 da Lei nº 8.541/92. Naquele caso, o fundamento determinante foi a existência de um regime tributário próprio do rendimento omitido, de modo que o IRRF seria um ônus adicional, que assume um caráter punitivo, exclusivamente por conta da omissão ilícita do contribuinte.

Ora, a equiparação da causa ilícita à inexistente gera o mesmo “efeito distorcivo punitivo” existente com o IRRF do artigo 44 da Lei nº 8.541/92: há um regime tributário próprio para os rendimentos decorrentes de ilícitos, a ser aplicado, de modo que o IRRF de 35% passa a ser um ônus adicional que decorre justamente da causa ilícita desse pagamento (já que ele não seria cobrado na hipótese de causa lícita), o que tem como efeito uma “dupla tributação” que distorce os critérios de repartição de encargos e – aí sim – assume um caráter de punição.

Conclusões parciais

À luz do que foi exposto acima, se verifica que o IRRF de 35% não possui estruturalmente a natureza de sanção, mas sim de regra de substituição tributária voltada a contornar a possibilidade de omissão de receitas por parte do beneficiário não identificado, ou cujo pagamento não tenha sua causa identificada.

Apesar disso, essa regra de tributação tem sofrido distorções, por força da interpretação no sentido de que “causa ilícita” para o pagamento equivale à “causa inexistente”. Essa equiparação gera um regime de “dupla tributação” necessária, na fonte e no beneficiário, de rendimentos relacionados ou causados por ilícitos, distorcendo o regime tributário desses vários tipos de pagamentos, já previstos na legislação brasileira.

Essa distorção aproxima, nesses casos, o IRRF do artigo 61 da Lei nº 8.981/95 àquele do artigo 44 da Lei nº 8.541/92, fazendo com que ele assuma um caráter punitivo, aproximando-o também da ratio da jurisprudência do STJ sobre esse tema. O tema demanda uma rediscussão técnica e neutra, longe de intenções punitivistas, sob pena de desvirtuá-lo de um instrumento de simplificação tributária em um meio sancionador.

Nas próximas colunas, seguiremos abordando outras polêmicas a respeito desse controverso dispositivo!

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[1] Artigo 61 da Lei nº 8.981/1995 e suas controvérsias no Carf (parte 1) (conjur.com.br)

[2] Nesse sentido, por exemplo, MIGUITA, Diego. IRRF sobre pagamentos sem causa: penalidade e qualificação da multa de ofício; disponível em IRRF sobre pagamentos sem causa: penalidade e qualificação da multa de ofício (jota.info)

[3] Art. 26. Os rendimentos derivados de atividades ou transações ilícitas, ou percebidos com infração à lei, são sujeitos a tributação, sem prejuízo das sanções que couberem.

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A alimentação, alçada como direito fundamental e social pelo artigo 6º da Constituição, está incluída no direito aos alimentos, também conhecidos como “pensão alimentícia”, sendo prestações que visam satisfazer necessidades vitais de quem não pode provê-las. Não é objetivo deste artigo se alongar sobre os aspectos aprofundados da obrigação alimentar, mas sim fornecer um panorama prático sobre o tema da exoneração desta obrigação após a maioridade.

Antes de adentrarmos nesse assunto, é oportuno rememorar quais são os pressupostos da obrigação alimentar, que são: 1) o vínculo que enseja a obrigação alimentar, 2) a necessidade do alimentando e 3) a possibilidade de pagar do alimentante.

O vínculo alimentar, e aqui me refiro apenas aos alimentos de caráter familiar e não aos de aspecto indenizatório, se desdobram também em três: podem advir do poder familiar, da parentalidade ou da solidariedade.

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A Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo (PGE-SP) lançou edital de acordo para credores de precatórios estaduais, com pagamento antecipado mediante desconto de 40% sobre o montante do crédito. O requerimento deve ser feito pela internet, no Portal de Precatórios da PGE-SP, até 31 de dezembro. É necessário que um advogado esteja constituído especificamente para esse fim.

O programa abrange titulares de precatórios da Fazenda do Estado de São Paulo, bem como de suas autarquias, fundações e empresas públicas dependentes, nas regras e condições especificadas no edital. O precatório deve ser líquido, certo e não ter impugnação ou pendência de recurso.

São habilitados para o requerimento conjunto de credores o credor individual, seus sucessores ou seus advogados, sendo necessários procuração outorgada a advogado com poderes específicos; comprovante da titularidade do crédito e da qualidade do credor; cópia do ofício requisitório e dos respectivos cálculos; e comprovante do trânsito em julgado do processo de origem do precatório, sem que haja registro de impugnação, nem pendência de recurso ou de medida de defesa em relação ao crédito.

O pagamento dos acordos é feito conforme valor disponibilizado pelo estado em conta administrada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. No momento do pagamento, a Diretoria de Execuções de Precatórios e Cálculos (Depre) faz a atualização do valor devido e a aplicação do deságio concedido. Com informações da assessoria de imprensa do TJ-SP.

Clique aqui para ler o edital

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A proposta de emenda à Constituição denominada PEC da Segurança Pública, de autoria do atual ministro da Justiça e Segurança Pública, Ricardo Lewandowski, está sob análise e poderá ser encaminhada ao Congresso pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

No terreno político, trata-se de um movimento do governo federal para ocupar espaços na segurança pública, em uma tentativa de reverter as dificuldades que vem enfrentando nessa área.

Vale ressaltar que até o momento não há publicação oficial do texto da PEC, razão pela qual nos baseamos em notícias veiculadas pelos órgãos de imprensa.

Para além das reflexões sobre os possíveis tópicos da pretendida PEC, é essencial analisá-la sob a ótica da “crise de identidade vivenciada pelos órgãos da segurança pública”, traduzida no confronto com o atual conjunto de atribuições constitucionais que definem e qualificam esses órgãos.

Dito isso, analisemos os prováveis itens da PEC que podem ensejar o agravamento desse conflito:

Maior poder da União para estabelecer normas gerais

A PEC objetiva conceder à União o poder de produzir normas gerais de observância obrigatória para estados e municípios como diretrizes para uma política nacional de segurança pública ou regulamentação de atividades específicas, a exemplo do uso de câmeras corporais por agentes policiais.

Nesse caso estamos tratando de competência constitucional para legislar. Isso nos chama atenção pelo controle da iniciativa e tramitação da produção legislativa na Presidência da República, Câmara e Senado, para dispor sobre assuntos da segurança pública. A depender de como estiver redigido e do tópico de inserção desse dispositivo na Constituição, o presidente da República e os parlamentares federais terão um certo monopólio sobre a elaboração das leis de segurança pública, ao exercerem as competências legislativas:

1.1) Privativa (artigo 22 da CF), quando somente eles próprios podem criar leis ou autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas relacionadas a matéria; 1.2) Concorrente entre União, estados e Distrito Federal (artigo 24 da CF), cenário no qual a União é limitada a estabelecer normas gerais e aos estados e ao Distrito Federal, em regra, cabe exercer a competência suplementar, inclusive, inexistindo lei federal sobre normas gerais, os estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades, e havendo conflito entre uma lei estadual e uma lei federal que trate de normas gerais, a legislação federal prevalece, e a eficácia da lei estadual será suspensa na parte que for contrária.

Ampliação das atribuições da PF

A proposta pode fixar explicitamente na Constituição que será dever da Polícia Federal combater organizações criminosas (orcrim) e milícias privadas, além de crimes ambientais em áreas específicas, como matas, florestas e unidades de conservação. Aqui também temos pontos sensíveis de intersecção ou até mesmo de colisão quanto às atribuições, sobretudo relacionadas aos demais órgãos da segurança pública. Uma das questões centrais está no futuro da investigação criminal sobre organizações criminosas.

Atualmente, compete às policias judiciárias, federal e civil, a apuração das infrações penais dessa natureza. Grosso modo, à Polícia Federal compete investigar organizações cujas práticas criminosas tenham repercussão interestadual ou transnacional, já à Polícia Civil compete investigar as Orcrim na base territorial do seu respectivo estado, ainda que as apurações alcancem desdobramentos em outro estado ou até mesmo país.

Com efeito, a partir de eventual alteração implementada pela PEC, no sentido de que o “combate” (expressão vaga, aberta e imprecisa) às Orcrim será uma atribuição da Polícia Federal, restaria esvaziado o exercício das atividades de investigação dos crimes dessa natureza pela Polícia Civil, caso não fique muito bem delineada a esfera de atuação de cada órgão nessa área.

Criação de uma nova polícia derivada da PRF

Propõe transformar a Polícia Rodoviária Federal em uma polícia com atuação ostensiva nacional. Sua atuação não estaria restrita ao patrulhamento das rodovias federais (função para a qual foi originariamente concebida), mas também ao policiamento em ferrovias e hidrovias, podendo ser solicitada para atuar mediante rondas ostensivas nas ruas, em toda extensão dos Estados solicitantes, semelhante ao que acontece com a Força Nacional.

A proposta colide principalmente com o papel desempenhado pelas Polícias Militares, às quais competem o policiamento ostensivo e a preservação da ordem pública, subordinadas aos respectivos governadores.

Ainda que a PEC faça uma delimitação circunstancial para atuação da nova polícia ostensiva federal quando “for solicitada”, permanece a intersecção entre atribuições, de modo que o policiamento fardado nas ruas será realizado por essa nova força, à semelhança do que já vem sendo feito também pelas guardas municipais.

De um lado, o patrulhamento das ruas poderá ser realizado pela polícia ostensiva federal, e de outro, pelas guardas municipais, resultando em uma espécie de complemento do policiamento ostensivo nos espaços de patrulhamento das polícias militares;

Inclusão do Susp na Constituição

A proposta visa inserir o Sistema Único da Segurança Pública na Constituição, atualmente previsto em uma Lei Federal (nº 13.675/2028), elevando, portanto, seu status normativo. O aspecto positivo do sistema está na determinação de que os órgãos da segurança pública atuem de forma cooperativa, sistêmica e harmônica, nos limites de suas competências. Dito de outra forma, seria o trabalho conjunto realizado pelos integrantes das forças de segurança pública, respeitando-se as atribuições previamente definidas para cada um.

Mas essa possível constitucionalização envolve desdobramentos jurídicos, operacionais e financeiros, os quais invariavelmente serão regulados por normas infraconstitucionais, inclusive, do mesmo patamar da atual Lei do Susp. Isso levanta questionamentos quanto aos resultados práticos dessa constitucionalização.

Essas possíveis alterações revelam inquietações sobre uma avaliação dos impactos futuros na distribuição de competências e atribuições, além da alocação dos recursos públicos. Isso merece bastante atenção, considerando os objetivos almejados de eficiência e otimização do sistema de segurança pública do país. Nesse sentido, visando contribuir ainda mais para o debate, pensemos em respostas para os seguintes questionamentos:

A Lei Federal do Susp, que está valendo desde 2018, não vem sendo cumprida ao ponto de termos que constitucionalizá-la? Constitucionalizar o tema fará com que os órgãos da segurança pública finalmente trabalhem de maneira integrada e com o fiel respeito aos limites das respectivas competências e atribuições? Qual o impacto financeiro dessa constitucionalização? É possível alcançar o mesmo resultado, ou seja, a integração entre as forças de segurança pública, com alterações legislativas infraconstitucionais, a exemplo da própria Lei do Susp?

Cenário político

Outro ponto que merece destaque é a polarização política entre direita e esquerda. É evidente que há uma ausência de diálogo interinstitucional, sobretudo entre os polos da extrema direita e extrema esquerda, ocasionando a adoção de medidas isoladas, algumas das quais disfuncionais, de modo que cada lado dessa díade atua para contemplar sua respectiva parcela do eleitorado e contrapor o lado adversário. Isso reflete a falta de consensos entre os tomadores de decisões.

Para superar essas ameaças, é muito importante o diálogo entre as instâncias de poder e consolidar acordos entre os servidores afetados, mas isso deve ser orientado por diagnósticos confiáveis e pela participação de todas as partes interessadas. Essas premissas são indispensáveis para assegurar que propostas apresentadas na área da segurança pública sejam adequadas, efetivamente cumpridas e atinjam os resultados desejados.

Hora de dialogar

À luz dessas reflexões, a PEC indica uma busca por protagonismo, trazendo a sensação de que “algo está sendo feito”. Além disso, as alterações podem acrescentar desafios de ordem prática, como o enfraquecimento do já conturbado sistema de atribuições dos órgãos da segurança pública.

Assim, uma boa oportunidade para redução dos riscos à proposta está no diálogo prévio e profundo do governo federal não apenas com governadores, mas também, e principalmente, com os representantes dos servidores públicos da segurança pública (o que não tem ocorrido até o momento).

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Em ano eleitoral, a continuidade das políticas públicas enfrenta desafios como mudanças de gestão, cortes orçamentários e incertezas políticas. A descontinuidade dessas políticas pode prejudicar de maneira significativa a produção e o acesso à cultura. No atual contexto, uma das principais dúvidas recai sobre a execução dos recursos e projetos oriundos da Lei Paulo Gustavo (Lei Complementar nº 195/2022) e do Plano Nacional Aldir Blanc (Lei nº 14.399/2022).

Para contribuir com esse debate o Ministério da Cultura realizou, inclusive, um seminário [1] em que aborda muitos desses elementos. Para efeitos deste nosso artigo, restringiremos a análise sobre a divulgação dos editais e dos pagamentos desses recursos no período de defeso eleitoral.

Inicialmente sugerimos dois parâmetros que devem balizar qualquer análise sobre as normas de Direito Eleitoral no caso concreto: 1. Não impossibilitar o exercício dos direitos culturais (podendo haver certas restrições) e; 2. proibir qualquer forma de ação/ato que possa beneficiar (de maneira direta ou indireta) qualquer candidato.

Publicação de editais

Dado esse parâmetro iremos analisar três pontos. O primeiro: é possível a publicação de editais de concursos públicos, licitações e editais de fomento à cultura e os resultados desses processos? E a resposta pode impressionar: sim! Estes podem e devem ser publicados, mas sem nenhum tipo de conotação propagandista, devendo trazer a informação do serviço público.

Deste modo, podem ser publicados na imprensa oficial editais e no site oficial — de maneira “sóbria e sem alardes”. A publicação de contratos públicos e demais atos comuns ao funcionamento ordinário da administração pública não está sujeita à vedação durante o período eleitoral (artigo 73, VI, b, da Lei das Eleições [2]) por não se enquadrar no conceito de atos de caráter publicitário. A ideia da Lei das Eleições é mitigar as possibilidades de um gestor beneficiar candidatos de maneira direta e indireta por meio de publicidade oficial (com recursos públicos).

Símbolos

Também não há proibição de uso das redes sociais (embora esta questão merecesse maiores explicações). Todavia, não pode haver nos editais e nos meios oficiais as logomarcas ou slogans do município durante o período de defeso eleitoral, a fim de que não se vincule o ato à determinada gestão. Deste modo, há algumas exceções ao uso dos símbolos previstos no § 1º e § 2º do artigo 13 da Constituição como o exemplo do brasão do município. Atenção, se a divulgação do edital se der antes do período vedado, mas tiver de continuar neste, deve haver a exclusão de qualquer símbolo que se relacione com gestões, inclusive, logomarcas.

Transferências voluntárias

Outro ponto que tem preocupado muitos gestores é a possibilidade legal de realizar os valores referentes aos editais já lançados por haver confusão sobre a impossibilidade de realização de transferências voluntárias, previstas no artigo 73, VI, a, da Lei nº 9.504/97 [3]. Ocorre que transferências voluntárias são repasses de maneira não obrigatória, ou seja, que dependem de convênios, acordos, ajustes ou outros instrumentos jurídicos entre os entes federativos.

Todavia, as transferências da União aos estados, Distrito Federal e municípios por meio da PNAB e da LPG são transferências obrigatórias. Da mesma forma, o repasse destes entes para agentes culturais ou instituições culturais são repasses obrigatórios e não estão vedados pela norma em questão que diz respeito às transferências entre entes federativos [4].

Ou seja, é permitido pagar os valores referentes aos editais já lançados, desde que as obrigações assumidas estejam dentro das normas e procedimentos administrativos regulares e que não configurem promoção pessoal ou eleitoral.

Atividades culturais

Por fim, a realização de atividades culturais também é permitida. Podemos observar em cada caso, que não pode haver impedimento do livre exercício de expressão artística, mas há restrição quanto ao beneficiamento de eventual candidato, razão pela qual os showmícios são proibidos, assim como os eventos (com apresentações artísticas) para lançar obras, projetos ou serviços em plena campanha.

A realização e divulgação de atividades culturais devem observar a finalidade e a forma de divulgação. Festejos de um calendário anual, como festas de padroeira e festas típicas que sempre são realizadas em dado período, podem ser divulgadas, desde que a publicidade seja impessoal, ou seja, não favoreça nenhum candidato ou figura política de maneira direta ou indireta.

Recapitulando

Como podemos observar, reafirmamos – 1. Não pode haver impedimento ao livre exercício dos direitos culturais (podendo haver certas restrições) e; 2.  Em nenhuma hipótese pode-se beneficiar (de maneira direta ou indireta) qualquer candidato. Os casos concretos precisam ser analisados dentro de um contexto social, cultural e político a partir do que se busca garantir como direito no período eleitoral.

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Notas

[1] Disponível em www.youtube.com/watch?v=HrhuKLDZVrg

[2] São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais: VI – nos três meses que antecedem o pleito:  b) com exceção da propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado, autorizar publicidade institucional dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos federais, estaduais ou municipais, ou das respectivas entidades da administração indireta, salvo em caso de grave e urgente necessidade pública, assim reconhecida pela Justiça Eleitoral

[3] Art. 73. São proibidas […]: VI – nos três meses que antecedem o pleito:  a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;

[4] Transferências para entidades privadas: a autorização de repasse de recursos a Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos (EPSFL), aí compreendidas as Organizações Não Governamentais (ONGs) e outras entidades do terceiro setor, embora não sejam vedadas (ARCL nº 266, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 09/12/2004; RESPE nº 16.040, Relator Ministro Costa Porto, julgado em 11/11/1999), comporta a verificação prévia, caso a caso, se a transferência de recursos não afeta a igualdade entre os candidatos ao pleito eleitoral, sob pena de poder ser considerada ilícita, o que sujeitaria o ato administrativo e o agente público às sanções prescritas no art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990.

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O Comitê Permanente sobre Ética e Responsabilidade Profissional da American Bar Association (ABA) divulgou, na sexta-feira (23/8), novas diretrizes sobre a representação de clientes que buscam assistência jurídica para facilitar o cometimento de crimes.

As diretrizes, expressas na Formal Opinion 513, recomendam aos advogados, entre outras coisas, “detectar e evitar envolvimento com atividades criminosas de atuais e, particularmente, de novos clientes” e, se for o caso, rejeitar a representação.

A ABA afirma que a aprovação das diretrizes por seu comitê de ética é necessária para orientar os advogados dos EUA, porque alguns descuidados têm ajudado, talvez inadvertidamente, clientes a “cometer crimes e fraudes”, por não dar a devida atenção ou não fazer a devida diligência sobre certas transações propostas por eles.

Especificamente, o documento cita como exemplo transações efetuadas com fundos vindos do exterior, cuja finalidade era promover lavagem de dinheiro ou financiamento de atividades terroristas.

As diretrizes estabelecem que um dos deveres do advogado é “investigar e avaliar os fatos e circunstâncias das situações e circunstâncias reais e potenciais de cada cliente, para se assegurar que a representação não contribua ou promova atividades criminosas”.

Para a ABA, a investigação das pretensões do cliente deve ser “razoável” e não apenas “superficial”. Mas também não precisa ser “do tipo operação policial, para elucidar todos os fatos sobre uma transação proposta pelo cliente”.

“O advogado não precisa resolver todas as dúvidas. Se restar alguma dúvida depois de o advogado realizar uma investigação razoável, ele pode prosseguir com a representação — desde que ele conclua que não está se envolvendo em um esquema criminoso”.

Mas se o advogado tiver conhecimento de que há uma alta probabilidade de que seus serviços jurídicos irão ajudar o cliente no cometimento de crime ou fraude, ele deve rejeitar a representação. Caso contrário, irá prestar assistência consciente e deliberada à realização de um crime.

De acordo com as diretrizes, em algumas circunstâncias o advogado deve interrogar o cliente, solicitar a apresentação de documentos e checar fontes públicas de informação. Se não estiver satisfeito com os resultados desse esforço, “o advogado deve rejeitar ou se retirar do caso”.

Na abertura de sua “Formal Opinion 513”, com o título de “Dever de investigar e avaliar fatos e circunstâncias de cada representação”, o documento resume o texto das diretrizes, dizendo:

“Conforme revisado recentemente, a Regra Modelo 1.16(a) prevê que: ‘Um advogado deve investigar e avaliar os fatos e circunstâncias de cada representação para determinar se pode aceitar ou continuar a representação’. Para reduzir o risco de aconselhar ou auxiliar um crime ou fraude, algum nível de investigação e avaliação é necessário antes de realizar cada representação. Investigação e avaliação adicionais são necessárias quando o advogado toma conhecimento de uma mudança nos fatos e circunstâncias relacionadas à representação, que levanta questões sobre se o cliente está usando os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude.

A investigação e avaliação do advogado serão informadas pela natureza e extensão do risco de que o cliente atual ou potencial busque usar, ou persista em usar, os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude. Se, após ter conduzido uma investigação razoável e baseada em risco, o advogado determinar que a representação provavelmente não envolverá assistência em um crime ou fraude, o advogado pode empreender ou continuar a representação. Se o advogado tiver ‘conhecimento real’ de que os serviços do advogado serão usados ​​para cometer ou promover atividade criminosa ou fraudulenta, o advogado deve recusar ou retirar-se da representação.

Quando a investigação inicial do advogado deixa o advogado com questões de fato não resolvidas sobre se o cliente atual ou potencial busca usar ou persiste em usar os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude, o advogado deve fazer esforços adicionais para resolver essas questões por meio de investigação razoável antes de aceitar ou continuar a representação. O advogado não precisa resolver todas as dúvidas. Em vez disso, se alguma dúvida permanecer mesmo depois que o advogado tiver conduzido uma investigação razoável, o advogado pode prosseguir com a representação, desde que conclua que isso provavelmente não envolverá auxiliar ou promover um crime ou fraude.”

Sobre a obrigação de rejeitar a representação, as diretrizes da ABA dizem textualmente:

“Um advogado normalmente deve recusar ou retirar-se da representação se o cliente exigir que o advogado se envolva em conduta que seja ilegal ou viole as Regras de Conduta Profissional ou outra lei. O advogado não é obrigado a recusar ou retirar-se simplesmente porque o cliente sugere tal curso de conduta; um cliente pode fazer tal sugestão na esperança de que um advogado não seja restringido por uma obrigação profissional. De acordo com o parágrafo (a)(4), a investigação e avaliação do advogado sobre os fatos e circunstâncias será informada pelo risco de que o cliente ou cliente potencial busque usar ou persista em usar os serviços do advogado para cometer ou promover um crime ou fraude.”

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