Categoria: Conjur

Entregue ao Senado Federal na quarta-feira (17/4) pela comissão de juristas responsável por sua elaboração, o anteprojeto de reforma do Código Civil apresenta uma novidade importante sobre sucessões: os cônjuges deixam de ser herdeiros necessários.

Pelas regras atuais, cônjuges têm direito a parte da herança legítima

Pela redação atual (de 2002) do artigo 1.845 do Código, os herdeiros necessários são os descendentes (filhos e netos), os ascendentes (pais e avós) e os cônjuges.

Isso lhes garante direito a uma parte da herança legítima, que equivale a metade dos bens do falecido. Ou seja, 50% do patrimônio obrigatoriamente é destinado a todas essas pessoas e deve ser dividido entre elas.

Caso o texto sugerido pela comissão seja aprovado, o cônjuge será excluído do artigo 1.845 do Código Civil, uma medida que é bem vista por boa parte dos especialistas em Direito de Família e das Sucessões.

Regra atual

A advogada Silvia Felipe Marzagão, presidente da Comissão Especial de Família e Sucessões da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), explica que o cônjuge ou companheiro é considerado herdeiro “mesmo havendo regime de separação convencional estabelecido em vida”.

Hoje, o cônjuge só perde o direito à herança legítima se for deserdado “ou eventualmente declarado indigno”, conforme indica a advogada Maria Berenice Dias, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

Em alguns regimes de bens, o cônjuge tem direito à meação, que corresponde à metade do total dos bens que integram o patrimônio comum do casal, adquirido em vida. Rafaella Almeida, associada de Família e Sucessões do escritório Trench Rossi Watanabe, ressalta que a proposta da comissão não altera essa possibilidade.

Mesmo se deixar de ser herdeiro necessário, o cônjuge ainda continuará na ordem de sucessão hereditária prevista no artigo 1.829 do Código Civil. Os cônjuges ou conviventes são os terceiros nessa ordem, atrás de descendentes e ascendentes.

Isso significa que, se não houver um testamento, os bens são destinados aos descedentes e ascendentes. Na ausência deles, a tramissão é feita ao cônjuge.

Rafaella, porém, destaca que o cônjuge ainda poderia ser excluído da ordem de sucessão pelo testador, que poderia incluir tal previsão no testamento ou não contemplar o cônjuge ao dispor seu patrimônio.

Adequando o Código

Em 2017, o Supremo Tribunal Federal decidiu que companheiros (de uma união estável) e cônjuges têm os mesmos direitos de herança.

Na ocasião, no entanto, a corte não deixou claro se os companheiros também poderiam ser considerados herdeiros necessários, o que gerou controvérsia. A solução encontrada pela comissão de revisão do Código Civil foi excluir os cônjuges — e, consequentemente, os companheiros — do artigo 1.845.

O presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, afirma que a proposta “vem corrigir um grande erro do Código Civil de 2002”, que abriu uma “rota das injustiças”. O advogado sempre entendeu que companheiros não são herdeiros necessários.

Maior autonomia

Silvia Marzagão afirma que a proposta da comissão é positiva, pois “amplia a autonomia do autor da herança para dispor de seus bens”. A partir da mudança, seria possível “pensar em completa dissociação patrimonial entre os cônjuges ou companheiros, tanto em vida quanto após a morte”.

Felipe Matte Russomanno, sócio da área de Família e Sucessões do escritório Cescon Barrieu, também vê a alteração com bons olhos “porque ela permite uma maior disponibilidade sobre o patrimônio e a herança como um todo”.

Rafaella Almeida concorda que “a nova redação do dispositivo visa a promover a autonomia privada do testador, caso não seja de seu interesse dispor de seus bens ao cônjuge”.

Assim, o testador poderá organizar a herança da forma que preferir, dentro dos limites da herança legítima. “O objetivo da alteração é que o casamento deixe de ser um óbice ao direito de dispor do patrimônio próprio”, assinala a advogada.

Russomanno ressalta que, além da herança legítima, também existe a disponível, correspondente à outra metade do patrimônio. A pessoa pode dispor dessa parte dos bens da maneira como quiser.

Planejamento sucessório

Outro benefício identificado por Rafaella é o estímulo ao planejamento sucessório, que se refere às estratégias de organização para a transmissão dos bens aos herdeiros.

Segundo ela, os casais “poderão endereçar as suas vontades por meio de testamentos e pactos antenupciais, a fim de que não seja necessário escalar a questão judicialmente”.

Russomanno destaca que o planejamento sucessório “tem se tornado uma prática cada vez mais utilizada no Brasil”, embora ainda não seja popular.

Mesmo se for aprovada a alteração no texto do Código Civil, quem quiser contemplar o cônjuge com patrimônio ainda poderá usar o testamento ou outros mecanismos de planejamento sucessório. “Isso não significa necessariamente um prejuízo a cônjuges, mas, sim, uma maior disposição”, pontua o advogado.

Problemas

Por outro lado, Maria Berenice Dias diz que a regra proposta pela comissão “exclui direitos que haviam sido assegurados no Código Civil de 2002”. O problema, para ela, é que normalmente o patrimônio de um casal fica no nome do homem. Na visão da advogada, isso é fruto de uma sociedade conservadora, machista e fundamentalista.

A vice-presidente do IBDFAM reconhece que o anteprojeto estabeleceu alguns direitos sucessórios ao cônjuge e ao companheiro, “mas todos transitórios”.

Outro artigo do novo texto diz que o juiz poderá “instituir usufruto sobre determinados bens da herança para garantir a subsistência” do cônjuge ou sobrevivente caso haja “insuficiência de recursos ou de patrimônio”.

No entanto, o dispositivo estipula que isso deixará de valer quando a pessoa “tiver renda ou patrimônio suficiente para manter sua subsistência” ou quando “constituir nova entidade familiar”.

Esta última condição é classificada por Maria Berenice como “um absurdo”, pois “acaba impondo um celibato a quem recebe esse eventual direito”.

Em outras palavras, o direito só vale se a pessoa “se mantiver fiel ao defunto”, sem a possibilidade de formar uma nova família após a morte do antigo cônjuge ou companheiro.

Outras mudanças

A advogada elogia um outro ponto do anteprojeto relacionado ao mesmo tema: a exclusão do direito dos cônjuges a um quarto da herança sobre os bens particulares — ou seja, bens que o outro cônjuge ou companheiro tinha antes do casamento ou da união estável, além daqueles recebidos por doação ou herança.

O artigo 1.832 do atual Código Civil garante ao cônjuge, caso seja ascendente dos outros herdeiros com quem concorrer, a reserva de um quarto da herança. A proposta da comissão acaba com essa regra.

Na opinião da vice-presidente do IBDFAM, a regra atual “sempre foi causa de um enriquecimento injustificado, porque esse patrimônio foi amealhado independentemente da participação do outro”.

O máximo que a advogada enxerga como possível é garantir ao cônjuge ou companheiro esse direito de concorrência sobre os bens adquiridos durante o casamento ou a união estável.

Segundo ela, são comuns as chamadas famílias recompostas, nas quais alguém divorciado ou viúvo se casa novamente com outra pessoa ou inicia uma união estável.

Hoje, o novo cônjuge ou companheiro fica com uma fatia dos bens particulares dessa pessoa. Isso, segundo Maria Berenice, gera conflitos e faz com que os filhos tentem impedir os pais (que tenham algum patrimônio) de constituir novos relacionamentos.

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A estrutura formal do processo judicial pressupõe sempre a existência de duas partes contrapostas. É famosa a máxima medieval, cuja paternidade é atribuída a Bulgarus: “iudicium est actus trium personarum, iudicis, actoris et rei”. Assim como ocorre com os elementos objetivos da demanda (causa petendi e petitum), que permanecem em regra inalterados até a sentença, as partes que se encontram presentes no início da ação conduzirão o processo até o seu final.

É possível, no entanto, haver modificação superveniente do elemento subjetivo da demanda durante a tramitação do processo, quando uma das partes falece ou, então, tratando-se de pessoa jurídica, é ela sucedida ou incorporada por outra.

Nestes casos, havendo sucessão a título universal, aplicam-se as disposições dos artigos 110, 313 e 687 do Código de Processo Civil, procedendo-se à substituição da parte pelo seu sucessor legal, a quem são transferidas todas as posições jurídicas atinentes ao objeto da sucessão, inclusive as de natureza processual.

Note-se que, depois de exaurida a prestação jurisdicional, ultimada com o julgamento do recurso especial, o Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de inadmitir o pleito de substituição da parte, decorrente de sucessão universal, devendo ser ele apreciado ao ensejo da execução, perante o juízo para esta competente (AgReg. no REsp. n. 174.201-SP, 6ª T., relator ministro Fernando Gonçalves).

Adquirente como substituto

Regrando, por outro lado, as repercussões processuais da sucessão inter vivos, preceitua o artigo 109 do Código de Processo Civil que: “A alienação da coisa ou do direito litigioso por ato entre vivos, a título particular, não altera a legitimidade das partes”. Infere-se que a pendência do processo não é óbice — e nem poderia ser — à fluência normal do comércio jurídico, inclusive no que concerne ao bem ou ao direito litigioso.

O adquirente poderá ingressar no processo e substituir a autor ou o réu, dependendo de quem tenha sido o transmitente, desde que a parte contrária manifeste o seu consentimento (artigo 109, parágrafo 1º). Extrometida a parte substituída ou figurando apenas como assistente simples, o sucessor, passando a atuar como parte, fica obviamente sujeito à coisa julgada.

O adquirente ou cessionário também poderá intervir no processo, assumindo a posição de “parte” e não de assistente litisconsorcial do alienante ou cedente (artigo 109, parágrafo 2º).

Todavia, não ocorrendo qualquer destas hipóteses, consoante os termos do parágrafo 3º do artigo 109: “Estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário”.

E, em tal senso, de fato, a 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento do Recurso Especial nº 1.421.034-RS, da relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, decidiu que:

“No Código de Processo Civil de 1973, os limites subjetivos da coisa julgada encontravam-se, expressamente, insertos no artigo 472, segundo o qual ‘a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros’. Nada obstante, além de alcançar quem efetivamente figura como parte em uma dada relação jurídica processual, a autoridade da coisa julgada também se estende ao seu sucessor, ‘porque todo fenômeno de sucessão importa sub-rogação em situações jurídicas e aquele é sempre um prolongamento do sucedido como centro de imputação de direitos, poderes, obrigações, faculdades, ônus, deveres e sujeição’ (Dinamarco, Cândido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno, t. 2, 6ª ed. São Paulo, Malheiros, 2010, p. 1.145-1.146)…”.

Visão da doutrina sobre a vinculação do adquirente

Assim, tendo havido alienação da coisa ou do direito litigioso, se o processo continuar entre as partes originárias, qual seria o fundamento jurídico da vinculação do adquirente à autoridade da coisa julgada?

Desde há muito esse tema tem ocupado a atenção da doutrina.

Pela ampla possibilidade de o adquirente intervir no processo e assumir, a partir do negócio celebrado com o transmitente, a posição de parte, a moderna doutrina italiana sustenta ser mais favorável a posição do sucessor no direito italiano, do que nos sistemas alemão e brasileiro, que condicionam o ingresso do adquirente no processo à aquiescência da parte contrária (Luiso, Principio del contraddittorio ed efficacia della sentenza verso terzi, Milano, Giuffrè, 1981, pág. 53).

Dispõe a alínea 2ª do parágrafo 265 do Código de Processo Civil alemão (ZPO): “A alienação ou a cessão [da coisa litigiosa] não influi no processo. O sucessor não está autorizado, sem o consentimento da parte contrária, a assumir o processo como parte principal em lugar do substituído ou a promover uma intervenção principal…”).

Para Sergio Menchini, na esfera do direito italiano, a comunicação da imutabilidade do comando da sentença ao sucessor não fere o princípio constitucional do devido processo legal por duas diferentes razões, a saber: a) é resguardada a possibilidade de o sucessor intervir no processo e participar efetivamente do contraditório (ainda que posticipato), devendo para tanto ter ciência do litígio; e b) a vitória da parte estranha à transmissão não pode ser frustrada, de sorte a constrangê-la, se demandante, a repropor a ação em face do sucessor; ou, se demandada, expor-se a uma nova ação, ajuizada pelo sucessor, sobre o mesmo objeto (Regiudicata civile, Digesto delle discipline privatistiche, vol. 16, Torino, Utet, 1997, pág. 458).

Doutrina processual brasileira

No entanto, no âmbito do nosso direito processual, a situação em que o adquirente fica à margem do processo é que gera toda a problemática sobre a qual muito se discute. Entendo que, para a solução dessa relevante questão, a melhor doutrina, em perfeita simetria com a regra do artigo 18 do Código de Processo Civil, é a que reconhece o transmitente legitimado extraordinário, que atua como substituto processual do adquirente ou cessionário, estranho do processo. E por essa razão — repita-se — o sucessor não escapa da “zona” de eficácia direta da sentença e da autoridade da coisa julgada.

Quanto ao transmitente, suportará ele, consequentemente, como parte formal, apenas os efeitos processuais da sentença.

Esclareça-se, ainda, que se impõe, como pressuposto da extensão da coisa julgada ao sucessor, o conhecimento da litispendência.

Na doutrina brasileira coube a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira demonstrar que existem situações nas quais o direito material ressalva a boa-fé do terceiro adquirente, podendo este furtar-se à eficácia da sentença por meio de remédio processual próprio.

Sim, porque se escusável o não conhecimento da litispendência, fica o adquirente, em consequência, obstado a participar do processo. Nesse caso, não se afigura admissível sujeitá-lo à autoridade da coisa julgada, sob pena de ferir a garantia do devido processo legal. (Alienação da coisa litigiosa, 2ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, pág. 244 ss).

Mas, “quando tudo se passa de maneira clara: tanto o alienante quanto o adquirente praticam conscientemente negócio sobre o bem que sabem constituir objeto de disputa judicial”, a comunicação da coisa julgada material ao sucessor é inegável (cf. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. 1, 58ª ed., p. 1.168).

Examinando a alienação feita pelo réu no curso de ação reivindicatória e, portanto, em fraude à execução, pondera Arruda Alvim que a coisa julgada é oponível ao adquirente de boa-fé, porque este, tendo adquirido a non domino, é, na verdade, adquirente de nada, e somente lhe remanesce, diante da eficácia da sentença contra o réu-“transmitente”, que, igualmente, nada lhe transferiu, o direito de deduzir a sua boa-fé, para pleitear perdas e danos (O terceiro adquirente de bem imóvel do réu, pendente ação reivindicatória não inscrita no registro de imóveis, e a eficácia da sentença em relação a esse terceiro, no direito brasileiro, Libro homenaje a Jaime Guasp, Granada, Colmares, 1984, pág. 153.)

Jurisprudência do STJ

E, de fato, era exatamente essa a orientação que iluminava a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “a penhora de unidade condominial não pode ser autorizada em prejuízo de quem não tenha sido parte na ação de cobrança na qual se formou o título executivo. Necessária a vinculação entre o polo passivo da ação de conhecimento e o polo passivo da ação de execução” (4ª T., min. Marco Buzzi, REsp nº 1.955.545/SP).

Todavia, por paradoxal que possa parecer, mais recentemente, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acabou superando esse entendimento, a partir da análise da natureza das obrigações propter rem, para estender a eficácia da coisa julgada ao terceiro adquirente, ainda que ele não tenha participado e nem mesmo tido ciência do processo em que formado o título executivo judicial.

Assim, alterando então o antigo posicionamento, o leading case, salvo engano, que acabou por aperfeiçoar a nova orientação, já revelada no precedente julgamento do Recurso Especial nº 1.683.419/RJ, provém do julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.851.742/PR, com voto condutor da ministra Nancy Andrighi, lastreado em consistentes fundamentos, textual:

“… Com efeito, diversamente do sustentado pela agravante, a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta no sentido de que a obrigação de pagamento das taxas condominiais possui natureza propter rem, razão pela qual deve ser exigida de quem consta na matrícula do imóvel como seu proprietário.

Entende-se, deveras, que a obrigação dos condôminos de contribuir para a conservação da coisa comum é dotada de ambulatoriedade, extraída do artigo 1.345 do Código Civil de 2002, segundo o qual ‘o adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multa e juros moratórios’.

Conforme se depreende desse dispositivo legal, a transmissão da obrigação ocorre automaticamente, isto é, ainda que não seja essa a intenção do alienante e mesmo que o adquirente não queira assumi-la. Com efeito, ‘a responsabilidade pelo pagamento das despesas condominiais acompanha a pessoa do adquirente, que não pode eximir-se com alegação de que os encargos foram gerados anteriormente à aquisição do imóvel” (LOPES, João Batista. Condomínio, 8ª ed. São Paulo: Editora RT, 2003, pág. 98).

O sentido dessa norma, consoante destacado no Recurso Especial n.  1.683.419/RJ (3ª Turma, DJe 26/02/2020) é intuitivo: fazer prevalecer o interesse da coletividade dos condôminos, permitindo que o condomínio receba, a despeito da transferência de titularidade do direito real sobre o imóvel, as despesas indispensáveis e inadiáveis à manutenção da coisa comum, impondo ao adquirente, para tanto, a responsabilidade, inclusive pelas cotas condominiais vencidas em período anterior à aquisição.

Outrossim, no plano processual, partindo-se da premissa de que o próprio imóvel gerador das despesas constitui garantia ao pagamento da dívida, prevalece o entendimento de que o proprietário do imóvel pode ter seu bem penhorado no bojo de ação de cobrança, já em fase de cumprimento de sentença, mesmo que não tenha figurado no polo passivo da fase de conhecimento.

Aliás, no que concerne à coisa julgada, não se olvida de que, nos termos do artigo 506 do CPC/15, os respectivos efeitos, como regra, apenas se operam inter partes, não beneficiando nem prejudicando estranhos à relação processual em que se formou.

No entanto, referida regra não é absoluta e comporta exceções. Em determinadas hipóteses, a coisa julgada pode atingir, além das partes, terceiros que não participaram de sua formação.

É o que ocorre, exatamente, na hipótese de alienação da coisa ou do direito litigioso.

A respeito, o artigo 109, parágrafo 3º, do CPC/15 dispõe expressamente que ‘estendem-se os efeitos da sentença proferida entre as partes originárias ao adquirente ou cessionário’.

Trata-se de previsão legal que, verdadeiramente, faz irradiar a terceiros os efeitos da coisa julgada, em virtude da modificação da situação jurídica da coisa ou bem litigioso.

Nessa toada, na hipótese em julgamento, a conclusão que se alcança é que, sendo a agravante responsável pelo pagamento das despesas condominiais pela aquisição da propriedade do imóvel, não há necessidade de o condomínio promover nova ação contra ela, na medida em que a sentença prolatada na fase de conhecimento lhe é eficaz…”.

Conclui-se, portanto, que, acerca desta questão, o Superior Tribunal de Justiça superou antigo posicionamento, passando a admitir que o terceiro adquirente se sujeita à coisa julgada material, uma vez que, a teor do artigo 109 do Código de Processo Civil, o alienante que permanece no processo, continuando como legitimado, age em nome próprio na defesa do direito do adquirente, ainda que este desconheça demanda pendente sobre o bem adquirido.

Ressalvando a minha opinião pessoal, já exposta no meu livro (Limites Subjetivos da Eficácia da Sentença e da Coisa Julgada, 2ª ed., São Paulo, Marcial Pons, 2020, pág. 165), como advogado do contencioso civil, não posso deixar de compartilhar com os meus colegas operadores do direito, essa importante alteração pretoriana, sobre questão de grande interesse prático, que inclusive já foi recentemente secundada pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.819.441/SP, relatado pelo ministro Marco Buzzi.

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Nos últimos tempos, os Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) de todo o país têm proferido decisões no sentido de não conhecer de recursos interpostos pelas partes caso seja constatado que o recolhimento de custas e/ou depósito recursal tenha sido feito por um terceiro estranho ao processo.

Mas o que isso representa dizer na prática?

De acordo com essas decisões regionais, o pagamento só poderá ser efetuado pela própria parte litigante no processo judicial (reclamante ou reclamada), excluindo-se, por exemplo, o próprio escritório e/ou profissional da advocacia quem inclusive patrocina os interesses da causa, mesmo que fosse para antecipar o pagamento de tais despesas processuais mediante futuro reembolso, ainda que devidamente autorizado para tanto.

No entanto, tais decisões se olvidam que, por exemplo, no caso de custas judiciais, a guia GRU trabalhista é emitida pelo Banco do Brasil ou pela Caixa Econômica Federal, de sorte que somente os correntistas dessas instituições financeiras conseguem efetuar o pagamento via internet ou aplicativos. Do contrário, a parte precisa comparecer fisicamente em alguma agência bancária e efetuar o pagamento em espécie, presencialmente.

Legislação especializada

Do ponto de vista normativo, de um lado a CLT dispõe, no artigo 899 [2] e seus parágrafos, que em caso de recurso, a peça de irresignação deverá ser acompanhada do respectivo depósito recursal, sendo que na falta de recolhimento, o apelo não será apreciado pelo juízo. Lado outro, o artigo 789 [3] e seus incisos, no tocante à regulamentação das custas processuais, impõe a obrigação formal de que sejam elas recolhidas em guias específicas.

Nesse diapasão, para além da própria intenção de recorrer de uma decisão que a parte entenda lhe ser desfavorável, faz-se necessário o correto recolhimento do preparo recursal, sendo tal obrigação legal tida como um pressuposto recursal imperativo e intrínseco ao conhecimento do recurso.

Lição de especialista

A respeito da temática, oportunos são os ensinamentos do Advogado e Professor, Doutor Marcelo Braghini [4]:

“Ao tratarmos do preparo estamos por nos referir ao ônus processual de natureza tributária, segundo o qual o recorrente somente estará habilitado a recorrer após recolhimento das custas, compreende uma taxa, modalidade ligada a prestação de um serviço individualizado ao contribuinte (específico e divisível de acordo com o art. 145, inciso II, da CF), calculada á base de 2% (dois) por cento sobre o valor arbitrado na decisão como condenação (art. 789 da CLT), que poderá ocorrer uma única vez, ou todas as vezes que, diante da procedência de eventual recurso interposto, venha a ocorrer novo arbitramento que promova a majoração da condenação, exigindo o recolhimento da diferença para efeito do conhecimento do recurso subsequente.

Como uma característica inerente ao Processo do Trabalho, o conceito de preparo abrange não apenas custas, mas, igualmente, a exigência ao reclamado do depósito recursal em conformidade com o art. 899, § 1º, da CLT (…).”

Decisões contrárias dos TRTs ao recolhimento feito por terceiros

É sabido que existem notícias de decisões proferidas por diversos TRTs no sentido de que o pagamento de custas processuais e/ou do depósito recursal realizado por terceiros estranhos à lide caracteriza irregularidade processual, e, portanto, justifica a deserção do recurso interposto [5].

Aliás, em casos totalmente inusitados, os recursos não têm sido conhecidos pelo Poder Judiciário Trabalhista, mesmo em situações que o recolhimento do preparo recursal tenha sido feito pelo(a) advogado(a) do(a) cliente ou pelo escritório de advocacia que patrocina a causa, como ocorreu num certo processo cuja decisão foi proferida pelo TRT da 21ª Região [6].

No mesmo sentido, o TRT/SP da 2ª Região proferiu uma decisão destacando também que o preparo não pode ser realizado por empresas sejam integrantes do mesmo grupo econômico, devendo o ato ser feito apenas e exclusivamente pela parte que figura no polo passivo da ação [7].

Decisões favoráveis dos TRTs ao recolhimento feito por terceiros

Entrementes, no TRT-GO da 18ª Região, foi suscitada a instauração do denominado incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), para que fosse dirimida exatamente essa problemática, haja vista que no Estado de Goiás foram identificadas decisões colegiadas divergentes em diversos processos, sendo, ao final, firmada a seguinte tese jurídica:

TESE JURÍDICA: PREPARO. GUIAS DE RECOLHIMENTO GERADAS EM NOME DA RECORRENTE, COM A DEVIDA INDICAÇÃO DOS DADOS DO PROCESSO. PAGAMENTO REALIZADO POR PESSOA ESTRANHA À LIDE. VALIDADE. “Deve ser considerado válido o preparo quando as guias de recolhimento das custas e do depósito recursal hajam sido geradas em nome do recorrente, com a devida indicação dos dados do processo, independentemente do pagamento final haver sido realizado por pessoa estranha à lide, porquanto o contribuinte/recorrente/sacado é a figura central na efetivação do preparo.” [8]

Ora, de acordo com a referida tese, prevaleceu o entendimento de que, se o recolhimento do preparo recursal foi realmente feito em nome da parte litigante, cuja guia traz todas as informações relativas ao processo, em especial com a identificação do contribuinte/recorrente/sacado, não existe nenhum impedimento para que o pagamento seja feito por pessoa estranha ao processo, inclusive na pessoa física do(a) advogado(a) ou escritório de advocacia que antecipa e gerencia os recursos financeiros do(a) cliente.

Nesse mesmo diapasão, o TRT da 11ª Região já decidiu pela validade do ato de recolhimento das custas processuais feito por terceiro, notadamente pela impossibilidade de a parte litigante não possuir conta bancária na Caixa Econômica Federal ou no Banco do Brasil, pressuposto esse para que tal finalidade seja cumprida pelo sistema bancário digital [9].

Visão do TST

De acordo com a Súmula nº 128, item I, do TST, “é ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção”. E, sobre a temática, a Corte Superior Trabalhista tem se inclinado a afastar a deserção na defesa pelo conhecimento do recurso quando os elementos existentes no processo possibilitam apurar a realização do preparo recursal, a tempo e modo [10].

Nessa perspectiva, o TST também já foi provocado a emitir juízo de valor sobre o assunto, de modo que já há decisão pela inaplicabilidade da deserção quando é possível identificar na guia o nome da parte recorrente, o número do processo e o valor recolhido a título de depósito recursal [11].

Em seu voto, o ministro relator ponderou o seguinte:

“(…). Insta salientar a necessária observância dos princípios da razoabilidade, da instrumentalidade e da finalidade dos atos processuais que impede o excesso de rigor e formalismo para a prática do ato processual, se a lei assim não dispõe e se foi atingida a finalidade do ato.

Assim, existindo elementos que vinculem os valores recolhidos a título de depósito recursal à demanda, ainda que efetuado por empresa que não consta do polo passivo, mas pertencente ao mesmo grupo econômico, não há que se falar em deserção do recurso ordinário.”

Em outra situação semelhante, o TST também decidiu que, uma vez alcançada a finalidade essencial do ato processual, e, claro, desde que viabilize a identificação do recolhimento do documento de arrecadação de receitas federais, não há que se falar em deserção recursal por ter sido o pagamento feito por terceiro estranho à lide [12].

Contudo, é importante destacar que, em sentido contrário, existem algumas decisões da Corte Superior que entendem pela aplicação literal do item I da Súmula nº 128, de sorte que se o preparo, v.g., for feito por empresa integrante de grupo econômico, terceira estranha, portanto, à lide trabalhista, o recurso não será conhecido por deserção [13], devendo o ato de recolhimento bancário ser efetivado pela parte que figura no polo passivo da ação [14].

Conclusão

Impende destacar que, com os avanços tecnológicos, é bastante comum hoje pessoas físicas ou jurídicas optarem por bancos digitais. Ora, como o pagamento de guias judiciais, a exemplo da guia GRU de custas processuais, não pode ser realizado frente a qualquer banco, s.m.j., não se mostra minimamente razoável a prematura deserção do recurso quando seja possível verificar na guia os elementos essenciais que identificam o processo.

Entendimento em sentido contrário, em arremate, reafirma uma nefasta prática que fora conhecida como “jurisprudência defensiva”, cuja antiga visão panprocessualista do processo cede lugar à moderna e atual instrumentalidade. Até porque é por demais desarrazoado exigir que a parte, que não tenha conta nos chamados bancos públicos, carregue em mãos e pelas ruas dinheiro em espécie, na busca de uma agência bancária física que, a propósito, também está cada dia mais difícil de encontrar após a pandemia.

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[1] Se você deseja que algum tema em especial seja objeto de análise pela coluna Prática Trabalhista, entre em contato diretamente com os colunistas e traga sua sugestão para a próxima semana.

[2] Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora. (…).

[3]Art. 789.  Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o mínimo de R$ 10,64 (dez reais e sessenta e quatro centavos) e o máximo de quatro vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, e serão calculadas: (…)”.

[4] Direito do trabalho e processo do trabalho em volume único – 2ª ed. – Leme-SP:  Mizuno, 2022.

[5] TRT-8 – ROT: 00000066420225080106, Relator: ALDA MARIA DE PINHO COUTO, 4ª Turma, Data de Publicação: 27/06/2023.

[6] TRT-21 – RORSum: 0000275-94.2023.5.21.0013, Relator: RONALDO MEDEIROS DE SOUZA, Segunda Turma de JulgamentoGabinete do Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza.

[7] TRT-2 – ROT: 1001146-88.2021.5.02.0019, Relator: CINTIA TAFFARI, 12ª Turma.

[8] Disponível em https://www.trt18.jus.br/portal/arquivos/2024/03/IRDR-0011549-78.2023.5.18.0000.pdf. Acesso em 15.4.2024.

[9] TRT-11 00014787620185110003, Relator: FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE, 1ª Turma

[10] ARR-1000298-87.2017.5.02.0069, 7ª Turma, Relator – Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 12/05/2023.

[11] TST – RR: 00014695520155200008, Relator: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 22/03/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: 31/03/2017.

[12] TST- Ag-AIRR-54100-48.2012.5.21.0009, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT 12/08/2016.

[13] RR-11802-64.2019.5.15.0073, 4ª Turma , Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 8/4/2022.

[14] AIRR – 258-55.2012.5.03.0042, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 24/2/2016, 7ª Turma , Data de Publicação: DEJT 4/3/2016.

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Após um pedido de vista da ministra Nancy Andrighi, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá retomar no dia 18/4/2024 o julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.962.275/GO, afetado ao rito dos recursos repetitivos sob o Tema 1.156, cuja relatoria é do ministro Villas Bôas Cueva.

De acordo com os autos, a 2ª Seção vai definir “se a demora na prestação de serviços bancários superior ao tempo previsto em legislação específica gera dano moral individual in re ipsa apto a ensejar indenização ao consumidor”, diante da divergência de entendimentos existente entre tribunais de segunda instância, bem como entre as próprias Turmas especializadas em Direito Privado da Corte Superior

Todavia, sob a perspectiva defendida pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor (Brasilcon) em sua manifestação como amicus curiae, a questão central que o STJ precisará dirimir neste julgamento é que, no Brasil, os danos extrapatrimoniais são tradicionalmente chamados de “danos morais” [1] e com eles são confundidos. Isso se soma ao fato de que, numa parcela da doutrina e em grande parte da jurisprudência, ainda persiste o entendimento bastante ultrapassado de que o dano moral configura-se somente com a dor, o sofrimento, o abalo psicológico da pessoa. [2].

Lições da doutrina

Em face dessa controvérsia, Anderson Schreiber [3] leciona que “a definição do dano moral não pode depender do sofrimento, [da] dor ou [de] qualquer outra repercussão sentimental do fato sobre a vítima, cuja efetiva aferição, além de moralmente questionável, é faticamente impossível”. Para o autor, a definição hodierna do dano moral deve centrar-se no “objeto atingido (o interesse lesado)”, e não nas “consequências emocionais, subjetivas e eventuais da lesão”.

Adicionalmente, Fernando Noronha [4] afirma que, no Brasil, existe uma “tradicional confusão entre danos extrapatrimoniais e morais […] presente em praticamente todos os autores justamente reputados como clássicos nesta matéria, desde Aguiar Dias até Carlos Alberto Bittar e Yussef S. Cahali”. Buscando superar esse problema, Noronha propõe que os danos extrapatrimoniais sejam chamados de “danos morais em sentido amplo”, e que os danos anímicos sejam chamados de “danos morais em sentido estrito”.

Na atualidade, juristas de escol como Francisco Amaral (2018) e o próprio Noronha (2013) convergem no entendimento de que o dano moral em sentido estrito, enquanto espécie de dano extrapatrimonial, pode ser definido como o prejuízo não econômico que resulta da lesão à integridade psicofísica da pessoa, ao passo que o dano moral em sentido amplo, enquanto gênero que corresponde ao dano extrapatrimonial, conceitua-se como o prejuízo não econômico que decorre da lesão a bem extrapatrimonial juridicamente tutelado [5] – onde a Teoria do Desvio Produtivo inseriu o “tempo do consumidor” [6].

Teoria do Desvio Produtivo

Contudo a prática judicial brasileira revela uma grande dificuldade no reconhecimento de novas categorias de danos extrapatrimoniais para além da esfera anímica da pessoa, o que vem contribuindo para a manutenção de uma jurisprudência anacrônica baseada no argumento do “mero aborrecimento” [7].

Com efeito, a Teoria do Desvio Produtivo, ao identificar e valorizar pioneiramente o “tempo do consumidor” (em sua dimensão estática) como um bem jurídico, demonstra que não se sustenta a compreensão jurisprudencial de que a “peregrinação” a que o consumidor é submetido, diante de um problema de consumo criado e imposto pelo próprio fornecedor, representaria “mero dissabor ou aborrecimento” normal na vida do consumidor [8].

Partindo da noção de que dano é o prejuízo decorrente da lesão a um bem jurídico, material ou imaterial [9], a Teoria sustenta que, em situações como as esperas excessivas por atendimento bancário, o bem jurídico imediatamente violado é o “tempo do consumidor”, e não a sua “integridade psicofísica”. Por esse motivo é descabido cogitar se tais esperas excessivas geram sentimentos negativos – como “dissabores ou aborrecimentos” –, pequenos (“meros”) ou grandes (“mega”).

De fato, o consumidor que passa – ou melhor, que perde – uma, duas, três horas aguardando por atendimento bancário não sofre dano anímico (ou moral em sentido estrito), mas sim dano extrapatrimonial de natureza existencial (ou moral em sentido amplo), em razão da lesão ao seu tempo vital e a consequente alteração prejudicial e indesejada do seu cotidiano ou planejamento de vida.

Afinal o tempo, enquanto bem personalíssimo, é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve, e a vida, enquanto direito fundamental, constitui-se das próprias atividades existenciais que cada um escolhe nela realizar [10]. Logo um evento de desvio produtivo traz como resultado um dano que, mais do que temporal, é existencial pela alteração prejudicial do cotidiano ou do projeto de vida do consumidor [11].

Presunção do dano existencial

Outra questão central que o STJ também precisará dirimir, neste julgamento, refere-se à presunção do dano existencial (ou moral em sentido amplo) que se verifica nas situações de esperas excessivas por atendimento bancário. Nos termos da referida Teoria, o dano extrapatrimonial de natureza existencial resultante de um evento de desvio produtivo é necessariamente presumido, porque o prejuízo existencial é deduzido de dois postulados que representam fatos notórios, a saber: 1°) em sua dimensão estática, o tempo é um recurso produtivo limitado, que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida das pessoas; e 2°) ninguém pode realizar, ao mesmo tempo, duas ou mais atividades de natureza incompatível ou fisicamente excludentes, do que resulta que uma atividade preterida/adiada no presente, em regra, só poderá ser realizada no futuro deslocando-se no tempo outra atividade [12].

Conforme bem observou Alexandre Freitas Câmara [13], não se trata aqui de aplicação da presunção legal (absoluta ou relativa), mas sim da praesumptio hominis – também denominada presunção simples ou judicial.

Leonard Ziesemer Schmitz [14] explica a diferença entre os dois institutos: “Na presunção legal, o legislador antecipa efeitos probatórios a certos fatos, que se têm por demonstrados até prova em contrário; na judicial [,] essa eficácia probatória só ocorre por conta da demonstração específica de relação entre fatos. Nas presunções legais há um deslocamento do ônus de prova […]; nas inferências judiciais o que ocorre é uma circunstância específica, que autoriza a suficiência da produção de uma prova não relacionada diretamente ao fato que se quer conhecer”.

De acordo com Schmitz [15], a presunção “não é exatamente um meio de prova – embora o Código Civil assim o trate, no artigo 212, IV –, mas sim um processo de compreensão para que se dê por provado um fato. O que resulta da presunção não é de forma alguma um fato provado, mas o instrumento da presunção atribui a esse fato a mesma eficácia dos fatos provados – aliás, é essa a utilidade do raciocínio presuntivo: dispensar prova do fato e mesmo assim tê-lo por demonstrado”.

Schmitz [16] ensina que as presunções simples ou judiciais “são inferências probatórias que independem de juízos prévios legislativos, e tradicionalmente se apoiam naquilo que ordinariamente acontece (art. 375, do CPC)”. O autor acrescenta que, “em certa medida[,] se poderá dizer que o fato notório, cujo conhecimento é indispensável para que sirva de fato instrumental a uma presunção, […] serve, mesmo que indiretamente, à demonstração daquilo que compõe o objeto de prova”.

Mas Schmitz [17] distingue as regras de experiência dos fatos notórios. As regras de experiência “são juízos universais a respeito daquilo que ordinariamente acontece” e “servem para determinar o modo de ocorrência de fatos cujo inteiro conhecimento por provas diretas não é possível”, enquanto os fatos notórios “são constatações de fatos concretos, ainda que tenham impacto generalizado sobre uma determinada comunidade ou população”.

O autor acrescenta que pode existir certa confusão entre regras de experiência e fatos notórios, visto que “a doutrina é firme na ideia de que as regras da experiência devem surgir como generalizações notórias em si mesmas, no sentido de que sua veracidade ou pertinência não precise ser justificada”. Porém Schmitz esclarece que o que acontece aí é uma confusão sobre “a verdadeira função do art. 374, I, [do CPC,] que se presta apenas a dispensar prova de determinados fatos” [18].

Portanto, na questão controvertida ora em análise, a presunção simples, judicial ou hominis permite ao juiz, com base nas regras de experiência, desenvolver um raciocínio probatório por inferência observando aquilo que ordinariamente acontece – no caso, o modo de ocorrência dos dois postulados existenciais anteriormente enunciados (fato-base notório) –, relacionando-o a outro fato que se quer conhecer – no caso, o prejuízo existencial (fato presumido) que ordinariamente resulta de um evento provado de desvio produtivo –, para que ele, juiz, possa concluir e assim reconhecer que o dano extrapatrimonial ou moral em sentido amplo está demonstrado no caso concreto (presunção em si).

Considerações finais

Diante do que foi exposto e, ainda, com respaldo na Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, é possível então se chegar às seguintes conclusões:

1º) Que a demora na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao estipulado na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por “não atender as normas regulamentares de prestabilidade”, conforme prevê o art. 20, § 2º, do CDC;

2º) Que a prestação de serviços bancários em desacordo com tais normas, sempre que verificada de modo reiterado ou excessivo, caracteriza a omissão ou recusa do fornecedor quanto à sua responsabilidade de sanar o vício, representando prática abusiva vedada pelo CDC;

3º) Que o tempo perdido pelo consumidor em esperas excessivas por atendimento bancário, somada à alteração indesejada do seu cotidiano ou projeto de vida, caracteriza a lesão danosa à sua autodeterminação temporal e existencial;

4º) Que uma vez provada a lesão ao tempo do consumidor, presume-se o prejuízo existencial dela decorrente – sendo tal prejuízo inferido pelo juiz com base no que ordinariamente acontece a partir daqueles dois postulados, que são fatos notórios;

5º) Que o tempo vital e as atividades existenciais do consumidor são bem e interesses jurídicos personalíssimos; logo sua lesão atinge o consumidor enquanto indivíduo, legitimando-o a mover ação em nome próprio – paralelamente à legitimação das entidades que podem promover ação coletiva.

Consequentemente o Instituto Brasilcon, sob nosso patrocínio, pediu ao STJ que negue provimento ao REsp 1.962.275/GO e, no mérito, que fixe a tese assim proposta: a demora reiterada ou excessiva na prestação de serviços bancários, em tempo superior ao previsto na legislação específica, caracteriza vício de qualidade do serviço por não atender às normas regulamentares de prestabilidade, o que gera dano extrapatrimonial de natureza existencial presumido (ou seja, dano moral lato sensu in re ipsa) pela lesão ao tempo e às atividades existenciais personalíssimos do consumidor, ensejando sua reparação tanto em ação individual quanto em tutela coletiva.

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[1] SANSEVERINO, Paulo de Tarso V. Princípio da reparação integral: indenização no código civil. 1. ed., 2. tir. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 189.

[2] Veja-se, por todos, CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8. ed. rev. e ampl. 3. reimpr. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83-84, e STJ, REsp 844736/DF, j. 27-10-2009, rel. Min. Luis Felipe Salomão, rel. p/ acórdão Min. conv. Honildo Amaral de Mello Castro.

[3] SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011. p. 17.

[4] NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 591.

[5] DESSAUNE, Marcos. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Edição Especial do Autor, 2022. p. 135.

[6] DESSAUNE, 2022, p. 172-173.

[7] DESSAUNE, Marcos. A superação do argumento do “mero aborrecimento” promovida pela Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor na jurisprudência brasileira. Revista IBERC, Belo Horizonte, v. 6, n. 3, p. 113-132, set./dez. 2023. passim.

[8] DESSAUNE, 2022, p. 305.

[9] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 10. ed. rev. e modif. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 954.

[10] DESSAUNE, 2022, p. 367.

[11] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009. p. 42-46, passim.

[12] DESSAUNE, 2022, p. 363-364.

[13] CÂMARA, Alexandre Freitas. Debate sobre o PL 2856/22 do Senado que positiva a Teoria do desvio produtivo do consumidor, realizado com DESSAUNE, Marcos em 01-09-2023, no auditório da OAB/RJ no Rio de Janeiro/RJ.

[14] SCHMITZ, Leonard Ziesemer. Raciocínio probatório por inferências: critérios para o uso e controle das presunções judiciais (Tese de doutorado). PUC-SP: São Paulo, 2018. p. 186.

[15] SCHMITZ, 2018, p. 183.

[16] SCHMITZ, 2018, p. 193 e 195-196.

[17] SCHMITZ, 2018, p. 206 e 234.

[18] SCHMITZ, 2018, p. 234.

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Muito se tem debatido a respeito da tipificação do assédio moral. Há quem sustente que a criação de um crime específico seria o único meio efetivo para sua prevenção. Por outro lado, muitos argumentam que a criminalização de mais uma conduta não seria a bala de prata para solucionar o crescente número de casos desse tipo que têm permeado o ambiente corporativo brasileiro.

O Projeto de Lei mais recente sobre o tema (PL 1.521/2019) está em trâmite no Senado Federal e tem por objetivo tipificar a conduta de “ofender reiteradamente a dignidade de alguém causando-lhe dano ou sofrimento físico ou mental, no exercício de emprego, cargo ou função”, com pena de detenção de um a dois anos e multa, além da pena correspondente à violência.

Não há ainda definição legal de assédio moral na esfera trabalhista, sendo que, de forma geral, a doutrina e jurisprudência têm considerado assédio moral qualquer situação humilhante e constrangedora, repetitiva e prolongada, durante o trabalho e no exercício de funções profissionais, com o objetivo de desestabilizar a pessoa emocionalmente. Com base nesse conceito, a Justiça Trabalhista tem reconhecido a prática do assédio moral e indenizado as vítimas.

Na esfera criminal, a despeito de ainda não ter sido tipificado, esse tipo de comportamento pode configurar crimes já previstos no Código Penal, como Perseguição e Violência Psicológica contra a mulher (artigo 147-A e B), Difamação (artigo 139), Injúria (artigo 140), Calúnia (artigo 138), Ameaça (artigo 147) e até mesmo os recentes crimes de Intimidação Sistemática (artigo 146-A).

Não se questiona o fato de se tratar de comportamento que mereça ser reprimido e punido, diante da gravidade, seriedade e complexidade da conduta, mas sim se, assim como em outras situações, a criminalização será suficiente para seu combate e prevenção.

Isso porque, sob uma perspectiva preventiva (e até mesmo repressiva), os últimos anos têm mostrado que investimentos em mudança de cultura, políticas e procedimentos corporativos podem trazer muito mais impacto e resultados.

A corrupção, por exemplo, é considerada crime no Brasil já há vários anos e não foi o risco de responsabilidade criminal que desestimulou sua prática, ou que incentivou as empresas no Brasil a valorizarem e se engajarem em programas de integridade.

Ambientes seguros

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), que prevê a responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas, bem como a pressão dasautoridades e do mercado em relação à implementação de programas de integridade trouxe um impacto e mudanças muito significativas no ambiente corporativo brasileiro, no qual, até então, muito pouco se ouvia a palavra “compliance”.

Da mesma forma, o compliance também pode ser um grande agente de mudança no combate ao assédio moral, possivelmente muito mais eficaz, a curto prazo, do que a tipificação de uma conduta específica.

Tamanha é a relevância do tema para o mundo corporativo que, na reunião conjunta realizada entre B20 [1] e G20 [2], no começo deste ano, para definir a agenda anual e as prioridades para promover o crescimento sustentável dos países pertencentes ao grupo, ficou definido que serão prioridades, entre outros temas, a garantia dos direitos humanos e o cuidado com a saúde mental dos funcionários, visando à promoção de ambientes livres de assédios [3].

A discussão desse tema entre as empresas e o mercado e a conscientização de sua relevância é essencial, para que percebam e reconheçam a importância de se investir em medidas robustas de compliance, capazes de prevenir que esse tipo de situação venha a ocorrer e, caso ocorra, seja prontamente reportada e coibida pela própria empresa (além de, é claro, eventuais outras medidas cíveis e criminais, quando cabíveis).

Para isso, é fundamental que as empresas invistam em políticas claras contra o assédio moral, que elucidem no que consiste tal comportamento, bem como estabeleçam, de forma transparente, as consequências para os eventuais infratores (sejam elas disciplinares sejam legais).

Nesse mesmo sentido, devem ser ministrados treinamentos periódicos a seus funcionários, com exemplos práticos, visando a conscientizá-los a respeito das condutas que caracterizam o assédio moral, para que saibam identificar quando estejam agindo em desacordo com as políticas da empresa ou, para que possam identificar e relatar quando sejam vítimas desse tipo de comportamento.

Canais de denúncias

Igualmente importante, as empresas devem implementar canais de denúncias acessíveis e confidenciais, para que seus funcionários se sintam confortáveis, protegidos e acolhidos, ao relatar esse tipo de conduta. E que os funcionários responsáveis por tais canais sejam especialmente treinados sobre práticas antidiscriminatórias, aptos a resolver demandas que envolvam questões de gênero, raça, etnia, religião e pessoas com deficiência.

Não menos importante, as empresas devem promover uma cultura organizacional que valorize o respeito, a diversidade e o diálogo, por meio da realização de campanhas e eventos de conscientização.

Os benefícios da prevenção ao assédio e de um programa de compliance bem implementado são diversos e rapidamente sentidos pela empresa, como um ambiente de trabalho mais positivo e saudável, redução de faltas, licenças médicas e rotatividade de pessoal. Além, é claro, da mitigação da exposição da companhia a contingências oriundas de processos judiciais, que podem gerar vultosos passivos trabalhistas e uma gestão de crise com potenciais danos à imagem empresarial.

É certo, portanto, que todas essas medidas – preventivas, informativas e de compliance – certamente trarão um retorno muito mais imediato e efetivo, na busca das empresas por um ambiente íntegro e psicologicamente saudável.

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[1] O Business 20 (B20) é o fórum oficial de diálogo do G20 com a comunidade empresarial global. Este ano está sendo sediado no Brasil e organizado pela Confederação Nacional da Indústria (CNI). O grupo possui sete forças-tarefa e um conselho de ação, dedicados a áreas específicas que ressoam o lema “Crescimento Inclusivo para um Futuro Sustentável”. Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/g20-social/business. Acesso em 5.4.2024.

[2] “Grupo dos Vinte (G20) é o principal fórum de cooperação econômica internacional. Desempenha um papel importante na definição e no reforço da arquitetura e da governança mundiais em todas as grandes questões econômicas internacionais.” Disponível em: https://www.g20.org/pt-br/sobre-o-g20. Acesso em 5.4.2024.

[3]     Disponível em: https://b20brasil.org/w/b20-brazil-integrity-compliance-task-force-meets-with-g20-anti-corruption-work-group. Acesso em 5.4.2024.

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Por algum tempo, persistiu dentro do STJ a divergência sobre a forma de contagem do prazo para apresentação do pedido principal após a efetivação da tutela cautelar antecedente.

A 3ª Turma entendia que o prazo seria processual e deveria ser contado em dias úteis, enquanto a 1ª Turma entendia que o prazo seria decadencial e deveria ser contado em dias corridos.

Essa divergência foi elucidada pela corte especial do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento dos Embargos de Divergência EREsp 2066868, de relatoria do ministro Sebastião Reis Junior, que pacificou o entendimento que o prazo de 30 dias para se formular o pedido principal, após a efetivação da tutela cautelar incidental, tem natureza processual.

Por essa razão, devem ser aplicados em conjunto os artigos 308 do Código de Processo Civil e o artigo 219 do mesmo diploma, definindo-se que a contagem dos prazos de efetivará em dias uteis.

Em seu voto, o ministro relator exterioriza seu entendimento sobre as profundas e relevantes mudanças que a tutela cautelar antecedente sofreu entre a regulação dos CPC de 1973 e o vigente CPC de 2015. Dentre essas mudanças, concedeu especial destaque à forma como a provocação para concessão de tutela cautelar passou a ser efetivada, já que deixou de ser apresentada em ação autônoma e passou a integrar o mesmo processo do pedido principal.

Dessa maneira, quando o CPC/2015 estabelece que o pedido principal deve ser formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar antecedente, resta extinta a autonomia do processo cautelar. Visto que o prazo de 30 dias não está mais relacionado ao ajuizamento de uma nova ação para perseguir o direito resguardado pela tutela cautelar antecedente. Sendo, sob essa nova ótica, o pedido principal a formulação de um pedido de tutela definitiva no processo já existente. Ou seja, o pedido principal é um ato processual, que produz efeitos no processo que já está em curso.

Sendo de grande aproveitamento em relação ao tema as lições do professor Fernando Gajardoni, na obra “Comentários ao Código de Processo Civil” (Forense, 2021, páginas 439/440), quando comenta que: “Achamos mais adequado classificá-lo como mero prazo preclusivo (interno ao processo), considerando que a formulação do pedido se faz na mesma relação jurídica processual já inaugurada com o pleito de tutela cautelar antecedente (tratando-se, pois, de prazo para a prática de ato processual)”.

Tutela cautelar antecedente

Observando o voto do ministro relator, fica fácil constatar a interpretação, com a qual particularmente concordamos, que com o CPC vigente existe apenas um processo. Sendo a tutela cautelar antecedente à etapa inicial, que será seguida de uma etapa posterior de apresentação do pedido principal, possibilitando assim uma maior abrangência da ação.

Fica claro na análise da manifestação do ministro Sebastião Reis Junior, quando do seu voto que a formulação do pedido principal dentro de 30 dias, é ponto obrigatório para manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedente, inteligência do artigo 309, inciso II do CPC de 2015, sob pena de extinção do feito sem julgamento do mérito. Uma vez que a extinção se opera por força de Lei, cabendo ao magistrado apenas declarar a extinção e pôr fim ao processo sem a resolução de mérito, considerando a não observância obrigatória da parte em apresentar o pedido principal dentro de no máximo 30 dias úteis. Restando resguardado o direito material, já que com a extinção sem mérito a parte poderá propor o principal em outra demanda, mesmo com a perda da eficácia da tutela cautelar antecedente.

Acerta o STJ quando acaba com a divergência, concedendo segurança jurídica ao tema em questão, tornando ineficaz qualquer discussão sobre o tema em todos os tribunais do Brasil. E acerta, também, quando define o formato de contagem dos prazos em dias uteis, já que privilegia o texto da lei e de diversas outras decisões sobre o tema “contagem de prazos” de artigos distintos do CPC.

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A redação final da interpretação do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de extinção da punibilidade de uma pessoa condenada que não tem condições de pagar a pena de multa pode levar a um retrocesso na forma como o tema é tratado.

Voto do ministro Flávio Dino pode levar a interpretação menos benéfica do que a tese fixada pelo STJ sobre o mesmo tema – Rosinei Coutinho/SCO/STF

A preocupação é levantada por membros das Defensorias Públicas brasileiras com atuação nos tribunais superiores, após o julgamento da ADI 7.032. O acórdão foi publicado na sexta-feira (12/4).

A ação foi ajuizada pelo Solidariedade para dar interpretação conforme a Constituição ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema, e foi julgada no Plenário Virtual do Supremo.

Por unanimidade de votos, o STF concluiu que o não pagamento da multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada impossibilidade, ainda que de forma parcelada.

O tribunal ainda acrescentou que o juiz da execução penal pode extinguir a punibilidade mesmo sem o pagamento da pena de multa quando concluir, com base em elementos de prova, que o condenado realmente não tem condições.

Essa posição não é exatamente ruim para os presos brasileiros, mas é menos benéfica do que a tese fixada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça semanas antes de o tema ser analisado pelo Supremo.

Em 27 de fevereiro, o STJ decidiu que a mera declaração de pobreza do apenado basta para que sua punibilidade seja extinta mesmo sem o pagamento da pena de multa.

Essa presunção de pobreza é relativa e pode ser afastada se Ministério Público ou o próprio magistrado identificarem elementos que indiquem que o condenado tem condições de fazer o pagamento da multa.

A diferença entre as posições de STF e STJ é sutil, mas faz toda a diferença para os condenados assistidos pelas Defensorias Públicas, porque abre a possibilidade de que se imponha a eles a obrigação de fazer prova de fato negativo: da inexistência de recursos que permitiriam o pagamento da multa.

Compare as teses:

STF: Pedido provido parcialmente para conferir, ao artigo 51 do Código Penal, interpretação conforme à Constituição da República, no sentido de que, cominada conjuntamente com a pena privativa de liberdade, o inadimplemento da pena de multa obsta o reconhecimento da extinção da punibilidade, salvo comprovada impossibilidade de seu pagamento, ainda que de forma parcelada.

STJ: O inadimplemento da pena de multa, após cumprida a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, não obsta a extinção da punibilidade ante a alegada hipossuficiência do condenado, salvo se, diversamente, entender o juiz competente, em decisão suficientemente motivada que indique concretamente a possibilidade de pagamento da sanção pecuniária.

Questão de redação

A questão se baseia apenas na redação escolhida pelo STF para dar interpretação conforme ao artigo 51 do Código Penal, que trata do tema.

Ministro Cristiano Zanin propôs ao STF interpretação mais consentânea com o que STJ definiu sobre o tema – Antonio Augusto/SCO/STF

Inicialmente, o voto do relator, ministro Flávio Dino, limitava-se a dizer que a pena de multa impede a extinção da punibilidade, exceto se comprovada a impossibilidade de pagamento (clique aqui para ler o voto original).

O ministro Cristiano Zanin divergiu parcialmente para ampliar a interpretação, com menção expressa à tese do STJ, a qual considerou “mais consentânea com o objetivo da ressocialização e com a realidade da população carcerária brasileira” (clique aqui para ler).

A mais recente revisão do tema no STJ foi citada em memoriais entregues aos ministros do Supremo pela Defensoria Pública da União, que atuou como amicus curiae (amiga da corte).

Dino acolheu a manifestação, o que fez com que a votação no STF se desse por unanimidade. O problema é que essa presunção de veracidade dada à declaração de pobreza do apenado não apareceu no texto final do voto do relator (clique aqui para ler), nem no acórdão (clique aqui para ler).

E, sem isso, o temor dos defensores públicos é de que juízes e tribunais estaduais continuem exigindo do apenado a prova de que ele não tem condições de pagar a pena de multa.

Retrocesso interpretativo

Essa interpretação pode ser considerada um retrocesso porque restabeleceria a posição adotada pelo STJ antes da revisão mais recente da tese.

De 2021 a 2024, o tribunal entendeu que o não pagamento da pena de multa não impede a extinção da punibilidade do condenado, desde que ele próprio comprove que não tem condições financeiras.

“Isso é tudo que a gente não queria, porque essa prova é difícil demais”, explica Flavio Wandeck, defensor público por Minas Gerais e integrante do Grupo de Atuação Estratégica das Defensorias Públicas Estaduais e Distrital nos Tribunais Superiores (Gaets).

Há relatos de juízes que entendem, por exemplo, que o fato de o apenado ser desempregado não comprova que ele não pode pagar a pena de multa. Essa lógica se repete quando ele não tem endereço fixo, conta corrente, bens móveis ou imóveis, entre outros. A dificuldade reside em provar um fato negativo.

Wandeck defende que o ônus de comprovar que o condenado pode pagar a pena de multa seja do Ministério Público ou do próprio juiz, que têm condições de verificar em sistemas a existência de contas bancárias, investimentos e bens móveis ou imóveis.

“É muito mais inteligente e justo estabelecer uma presunção de hipossuficiência com base na declaração do apenado. Se efetivamente isso não for realidade, os órgãos estatais têm acesso aos meios para verificar”, afirma.

Tatiana Bianchini, da DPU, que enviou sustentação oral e memoriais na condição de amicus curiae, avalia que a posição do STF acaba tirando a força do que decidiu o STJ. “Os juízes vão se atentar ao fato de que o STF tem uma posição diferente.”

Para Wandeck, a miserabilidade da população carcerária é quase um fato notório. A imensa maioria é atendida pela Defensoria Pública. Mesmo aqueles que durante a ação penal têm condições de pagar advogado particular, na execução acabam recorrendo ao órgão.

Pena de multa se tornou fator de marginalização da empobrecida população carcerária – Reprodução

Outras reviravoltas

Não seria a primeira vez que um julgamento do Supremo Tribunal Federal impacta negativamente a forma como a pena de multa é tratada pelo Poder Judiciário brasileiro.

Esse tema foi abordado pela primeira vez pelo STJ em 2015, quando fixou tese vinculante determinando que a falta de pagamento da pena de multa não pode impedir a extinção da punibilidade do condenado.

O Estado ainda poderia cobrar a multa, mas ela não teria mais efeitos penais. O problema ressurgiu das cinzas quando o STF, em 2018, julgou uma questão de ordem na Ação Penal 470, do “mensalão”, em conjunto com a ADI 3.150.

A conclusão do Supremo foi de que a pena de multa não perde seu caráter penal e pode ser cobrada pelo Ministério Público. O colegiado decidiu considerando crimes do colarinho branco, mas a solução acabou servindo para todo e qualquer condenado.

A revista eletrônica Consultor Jurídica mostrou em 2019 que esse precedente vinha sendo abraçado pelas câmaras criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo para todo e qualquer caso.

Isso fez o STJ revisar sua tese pela primeira vez, em 2020, proibindo a extinção da punibilidade sem o pagamento da pena de multa.

E em 2019, o pacote “anticrime” entrou em vigor dando nova redação ao artigo 51 do Código Penal, prevendo que a pena de multa deve ser executada perante o juízo da execução penal.

Foi essa alteração na redação que permitiu ao STF analisar a interpretação conforme do artigo 51 pela segunda vez, agora em ação ajuizada pelo Solidariedade e desvinculada de casos de corrupção.

Fator de marginalização

O tratamento dado pelo Judiciário à pena de multa, de fato, tem sido um fator de marginalização da população carcerária, como mostrou a ConJur.

E os valores dessas multas, especialmente nos vastos casos de tráfico de drogas, contrastam fortemente com a miséria dos presos no país.

As consequências de se impedir a extinção da punibilidade de uma pessoa condenada por crimes no Brasil são drásticas.

Sem ela, ele não consegue a reabilitação, que é o que assegura o sigilo dos registros sobre seu processo e sua condenação.

Sem o sigilo, a pessoa não consegue a certidão negativa de antecedentes criminais, sem a qual a busca por emprego formal fica extremamente prejudicada.

Além disso, sem a extinção, também não começa o chamado período depurador — prazo de cinco anos em que o condenado será considerado reincidente. Após esse tempo, ele volta a ser primário, embora ostente maus antecedentes.

Também permanece a suspensão dos direitos políticos. Assim, o ex-preso não consegue regularizar o título de eleitor. Logo, não pode votar, matricular-se em instituição de ensino público ou exercer cargos públicos concursados.

Se o condenado não tiver CPF, não conseguirá expedir esse documento, devido à ausência do título de eleitor. Por isso, não obterá carteira de trabalho, crédito em instituições bancárias ou acesso a benefícios sociais.

Clique aqui para ler o acórdão do STF
ADI 7.032

Clique aqui para ler o acórdão do STJ
REsp 2.024.901
REsp 2.090.454

Fonte: Conjur

O presente artigo procura perlustrar, de forma breve, o projeto de lei de modificação do processo administrativo brasileiro, PL nº 2.481/22, com o intuito de demonstrar que há outros pontos que poderiam ser inseridos na proposta de alteração da Lei de Processo Administrativo. Para auxiliar no desenvolvimento do texto, proceder-se-á com uma análise comparada com o Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei nº 4/2015), traçando um paralelo entre os temas: nulidade dos atos administrativos e regulamentos administrativos.

Objetivos do projeto

Por meio do Ato Conjunto do presidente do Senado e do Supremo Tribunal Federal nº 1/2022, foi instituída uma comissão de juristas para promover a dinamização, unificação e modernização do processo administrativo e tributário nacional [1]. Por envolver duas searas, foi criada uma subcomissão, responsável apenas pelas modificações da Lei nº 9.784/99.

A Subcomissão de Processo Administrativo apresentou o projeto com base em dez diretrizes. A proposta, assim, visa conferir abrangência nacional às modificações, de modo que a Lei nº 9.784/99 sirva também aos demais entes federativos. Pretende, também, forçar de vez o ingresso da administração na era digital, com processos eletrônicos e a possibilidade do uso de IA, com identificação do seu uso.

Há, ainda, a inserção de participação popular, mediante processos de consultas públicas, bem como a transposição do pragmatismo jurídico já introduzido pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Fixa, a partir do projeto, efeitos translativos para o silêncio da administração, permitindo que a autoridade superior profira a decisão necessária para sanar a omissão.

Ato contínuo, preocupa-se uma vez mais com a fixação de prazos para instrução e tomada de decisão e sobre a teoria da nulidade dos atos administrativos, permitindo que o administrado possua a chance de corrigir os vícios identificados. Quanto aos processos com situação fática semelhante, o projeto procura promover uniformidade, exigindo que haja a extensão dos efeitos do ato decisório de um processo para os demais de mesmo perfil.

De forma até desnecessária, o projeto prevê novamente a necessidade da análise de impacto regulatório (AIR), instrumento já criado na Lei Federal nº 13.848/19, diploma responsável pela organização, processo decisório e controle social das agências reguladoras.

De mais a mais, fica proibido que haja tomada de decisão, em mesma instância, sobre situação já apreciada, atraindo a estabilidade, uniformidade e de segurança jurídica ao processo. Por fim, a subcomissão procurou trazer disposições sobre o Direito Administrativo Sancionador.

Ponderações

O projeto de lei de modificação da Lei de Processo Administrativo, PL nº 2.481/22, uma vez aprovado na forma em que proposto pela comissão de juristas, poderá ensejar dois efeitos: o desejável, aquele que a lei tentará incutir aos seus operadores; e um real, de aplicação prática no dia a dia da administração. Sobre este último, arrisca-se em afirmar que as disposições propostas do PL trarão poucos ganhos práticos.

Isso porque boa parte das modificações que serão introduzidas, de algum modo, já fazem parte da rotina das diversas unidades públicas. Desde a introdução da reforma administrativa em 1998, com a Emenda Constitucional nº 19, de 1998, preocupa-se com uma administração gerencial e coesa, voltada às necessidades do público que utiliza os serviços ofertados.

Além disso, pela unicidade do sistema jurídico [2], a atual Lei de Processo Administrativo faz parte de um microssistema interdependente, que já recebe o influxo de outras normas, como a Lindb, o Código de Processo Civil, o Código Penal, o Código de Processo Penal, a Lei nº 8.112/91 e, como não poderia ser diferente, Constituição [3].

As modificações — não obstante a “importação” de institutos que já estão previstos e são utilizados, de certa forma, na atualidade, como, por exemplo, temas envolvendo processo eletrônico, mediação e autocomposição de conflitos — trarão ao menos certa sistematização e unicidade sob o prisma de uma lei de processo administrativo.

Oportunidade perdida

Todavia, a oportunidade de modificação da lei de processo administrativo deveria ser por reformular por completo a norma, aproveitando a iniciativa para a inserção de mais temas que trazem certa divergência na doutrina e na jurisprudência e, atualmente, exigem a atenção do legislador.

Em razão da restrição do espaço, citam-se dois. Podemos falar da teoria da anulação dos atos administrativos e sobre a teoria dos regulamentos administrativos. São temas constantemente abordados pela doutrina e pelos tribunais, que custam caro à administração e, por consequência, ao administrado.

Na teoria das nulidades dos atos administrativos, a depender do doutrinador escolhidos, observa-se uma ótica diferente ao tema. Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, realiza um recorte, apontando a existência de atos nulos e anuláveis, além de identificar a categoria de atos irregulares e atos inexistentes. A estes últimos, Celso Antônio afirma que são atos que correspondem a condutas criminosas, ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana [4].

Já Regis Fernandes de Oliveira confere unicidade ao tema, entendendo que não existe diferenciação entre ato nulo ou anulável. Explica o autor que o seu posicionamento ocorre em razão do fundamento para a invalidação dos atos, resultando do princípio da autotutela [5]. Nesse sentido, o ato nulo ou anulável está em desconformidade com a norma, seja total ou parcial. A supressão dele acarretará o mesmo efeito em ambas as situações [6].

Sobre os regulamentos administrativos, a divergência é ainda mais profunda. A doutrina clássica de Celso Antonio Bandeira de Mello, por exemplo, afirma que o ordenamento brasileiro só admite um único regulamento, afastando espécies regulamentares independentes e autônomas, mesmo diante da introdução do inciso VI do artigo 84 da CF/88.[7]

Clèmerson Merlin Clève, por outro lado, assevera que o regulamento introduzido no inciso VI do artigo 84 da CF/88, na verdade, funciona como um instrumento que está entre um regulamento autônomo e um regulamento de execução. Seria, portanto, um regulamento de organização [8].

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, desconsidera a abordagem da doutrina e enquadra o regulamento administrativo a depender da densidade da norma regulamentar e a capacidade de ofender (in)diretamente a Constituição. Se houver confronto direto, a norma regulamentar possui autonomia suficiente para desafiar o controle direto de constitucionalidade. Se não existir, realiza-se o controle de convencionalidade [9].

E a questão regulamentar parece ter entrado na ordem do dia, diante da recente sinalização dada pelo Congresso brasileiro de tornar a delegação normativa a regra e não a exceção. A delegação legislativa, da qual os regulamentos é uma espécie [10], é tema que vem ocupando a doutrina brasileira há algum tempo [11].

Na atualidade, expressão dessa nova sistemática, aponta-se a Lei nº 14.133/21, que introduziu um novo regramento sobre licitações e contratos administrativos. No novo regime, o legislador prestigiou a capacidade do Poder Executivo em trazer regulamentações específicas, ficando a cargo do Legislativo apenas a abordagem geral do tema.

Esse novo quadro de ampla delegação acompanha a doutrina de André Cyrino. Segundo o autor, o processo legislativo possui um enorme custo, ensejador do presidencialismo de coalização [12]. Assim, medidas de delegação e edição de regulamentos (autônomos) estão diretamente relacionadas a essa conjuntura política, já que a autonomia normativa do governo funcional atua como forma de diminuir o custo político desse processo [13].

Nesse diapasão, boas experiências legiferantes podem ser adaptadas ao Brasil, com a devida temperança. Manoel Gonçalvez Ferreira Filho, desde a década de 60, já ensinava que pela unificação intensa da civilização, tentativas estéreis podem ser evitadas olhando-se o direito comparado [14].

Isso porque os problemas enfrentados pela doutrina são relativamente iguais no mundo, avultando-se a análise comparada dos institutos como forma de trazer segurança e orientação ao legislador. A ressalva, por certo, direciona-se que a mera repetição, descuidando das particularidades locais, não trará o resultado esperado [15].

O Código de Portugal

Aos dois temas objeto deste artigo, numa análise comparada, pode-se observar o tratamento conferido pelo Código do Processo Administrativo português, CPA (Decreto-lei n 4/2015) [16]. O novo CPA, editado em substituição ao anterior Decreto-Lei n.º 442/91, trouxe uma reformulação ampla sobre diversos temas. Entre eles está a disciplina conferida aos regulamentos administrativos e aos atos nulos e inválidos.

Os regulamentos administrativos no CPA são disciplinados entre os artigos 135 a 147. Nelas, em ordem sequencial, o Código de Processo Administrativo português aborda os seguintes temas: a) conceito de regulamento administrativo; b) habilitação legal; c) regulamento devido e sua omissão; e) relações entre os regulamentos; d) publicação e vidência dos regulamentos; e) proibição de eficácia retroativa; f) aplicação de regulamentos; g) da invalidade do regulamento administrativo; h) caducidade e revogação; i) e a forma como se dá a impugnação de regulamentos administrativos [17].

De todos esses dispositivos, um dos mais relevantes é o artigo 136. Ele traz os requisitos prévios para edição dos regulamentos e qual a verdadeira finalidade de sua edição, capacidade de inovar, tecnicamente, na órbita da função administrativa [18].

Na mesma linha, a despeito de outras disposições, o CPA português disciplinou as omissões regulamentares, prevendo, por exemplo, prazo de 90 dias para a norma regulamentar ser editada. Em persistindo a omissão da edição da norma, os interessados prejudicados podem requerer a emissão do regulamento ao órgão com competência na matéria [19].

Com efeito, o Código português possui a capacidade de trazer certa margem de previsibilidade sobre os regulamentos. Há um contorno claro de como o governo, entidades e toda a administração devem tratar os regulamentos quando criados e aplicados. Nesse sentido, existe a clara divisão entre regulamentos de execução e regulamentos independentes.

De mais a mais, ao regulamento independente, comparado ao regulamento autônomo do direito brasileiro, já existe a previsibilidade da necessidade de indicação de quem irá editá-lo (competência subjetiva) e sobre qual matéria se procederá a regulamentação (competência objetiva) (artigo 136 do CPA).

Além disso, reconhece-se ao regulamento independente um novo escopo, traçando uma linha de divisão em relação aos regulamentos de execução ou complementação. Permite-se, assim, que esses regulamentos atuem em espaços vazios, (ainda) não disciplinados pelos atos normativos primários e com a capacidade de trazer uma disciplina jurídica inovadora no âmbito das atribuições das entidades que os emitam [20].

O PL nº 2.481/22 seria uma ótima oportunidade para trazer ao menos o mínimo de tratamento em relação a teoria dos regulamentos, carecedora de uma maior atenção por parte do legislador brasileiro.

Já em relação a teoria da nulidade dos atos administrativos, o PL nº 2.481/22 tenta trazer alguma disciplina, contudo de forma extremamente tímida. O projeto de modificação aborda: a) o prazo decadência para realizar a anulação de ato favorável ao administrado; b) os impactos da anulação; c) atribuição efeitos ex nunc; d) convalidação sem repercussão; e) a boa-fé quando a anulação alcance certas verbas; e, por fim, f) a suspensão cautelar do ato.

Por outro lado, o CPA português desce em detalhes a análise dos atos administrativos. Nesse diapasão, há disposições sobre: a) conceito de ato administrativo; b) cláusulas acessórias; c) forma dos atos; d) menções obrigatórias; e) dever de fundamentação; f) requisitos da fundamentação; g) fundamentação de atos orais; h) eficácia do ato administrativo; e i) invalidade do ato administrativo [21].

Sobre este último, o CPA traz um longo arcabouço a partir do art. 161.º, dispondo: a) atos nulos; b) regime da nulidade; c) atos anuláveis e regime da anulabilidade; d) ratificação, reforma e conversão; e) revogação e anulação administrativas; f) atos insuscetíveis de revogação ou anulação administrativas; g) condicionalismos aplicáveis à revogação; h) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; i) condicionalismos aplicáveis à anulação administrativa; j) forma e formalidades; k) efeitos da revogação e da anulação; l) consequências da anulação administrativa; m) alteração e substituição dos atos administrativos; e n) retificação dos atos administrativos.

Vejamos apenas o dispositivo que trata das consequências da anulação administrativa:

“Artigo 172.º

Consequências da anulação administrativa

1 – Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo ato administrativo, a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele ato, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter atuado.

2 – Para efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar atos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os atos consequentes sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a necessidade de reconstituir a situação que existiria se o ato anulado não tivesse sido praticado.

[…]” [22].

Observam-se das disposições colacionadas da legislação administrativa lusa, que a abordagem sobre os regulamentos e sobre a anulação dos atos administrativos é muito mais detalhada. É claro que não alcança toda e qualquer acontecimento, sob pena de engessamento das situações fáticas subjacentes à norma. Todavia, trazem uma moldura estruturada que procura evitar comportamentos omissos e enseja, ao mesmo tempo, segurança ao administrado que precisa lidar com o poder público.

Sendo assim, conquanto a modificação pretendida, observa-se que o PL nº 2.481/22 poderia aproveitar a oportunidade para avançar muito mais, olhando para experiências externas, em termos de legislação administrativa, para trazer soluções mais completas. Não se limitaria, portanto, a acomodar disposições que já estão previstas no ordenamento brasileiro e de pouco efeito prático.

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[1] PROJETO DE LEI Nº 2.481/22. Dispõe sobre alterações legislativas na Lei de Processo Administrativo brasileiro. Disponível em https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/154735.

[2] BOBBIO, Noberto – Teoria do ordenamento jurídico. 2ª ed. São Paulo: EDIPRO, 2014. p. 174.

[3] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende – Constitucionalização do Direito Administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legalidade das agências reguladoras. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris Editora, 2010. 24-35.

[4] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 366-367.

[5] OLIVEIRA, Regis Fernandes – Ato Administrativo. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 141-142.

[6] Idem – Ibidem.

[7] MELLO, Celso Antônio Bandeira de – Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2023. p. 272.

[8] CLÈVE, Clèmerson Merlin – Atividade Legislativa do Poder Executivo. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 326.

[9] PELUSO, Cezar Relat. – Acórdão do Supremo Tribunal Federal, 3239, de 01 de fevereiro de 2019. [Em linha]. [Consult. 01 abri. 2024]. Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur397204/false.

[10] ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón – Curso de Derecho Administrativo I. 19ª ed. Pamplona: Thomson Reuters, 2020. p. 299-300.

[11] CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira – O Congresso e as Delegações Legislativas. Rio de Janeiro: Forense, 1986. p. 131.

[12] ABRANCHES, Sérgio Henrique H. de – Presidencialismo de coalizão: Raízes e evolução do modelo político brasileiro. São Paulo: Companhia das Letras, 2018. p. 75-80.

[13] CYRINO, André Rodrigues – Delegações Legislativas, Regulamentos e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 182.

[14] FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira – A autonomia do poder regulamentar na constituição francesa de 1958. Revista de Direito Administrativo. [Em linha]. Nº 84 (1966), p. 24-39. [Consult. 23 fev. 2023]. Disponível em https://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/28193. p. 24-25.

[15] Idem – Ibidem.

[16] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[17] Idem – Ibidem.

[18] ALVES, Manuel João et al – Novo Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado. Coimbra: Almedina, 2023. p. 371.

[19] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[20] ALMEIDA, Mário Aroso et al – Comentários à revisão do Código do Processo Administrativo. 2ª ed. Coimbra: Almedina, 2022. p. 290.

[21] DECRETO-LEI n.º 4/2015. Diário da República, Série I. [Em linha]. (01-07-2015), p. 50 – 87. Disponível em https://dre.pt/dre/detalhe/decreto-lei/4-2015-66041468.

[22] Idem – Ibidem.

Fonte: Conjur

O recente episódio envolvendo as declarações do empresário Elon Musk em desabono do Supremo Tribunal Federal e sua atuação relacionada a eventuais restrições ao uso de redes sociais (para fins reputados incompatíveis com a normatividade vigente) reacendeu o clamor pela regulação dessas redes.

O Supremo reagiu, não só com a edição, por sua Presidência, de comunicado em que reitera a submissão de empresas que operam no Brasil às leis e decisões das autoridades brasileiras, mas também com nota expedida pelo gabinete do ministro Dias Toffoli, relator do Tema 987 da repercussão geral a ser apreciado no RE nº 1.037.396/SP, na qual se informa que o feito será encaminhado para julgamento até o final de junho deste ano.

O quadro geral parece evidenciar uma infeliz combinação de fatores que aparentemente, não concorrem para um adequado equacionamento de um dos problemas públicos mundiais mais aflitivos no século 21, a saber, o potencial nocivo das redes sociais.

A matéria é sensível e envolve fortíssimos interesses de toda ordem. Não por outra razão o Congresso Nacional não alcançou consenso mínimo para deliberação sobre a matéria, não obstante a sinalização original do ministro Dias Toffoli de preferência pelo equacionamento pelo Legislativo, da questão suscitada no Tema 987 [1].

Fato é que, sob a pressão também do cenário político, acirrado pelo caráter eleitoral do ano de 2024, a Corte parece caminhar, sob a inspiração (talvez) do impulso inicial já ofertado pelo Judiciário com a edição da Resolução nº 23.732, de 27 de fevereiro de 2024, para oferecer ela mesma, o desenho de parâmetros postos à operação das redes sociais.

Limites da atuação do Supremo

Primeira questão a ser enfrentada, diz respeito a qual será a compreensão do STF no que diz respeito aos limites de sua atuação, em demanda que tem por objeto especificamente a constitucionalidade de um regime de responsabilidade civil estabelecido pelo artigo 19 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), que tem sido interpretado como restritivo da responsabilização dos provedores de internet por danos decorrentes de conteúdo postado por terceiros.

Caso prevaleça a lógica do processo civil clássico, em que os limites objetivos da demanda orientam os mesmos contornos da decisão, a deliberação que se venha a construir no STF estará longe de merecer a alcunha de regulação de redes sociais — vetorização que compreenderia muitos outros aspectos além do referido regime de responsabilidade civil.

São conhecidas as advertências do potencial lesivo de aspectos do funcionamento de redes sociais que vão além da simples veiculação de conteúdo de terceiros. A erosão dos limites da privacidade pela autorização sub-reptícia de compartilhamento de dados pessoais; o concurso para o chamado capitalismo de vigilância [2]; a crise de saúde mental que se vem instalando entre os mais jovens pela aplicação de mecanismos verdadeiramente viciantes de fidelização [3]; os vieses que contaminam a personalidade algorítmica construída pelos mecanismos de IA [4] cujo aprendizado foi informado pelas pegadas digitais presentes (também) nas redes sociais; todos esses são aspectos que mereceriam tratamento em se cuidando verdadeiramente de regulação de redes sociais.

Caso, de outro lado, o STF opte pela reafirmação de que em sede de controle de constitucionalidade — ainda que aquele que originalmente não se punha na modalidade abstrata — não seja aplicável o rigor da adstrição aos limites objetivos da demanda, o risco parece residir numa aproximação que, a ver desta escriba, se anuncia desprovida de uma delimitação mais clara do problema público que se enfrenta, sem o que a resposta jurisdicional pode se apresentar inadequada, incompleta.

O debate sobre liberdade de expressão

É verdadeiramente intuitiva a compreensão de que, no tema específico da responsabilidade pela veiculação de conteúdo de terceiros — diferentemente do que se dá nos demais pontos sensíveis relacionados à ação das redes sociais acima indicados — tem-se a forte presença do tema da liberdade de expressão, derivação direta dos direitos da personalidade, consagrada também em nossa Constituição, no artigo 220. Todavia, é também conhecimento comum, aquele segundo o qual não se tenha na liberdade de expressão um direito absoluto — por isso o debate posto internacionalmente sobre os seus possíveis limites.

No Brasil, subjacente ao debate público, apresenta-se reproduzida, ainda que sem essa específica denominação, a dualidade de concepções apresentada por Owen Fiss [5] como instalada no cenário estadunidense: 1) a teoria libertária, centrada no autor da mensagem, que teria por foco a proteção da autonomia privada; e 2) a teoria democrática, que credita à liberdade de expressão, o potencial de instrumentalizar o autogoverno, pela garantia de acesso em favor dos cidadãos, a informação fidedigna sobre assuntos de interesse geral, que lhes permita formular suas próprias opiniões e decisões.

O discurso corrente, no tema da (equivocamente) chamada regulação de redes sociais no Brasil, tem contraposto exatamente, de um lado, uma pretensão libertária de um discurso a ser manifesto nas plataformas digitais sem qualquer limitação; e de outro lado, a necessidade de se prevenir a subversão do debate público decorrente de uma expressão desregrada nesses mesmos meios digitais.

Em aval à necessidade de constrição à manifestação em redes sociais, apresenta-se sempre o argumento ad terrorem das chamadas fake news, e todos seus efeitos nefastos — mas com isso se reduz, em verdade, o perigo associados à teoria libertária, que compreendem igualmente o efeito silenciador de manifestações divergentes, que pode se dar em relação não só às minorias tradicionalmente conhecidas (étnicas, economicamente vulneráveis, deficientes, etc.), mas também quanto àquelas novas categorias de vulneráveis que exsurgem na cyber era, como as vítimas da exclusão ou da iliteracia digital. A Ágora digital preconizada pelos libertários reproduz os erros da original, eis que é por natureza, excludente.

Tendência da corte

A sinalização que se extrai das manifestações dos ministros do STF parece indicar, quando menos, uma tendência à ampliação, possivelmente pela via da interpretação conforme a Constituição, dos termos em que se tem entendido a responsabilização das plataformas digitais, ao menos à luz do já referido artigo 19 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

Mais do que isso; a existência em si dos Inquéritos 4.781 (fake news), 4.874 (milícias digitais) em curso junto ao STF, este último instaurado ante a “presença de fortes indícios e significativas provas apontando a existência de uma verdadeira organização criminosa, de forte atuação digital e com núcleos de produção, publicação, financiamento e político absolutamente semelhantes àqueles identificados no Inq. 4.781/DF, com a nítida finalidade de atentar contra a Democracia e o Estado de Direito” [6], sugere uma aproximação do direito à liberdade de expressão alinhada com a teoria democrática.

A se confirmar essa tendência da corte, mais do que a enunciação de um sistema de responsabilização de plataformas de redes sociais pela veiculação de conteúdo de terceiros que se caracterize em episódios distintos do descumprimento direto de ordem judicial; será preciso ter em conta outras providências associadas à garantia de um exercício de liberdade de expressão harmônico com a teoria democrática.

Afinal, a garantia da autodeterminação envolveria não só coibir as notícias grosseiramente falsas, mas igualmente considerar outros aspectos como a transparência da origem da fonte, e a existência de oportunidades de contradita a uma narrativa que se revele incompatível com o objetivo geral de possibilitar uma deliberação informada de parte do cidadão.

Encarar a questão da regulação de redes sociais a partir exclusivamente do ferramental clássico do direito, de comando e sanção, parece tarefa inglória — não por outra razão, a inclinação original do STF foi de chamar à responsabilidade o Legislativo, que deve enfrentar a matéria.

A recusa da Casa de Leis no desenvolvimento de tarefa que é sua deve encontrar, de parte do STF, resposta mais estratégica do que a pretensão de uma atuação substitutiva, numa matéria revestida de tantas nuances. Modular o tom do que se possa esperar de sua atuação; reiterar a responsabilidade primária do Legislativo na matéria; tudo isso parece prudente.

A par disso, na construção da resposta jurisdicional que aparentemente o STF parece disposto a apresentar, é de se ter em conta que a distorção do ambiente democrático informado pode se dar por mecanismos muito mais sutis do que fake news que se desautorizem pelo seu próprio caráter caricato. Remeter o juízo de identificação destas hipóteses mais delicadas a cada juiz oficiante no país afora parece um caso clássico de opção bem-intencionada, mas fadada ao fracasso.

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[1] Tema 987 – “Discussão sobre a constitucionalidade do art. 19 da Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) que determina a necessidade de prévia e específica ordem judicial de exclusão de conteúdo para a responsabilização civil de provedor de internet, websites e gestores de aplicativos de redes sociais por danos decorrentes de atos ilícitos praticados por terceiros.”

[2] No tema, consulte-se a obra de Shoshana Zuboff – “A era do capitalismo de vigilância”.

[3] A cidade de Nova York judicializou a matéria, ofertando demanda em face das grandes corporações, para buscar co-financiamento do atendimento empreendido pelo sistema público de saúde.

[4] O’NEIL, Cathy. Algoritmos de destruição em massa. Como o big data aumenta a desigualdade e ameaça a democracia. Tradução Rafael Abraham, Santo André – São Paulo: Editora Rua do Sabão, 2020, p. 268.

[5] FISS, Owen M.  A ironia da Liberdade de expressão: Estado, regulação e diversidade na esfera pública. Prefácio de Gustavo Binenbojm e Caio Mário da Silva Pereira Neto; Rio de Janeiro: FGV Direito Editora, 2022, p. 12-13.

[6] Extraído do despacho de prorrogação do prazo de conclusão do Inquérito 4874, havido em 19 de janeiro de 2024, disponível em https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/INQ4874708despacho.pdf, acesso em 10 de abril de 2024.

FONTE: Conjur

É possível a progressão do regime fechado ao aberto nos casos em que o detento cumpre os requisitos estabelecidos pela lei, sem que seja obrigatória a passagem pelo regime de pena intermediário. Nessas situações, deve ser respeitada a progressividade da pena e não deve ser imposto maior período de encarceramento apenas pela ausência de passagem pelo semiaberto.

Esse foi o entendimento do ministro Rogério Schietti, do Superior Tribunal de Justiça, para dar provimento a um Habeas Corpus em favor de uma mulher que teve a progressão para o regime aberto negada pelo fato de não ter passado pelo semiaberto.

No caso concreto, o cálculo da pena da ré mostrou que ela tinha direito à progressão para o regime aberto desde outubro de 2022, mas o pedido foi negado em primeira instância com a alegação de que a progressão seria precipitada, havendo a necessidade da permanência por 150 dias no regime semiaberto. A negativa foi mantida pela 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Coação ilegal

A defesa sustentou no STJ que a ré sofreu coação ilegal, já que o legislador não estabeleceu um tempo mínimo de permanência nos regimes prisionais para a progressão para o menos gravoso, bastando apenas o preenchimento das frações previstas no artigo 112 da Lei de Execução Penal.

Ao analisar o caso, o ministro deu razão à defesa. “A contagem do prazo para a subsequente progressão de regime deve ter como marco inicial a data em que restaram preenchidos todos os requisitos legais, sendo irrelevante a data da efetiva remoção para o regime intermediário”, registrou Shietti, que citou o entendimento fixado no julgamento do AgRg no HC 790.354/SP, de relatoria do ministro Joel Ilan Paciornik.

Diante disso, ele concedeu o HC e determinou que o juízo de origem reexamine o pedido de progressão, considerando como data-base para a concessão do benefício aquela em que a ré preenche os requisitos estabelecidos no artigo 112 da LEP para progredir para o regime semiaberto.

A autora foi representada pelo escritório Fortes, Lopes, Siebner Advogados.

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HC 887.977

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